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From Ius
Rechtsmetaphysik
Rechtswissenschaft
Definition: Die Rechtswissenschaft ist die Wissenschaft vom Recht welche sich in Metaphysik, Dogmatik und einige Grenzwissenschaften gliedert.
Die Notwendigkeit der dogmatischen Rechtswissenschaft besteht in der Systematisierung und Vereinheitlichung des bestehenden Rechts zum Zwecke der Vergleichbarkeit der Rechtssprechung und der Erarbeitung effizienter Regelungsmechanismen um "handwerkliche" Fehler der Rechtssetzung zu vermeiden.
Da jeder Fall entschieden werden muss, ist die Rechtswissenschaft notwendig von Pragmatismus geprägt. Das zeigt sich u.a. darin, dass Definitionen mit Vorliebe enummerativ, negativ oder fallgruppenartig vorgenommen werden.
Gegenstand
Recht
Definition: Das Recht ist ein dynamisches, einheitliches und gültiges Normensystem, dass das äußere Verhalten der Menschen regelt.
Das Recht gibt Prinzipien, welche der bewertenden Abwägung engegengesetzter Interessen, insbesondere dem individuellen (Gerechtigkeit) und dem kollektiven (Effizienz und Rechtssicherheit) Wohl, dienen. Diesen Eckpunkten des Wertedreiecks sind die Prinzipien der jeweiligen Rechtsgebiete zuzuordnen. Allgemein ist das Prinzip der Effizienz zu konkretisieren in den Werten der genauen Abgrenzung der Tatbestände, der Prozessökonomie, der Vermediung zufälliger Ergebnisse, des Leerlaufens und des Mißbrauchs.
Das Recht wirkt indem es definiert was inwiefern Gut, Subjekt, Objekt, Verhältnis und Handlung im Rechtssinne ist.
Voraussetzung
Voraussetzung des Rechts ist einerseits eine staatlich organisierte Macht die auf rechtlich geregelte Weise Recht setzt, spricht und durchsetzt. Andernseits ist eine zumindest prinzipielle Anerkennung durch die Normadressaten notwendig.
Moral
Recht und Moral unterscheiden sich insbesondere darin, dass Recht durch legitimen Zwang durchgesetzt werden kann und lediglich am äußeren Verhalten ansetzt.
Das deutschen Recht steht in einer engen Verbindung zur geltenden Moral, indem ganze Rechtsgebiete Generalklauseln untergeordnet sind. Dies ist in einer komplexen Gesellschaft notwendig, da einerseits Unkenntnis vor Strafe nicht schützt und andernseits das Recht hochkompliziert ist.
Naturrechtliche Theorien gehen von einer Übereinstimmung von Moral und Recht aus. (u.a. Habermas). Rechtspositivistische Theorien bestreiten einen solchen Zusammenhang. Insofern eine Norm verfahrensgerecht entstanden ist, ist sie auch dann Recht wenn sie der Gerechtigkeit offensichtlich widerspricht. (u.a. Luhman, Kelsen, Hart) Der Positivismus macht im Gegensatz zum Naturrecht die Geltung des Rechts also von seiner Wirksamkeit abhängig.
Funktionen
- Kalkulierbarkeit des Verhaltens
- Konfliktvorbeugung durch General- und Spezialprävention
- Konfliktlösung
- Schutz
- Vergeltung
Dogmatik
Die Dogmatik ist die Aufstellung ungeschriebener Regeln der Rechtsanwendung durch Lehre und Rechtssprechung.
Norm
Normen unterteilen sich in Prinzipien, Rechte und Regeln.
Prinzipien d.h. Generalklauseln sind eine Möglichkeit der Einzefallgerechtigkeit und der Rechtsentwickulung. Ihre Auslegung ist besonders Anspruchsvoll.
Rechte bezeichen einen Inhaber (universale und partikulare R.), einen Adressaten (generelle und spezielle R.) und eine Form (Ansprüche, Freiheiten, Kompetenzen und Immunitäten)
Regeln entsprechen folgendem Schema:
Wenn der deskriptive Tatbestand gegeben ist, dann soll sich die präskriptive Rechtsfolge verwirklichen.
Es gibt das deskriptive Tatbestandsmerkmal ("Sache", "beweglich"; Verweis auf Wirklichkeit) und den normativen Tatbestandsmerkmal ("fremd"; Verweis auf BGB).
Rechtsfolge kann eine Berechtigung, eine Verpflichtung oder eine Risikozuweisung sein. Möglicherweise kann man auch Rechte als Rechtsfolgen auffassen (Wenn Mensch dann Recht auf Freiheit).
Regeln können nach ihrem Adressaten in individuelle und allgemeine Regeln unterschieden werden und nach ihrer Wirksamkeit in bedingte und unbedingte Regeln.
Es gibt u.a. folgende Regeltypen:
- Verhaltensregel (Gebot, Verbot, Erlaubnis)
- Sanktionsregel (Strafnorm)
- Aufgabenregel (Finalnorm, Zweckprogramm)
- Ermächtigungsregel (Kompentenz-/Delegationsnorm)
- Komparativregel (Ermessens-/Maßstabregel)
Es gibt materielle Normen, welche das Recht als solches ordnen und es gibt formelle Normen, welche der Durchsetzung materieller Normen dienen.
Es gibt nachgiebige Normen (ius dispositivum), welche nur gelten wenn(etwa in einem Vertrag) nichts Gegenteiliges festgelegt ist und es gibt zwingende Normen (ius cogens). Die Unterscheidung ist im Gesetz nicht immer explizit. (Gilt dies nur im Vertragrecht?)
Quelle
1. Gesetz
2. Urteil
3. Gewohnheit
4. Allgemeiner Rechtsgedanke
5. Vertrag
Verträge sind als Rechtquelle umstritten. Es gilt alledings: pacta sunt servanda. Sind nicht allgemein Rechtsgeschäfte eine Rechtsquelle?
Rechtsquellen können rechtstheoretisch in Rechtserzeugungsquellen, Rechtsertungsquellen und Rechtserkenntnisquellen unterschieden werden. (HdBdStR III, § 61 Rn. 1)
Rechtsgut
Definition: Ein Rechtsgut ist ein Gut, welches durch seine besondere Bedeutung Rechtsschutz genießt.
Individualrechtsgüter sind beispielsweise Leben, körperliche Unversehrtheit, persöniche Freiheit und Eigentum.
Universalrechtsgüter sind beispielsweise Bestand des Staates, Wahrung der Staatsgeheimisse, Rechtspflege und Sicherheit im Straßenverkehr.
Rechtsverhältnis
(Folgendes gilt für das Privatrecht. Insofern hoheitliche Gewalt Form subjektiver Rechte ist gilt es auch für das Öffentliche Recht mithin für das Recht im allgemeinen.)
Rechtsverhältnis
Ein Rechtssubjekt steht in einem Rechtsverhältnis zu Rechtsobjekten und zu anderen Rechtssubjekten.
Rechtsfigur
Konkrete Rechtsverhältnisse sind der Ausdruck abstrakter Rechtsfiguren (-institute).
Berechtigung
Dieses Rechtsverhältnis ist das subjektive Recht.
Vielfach wird die zentrale Stellung des Begriffs des subjektiven Rechts als zu eng kritisiert. Denn es kommen weitere als Inhalte von Rechtsverhältnissen wie Erwerbsaussichten, Pflichten, Gebundenheiten, Obliegenheiten, Zuständigkeiten in Frage.
Die Rechte der Rechtssubjekte beschränken einander.
Rechtsherrschaft
Das absolute (dingliche) Recht gegen jedermann auf ein Rechtsobjekt ist die Rechtsherrschaft. Hierher gehören die Herrschafts-, Aneignungs- und Ausschließungsrechte.
Rechtsbeziehung
Das relative Recht gegen jemanden ist die Rechtsbeziehung. Es ist Rechtsverhältnis ieS oder rechtliches Band zwischen Personen. Hierher gehören die Ansprüche, Gestaltungsrechte und Gegenrechte (Einreden und Einwendungen).
Rechtshandlung
Definition: Eine Rechtshandlung ist eine Handlung, an die bestimmte Rechtsfolgen geknüpft sind und welche dadurch Rechtsverhältnisse begründen, verändern oder aufheben.
- Rechtsgeschäfte
- Delikte
- Realakte
- geschäftsähnliche Handlungen.
Rechtssubjekt
Definition: Ein Rechtssubjekt ist der Träger der Rechtsherrschaft über Rechtsobjekte und der Rechtsbeziehungen zu anderen Rechtssubjekten.
Natürliche und Juristische Personen können Rechtssubjekte sein.
Juristische Personen
Definition: Juristische Personen sind die vom Recht als selbständige Rechtsträger anerkannten Personenvereinigungen oder Vermögensmassen welche einen Zweck verfolgen und einem Typ entsprechen.
Ihr ontologischer Status ist umstritten, es stehen sich die Fiktionstheorie und die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit gegenüber.
Es gibt juristische Personen des Öffentlichen Rechts und juristische Personen des Privatrechts.
Rechtsobjekt
Definition: Ein Rechtsobjekt ist jeder Gegenstand, auf das sich die rechtliche Herrschaftsmacht des Rechtssubjektes erstrecken kann.
Gegenstände können Rechte, Immaterialgüter, Tiere und Sachen sein.
(Stehen Sachen und Immaterialgüter als Rechtsobjekte tatsächlich auf einer Stufe mit Rechten? Man kann doch Eigentum & Besitz und Nutzung & Urheberschaft auf Rechte zurückführen.)
Rechtsgesamtheiten
Vermögen als die Summe aller geldwerten Rechte und Unternehmen als eine Verbindung personeller und sachlicher Mittel zu einer wirtschaftlichem Einheit sind Rechtsgesamtheiten. Können sie Rechtsobjekte sein?
Rechtsgebiete
Privatrecht
Definition: Das Privatrecht beinhaltet Normen, welche die Rechte und Pflichten von Gleichberechtigten regeln. Allgemein besteht also ein Verhältnis der Gleichberechtigung.
Das Privatrecht umfasst das Bürgerliche Recht, das Handels- und Wirtschaftsrecht, das Arbeitsrecht, das internationales Privatrecht u.v.a.m.
Grundlage des Privatrechts ist die Freiheit und Gleichheit der Bürger.
Die Freiheit wird durch die Privatautonomie (Art. 2 GG), die Freiheit des Eigentümers, die allgemeine Rechtsfähigkeit, die Vertragsfreiheit und den Rechtsschutz deutlich.
Die Gleichheit der Bürger wird durch gleiche Rechte bzw. Beschränkung der Rechte und durch gleichen Rechtsschutz deutlich. Es besteht als kein Zwang zur Verantwortung. Ausnahmen bestehen im Arbeitsrecht und dem Verfassungsprinzip das Eigentum verpflichtet. (Art. 14 GG).
Die wichtigste Quelle des materiellen Privaterechts ist das BGB. Allerdings sind größere Thematiken des Privatrechts (Sonderprivatrecht) in Spezialgesetzen geregelt. Dies gilt v.a. für das Wirtschaftsrecht, welches zu einem großen Teil im HGB zu finden ist.
Die wichtigsten Quellen für das formelle Privatrecht sind: ZPO, FGG, GVG.
Öffentliches Recht
Definition: Die Normen des Öffentlichen Rechts ordnen Rechtsfolgen für Hoheitsträger oder für beliebige Personen im Verhältnis zu Hoheitsträgern an. Allgemein besteht ein Verhältnis der Unterordnung. Dementsprechend stehen Hoheitsträger auch unter Begründungszwang. Hoheitsträger sind an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebunden (Art. 2 GG).
Das Öffentliche Recht umfasst das Völkerrecht, das Europarecht, Staatsrecht, das Strafrecht, das Kirchenrecht und das allgemeine wie besondere Verwaltungsrecht wie beispielsweise das Sozialrecht oder das Finanz- u. Steuerrecht.
Die wichtigsten Quellen des formellen Öffentlichen Rechts sind: VwVfG, VwG0, BVerfGG, LVerfGG.
Abgrenzung
Die Interessentheorie versucht anhand der Unterscheidung von Gemeinwohl und Privatinteresse beide Rechtsgebiete zu scheiden. Diese Theorie gilt als widerlegt.
Die Subjektionstheorie bemüht die Kriterien der Unter- und Gleichordnung. Allerdings gibt es auch Unterordnungsverhältnisse im Privatrecht.
Die herrschende Subjektetheorie begreift den Staat nur in seiner Rolle als Träger hoheitlicher Gewalt asl einen Anwender Öffentlichen Rechts, nicht etwa beim Abschluss von Kaufverträgen. Entscheidend ist also jeweils die Frage ob es ein Sonderrecht gibt.
Für die Praxis wird die Abrenzung wird relevant, wenn es fraglich ist welcher Rechtsweg beschritten werden soll. Allerdings ist sie meist eher historisch als systematisch begründet. Hier ind u.a. § 13 GVG und § 40 I 1 VwGO zu konsultieren.
Nach der Subordinationstheorie liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, wenn zwischen den Streitbeteiligten ein Über-Unterordnungsverhältnis besteht.
Nach der Sonderrechtstheorie (Subjekttheorie) leigt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, wenn die streitentscheidenden Rechtsnormen öffentlich-rechtliche Vorschriften sind.
Detterbeck, § 2 Rn 16; § 29 Rn 1321
Gesetzeskonkurrenz
Es gibt verschiedene mögliche Verhältnisse zwischen Gesetzen.
- Alternativität (Diebstahl & Betrug; Raub & Erpressung)
- Intefferrenz (Schnittmenge; Diebstahl & unbefugte Kraftfahrzeugsbenutzung)
- Spezialität (Teilmenge; Mord & Totschlag)
- Identität (Zivilrechtliche und strafrechtliche Notwehr)
Methode
Die Methode der Rechtsanwendung ist die Subsumtion.
Die Methode der Rechtssetzung ist vielschichtiger.
Dem Wertedreieck entsprechend ist eine Akteursinteressenanalyse (Gerechtigkeit), eine Kodifikationstechnikanalyse (Effizienz) und eine ... (Rechtssicherheit) notwendig.
Subsumtion
Definition: Die Subsumtion ist ein logischer Schluss, welcher abstrakte Rechtsnormen auf konkrete Sachverhalte deduktiv nach der Art des modus ponens anwendet.
Eine Subsumtion enspricht folgendem Schema:
Hypothese: Was könnte woraus die Rechtsfolge sein?
I Obersatz: Welche Norm gilt?
II Untersatz: Was geschah? Verwirklicht der (konkrete) Sachverhalt den (abstrakten) Tatbestand?
III Schluss: Was sind die Rechtsfolgen und wie sind sie, im Falle des Ermessungsspielraum, zuzumessen?
Ergebnis: Die Rechtsfolge tritt ein oder tritt nicht ein.
Probleme
- Bei der Formulierung des Obersatzes kollidierenn mehrere Normen.
- Bei der Formulierung des Untersatzes ist eine Annäherung der Norm an den Sachverhalt nicht ohne weiteres möglich, es besteht kein eindeutiges Verhältnis der Zuordnung von Abstraktem zu Konkretem. Hier ist auf das Mittel der Definition und der Auslegung zurückzugreifen.
Kollisionsrecht
Normen können kollidieren. Dies kann auf folgende Weisen aufgelöst werden:
Im Falle kumulativer Normen widersprechen die Rechtsfolgen einander nicht.
Im Falle überlappender Normen sind dei Rechtsfolgen gleich.
Im Falle verdrängender Normen widersprechen die Rechtsfolgen einander, doch dies ist gewollt.
Im Falle alternativer Normen liegt eine ungewollte Kollision vor.
In den letzten beiden Fällen sind folgende Kriterien der Auflösung der Kollision gegeben:
- Rang (Normenpyramide)
- Zeit (Junges vor Altem)
- Geltung (Spezielles vor Allgemeinem: "lex specialis derogat legi generali")
Definition
Auslegung
Definition:
Wissenschaft
Die Wissenschaft von der Auslegung ist die Hermeneutik.
Hermeneutik ist ein Zweig der Erkenntnistheorie, welcher sich mit den Methoden und Bedingungen des Verstehens von Sinn befasst.
Die juristische Hermeneutik bezieht sich auf die Methoden des Verstehens von Normen.
Die Methode des Verstehens ist die Auslegung.
Notwendigkeit
Es können sich bei der Annäherung der Norm an den Sachverhalt zwei Probleme ergeben.
Der Tatbestand ist lediglich ähnlich aber nicht abstrahiert identisch zum Sachverhalt.
Die Rechtsfolge ist inakzeptabel.
Ein drittes Problem kann in der Norm als Ganzes liegen, wenn sie durch ihre Unklarheit Konsequenzen wie Strafbarkeitslücken oder mangelnde Prozessökonomie hat.
Ziel
Das Bundesverfassungsgericht hat als Ziel der Auslegung nicht nach subjektiver Theorie den Willen des Gesetzgebers bestimmt sondern nach objektiver Theorie den Willen des Gesetzes. Dies ist eine besondere Wichtung der teleologischen Auslegung gegen die historische und bietet dem Interpreten besondere Freiheiten.
Methode
Um eine Norm zu auszulegen, muß der Interpret auf das Ganze hinschauen, andererseits darf er zum Ganzen nur durch das Verstehen des einzelnen gelangen. (Hermeneutischer Zirkel)
Kriterien
- Sprache (Grammatik, Semantik, Pragmatik)
- (Logik)
- Systematik (interne und externe ~)
- Telos (Sinn & Zweck) (Quellen: Norm, Gesetz, Rechtsordnung)
- Historie (Konkrete Gesetzgebungsberatung und allgemeine Rechtsentwicklungen)
- (Wirklichkeit) (normative Kraft des Faktischen, Beispiel Verfassungswandel)
Notation
lang: § 1 Abs.1 S.1 (2.Alt.)(Nr.2a)(2HS) GG
kurz: § 1 I 1 GG
Latinismen
aberratio ictus
Fehlgehen der Tat: der Täter trifft statt des anvisierten Opfers oder Tatobjekts ein anderes=Versuch am anvisierten in Tateinheit mit Fahrlässigkeit am getroffenen Opfer/Tatobjekt. Nicht zu verwechseln mit "error in persona".
actio
Klagemöglichkeit im römischen Recht. Nur bestimmte Ansprüche konnten überhaupt geltend gemacht werden, sog. Aktionensystem. actio negatoria
Eine dieser Klagemöglichkeiten ist der Abwehranspruch aus dem Eigentum: das Eigentum wird in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung beeinträchtigt (z.B. durch Immissionen). Vom Störer kann die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangt werden (heute § 1004 BGB).
actio libera in causa
Vorverlagerung der Schuld: der Täter hat die Tat zwar im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen (z.B. jemand begeht Sachbeschädigung oder Körperverletzung im Alkoholrausch; Eltern erdrücken ihr Kleinkind im Schlaf), hat aber bei der Herbeiführung der Schuldunfähigkeit vorausgesehen (Vorsatz) oder hätte voraussehen können (Fahrlässigkeit), daß er später diese Tat begehen werde.
actio pro socio
Ein einzelner Gesellschafter kann ein allen Gesellschaftern zur gesamten Hand zustehenden Anspruch gegen einen anderen Gesellschafter geltend machen (vgl. § 705 BGB). Der Anspruch kann in eigenem Namen geltend gemacht, die Leistung aber nur an die Gesamthand verlangt werden.
actus contrarius
Eine Rechtshandlung, die das Gegenteil einer früheren Rechtshandlung bezweckt.
aliud
Eine andere, d.h. vertraglich nicht vereinbarte, Sache. Bedeutung beim Kauf: hier kann die Abgrenzung zwischen fehlerhaft gelieferter (mit der Folge des Sachmangels) und Lieferung einer nicht verkauften Sache (mit der Folge der Nichterfüllung) zweifelhaft sein, insbesondere beim sog. Gattungskauf.
animus auctoris
Täterwille. Bedeutung für die Unterscheidung von (Mit-)Täter und Gehilfe im Strafrecht. Unterschieden wurde nach der z.B. noch vom Reichsgericht vertretenen sog. "subjektiven Theorie", ob ein Tatbeteiligter die Tat als eigene oder als fremde wollte.
animus socii
Gehilfenwille. Siehe hierzu: "animus auctoris".
argumentum a maiori ad minus
Erst-recht-Schluß: "wenn schon.., dann erst recht..". Folgerung des Schwächeren aus dem Stärkeren.
argumentum e contrario
Gegen- oder Umkehrschluß.
brevi manu traditio
Form der Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen: der Erwerber ist bereits im Besitz der veräußerten Sache. Die an sich notwendige Übergabe der Sache entfällt (s. § 929 Satz 2 BGB).
cessio legis
Forderungsübergang kraft Gesetzes: der Übergang einer Forderung wird in einer Rechtsnorm angeordnet - im Gegensatz zur ansonsten notwendigen rechtsgeschäftlichen Abtretung (vgl. §§ 398 ff. BGB).
clausula rebus sic stantibus
Erwartung von vertragschließenden Parteien, daß sich das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bis zur späteren Vertragserfüllung nicht wesentlich ändert, z.B. durch unvorhersehbare hohe Inflation. Wichtig für die Frage des Wegfalls der sog. "Geschäftsgrundlage".
commodum
Nutzen (stellvertretender), genauer: Ersatzanspruch. Wird dem Schuldner eine Leistung an den Gläubiger unmöglich, erhält er jedoch im Zusammenhang mit dieser Unmöglichkeit einen Ersatz(anspruch), z.B. eine Versicherungsleistung, so kann der Gläubiger statt der ursprünglichen Leistung die Herausgabe dieses Ersatzes verlangen (vgl. § 281 BGB).
conditio sine qua non
Notwendige Bedingung. Bedeutung für die Kausalitätsprüfung im Strafrecht: dem Täter ist der Erfolg seiner Handlung nur zuzurechnen, wenn diese nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg entfiele.
culpa in contrahendo
Verschulden bei Vertragsschluß. Auch schon vor (und unabhängig von einem späteren) Vertragsabschluß können die Beteiligten nach Vertragsrecht und nicht nur aus unerlaubter Handlung haften. Beispiel: Kunde rutscht im Kaufhaus auf Bananenschale aus. Es entsteht ein Schadensersatzanspruch aus der Verletzung eines vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses. Eine generelle gesetzliche Regelung hierzu fehlt, das BGB enthält lediglich Einzelregelungen (z.B. Anfechtung wegen Drohung oder Täuschung, § 123 BGB).
culpa in eligendo
Auswahlverschulden. Wer einen anderen zu seinem Verrichtungsgehilfen bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den dieser anrichtet. Er haftet aber dann nicht, wenn er den Beweis führen kann, den Gehilfen sorgfältig ausgesucht und überwacht zu haben (Exkulpationsbeweis), vgl. § 831 BGB.
da mihi factum, dabo tibi ius
Verfahrensregel des römischen Rechts: wenn du mir den Sachverhalt gibst, gebe ich dir das Recht. Die streitenden Parteien brauchen dem Richter nur den Sachverhalt schildern, nicht aber Rechtsausführungen machen, denn das Gericht kennt das Recht selber (s.a. "iura novit curia"). Vgl. z.B. §§ 130, 253 ZPO.
de lege ferenda
Nach künftigem Recht, d.h. nach dem Gesetz, das erst noch erlassen werden muß. Gegensatz: "de lege lata".
de lege lata
Nach geltendem Recht, d.h. auf der Grundlage des bestehenden Gesetzes. Gegensatz: "de lege ferenda".
diligentia quam in suis
Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten. In einigen Rechtsbeziehungen gilt eine Haftungseinschränkung auf diejenige Sorgfalt, die der Schädiger auch in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, insbesondere bei der Fürsorge für fremdes Vermögen: der unentgeltliche Verwahrer (vgl. § 690 BGB), der BGB-Gesellschafter (§ 708 BGB), die Ehegatten (§ 1359 BGB), die Eltern (§ 1664 BGB), der Vorerbe (§ 2131 BGB). Diese Haftungserleichterung endet jedoch bei grober Fahrlässigkeit (vgl. § 277 BGB).
dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est
Arglistig handelt, wer etwas verlangt, was er sofort wieder herausgeben müßte. Anwendungsfall des umfassenden Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB).
dolus directus
Unbedingter Vorsatz im Strafrecht: der Täter weiß um die Folgen seines Handeln und will den Taterfolg auch herbeiführen.
dolus eventualis
Bedingter Vorsatz im Strafrecht: der Täter hält es für möglich, daß sein Handeln den Taterfolg herbeiführt, nimmt diesen aber billigend in Kauf.
dolus generalis
Umfassender Vorsatz im Strafrecht: der Täter glaubt den Taterfolg bereits herbeigeführt zu haben, dieser tritt beispielsweise aber erst durch die unternommene Spurenbeseitigung ein (das schon totgeglaubte Opfer wird in einen See geworfen und ertrinkt). Um Vorsatz bejahen zu können, konstruierte man früher die Rechtsfigur des dolus generalis. Sie wird heute nicht mehr verwendet, vielmehr nimmt man eine unwesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf an.
do ut des
Ich gebe, damit du gibst. Charakteristikum des gegenseitigen Vertrages (vgl. §§ 320 ff. BGB). Die beiderseitigen Verpflichtungen stehen, anders als beim einseitig verpflichtenden Vertrag (z.B. Leihe, Darlehen), in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis (Synallagma).
error in obiecto
Irrtum über den Gegenstand der Tat, s. näher "error in persona".
error in persona
Irrtum in der Person des Opfers: anders als beim Fehlgehen der Tat (s. "aberratio ictus") trifft der Täter das anvisierte Opfer, irrt sich jedoch über dessen Identität. Der Irrtum ist wegen Gleichwertigkeit des Angriffsobjekts (Mensch) unbeachtlich.
exceptio doli
Einrede der Arglist. Früher mußte ein Beteiligter am Geschäftsverkehr, der mißbräuchliche Rechtsausübung verhindern wollte, dem anderen Teil eine Einrede entgegenhalten. Heute bedarf die Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB) keiner Einrede mehr, vielmehr begrenzt dieser die Ansprüche aller Beteiligten unmittelbar.
ex nunc
Ab jetzt, also mit Rechtswirkung erst für die Zukunft. Beispiel: Kündigung.
ex tunc
Rückwirkend, also mit Wirkung auch für die Vergangenheit. Beispiel: Anfechtung.
facultas alternativa
Ersetzungsbefugnis: der Schuldner oder der Gläubiger ist berechtigt, statt der vereinbarten Leistung eine andere zu erbringen bzw. zu fordern. Beispiele: Geldersatz statt Naturalrestitution ( § 251 Abs. 2 BGB) oder Kapitalabfindung statt Rentenzahlung ( § 843 Abs. 3 BGB).
falsa demonstratio non nocet
Eine unrichtige Bezeichnung schadet nicht. Grundsatz im Vertrags- und Verfahrensrecht, daß eine irrtümliche Falschbezeichnung unerheblich ist, wenn der Erklärungsempfänger erkennt, was gemeint war.
falsus procurator
Vertreter ohne Vertretungsmacht. Jemand tritt im Namen eines anderen auf, ohne von diesem beauftragt zu sein oder er überschreitet die erteilte Vollmacht.
furtum usus
Gebrauchsanmaßung: Jemand benutzt eine fremde Sache. Da er sie zurückgeben, also den Besitzer nicht dauerhaft enteignen will, liegt kein Diebstahl vor. Ausnahmsweise ist die Gebrauchsanmaßung strafbar bei Fahrzeugen (§ 248 b StGB) und Pfandstücken (§ 290 StGB).
in dubio pro reo
Im Zweifel für den Angeklagten. Bildet einen ungeschriebenen Grundsatz im Stafrecht: der Angeklagte darf nicht verurteilt werden, wenn das Gericht nicht von seiner Tatbeteiligung überzeugt ist.
invitatio ad offerendum
Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Stellt selbst noch keinen Vertragsantrag i.S.d. §§ 145 ff. BGB dar, so daß ein potentieller Vertragspartner nicht einfach durch Annahme den Vertragsschluß herbeiführen kann, vielmehr selbst erst ein Angebot abgeben muß. Beispiele: Anbringen eines Preisschildes an einer Ware; Inserat in einer Zeitung.
ipso iure
Kraft Gesetzes. Die Rechtswirkung tritt unmittelbar ein, also ohne weiteren Rechtsakt wie Willenserklärung eines Beteiligten oder Verwaltungsakt. Beispiel: Erbanfall mit dem Tode des Erblassers.
iudex ad quem
Bezeichnung des zuständigen Richters im Rechtsmittelrecht: der Richter, der über das Rechtsmittel zu entscheiden hat. Dort sind einige Rechtsmittel auch einzulegen. Beispiel: Berufung und Revision in Zivilsachen, §§ 518, 553 ZPO.
iudex a quo
Bezeichnung des zuständigen Richters im Rechtsmittelrecht: der Richter, der die angefochtene Entscheidung erlassen hat, ist oft auch zuständig für die Entgegennahme des Rechtsmittels. Beispiel: Beschwerde, §§ 569 BGB, 306 StPO, Berufung und Revision in Strafsachen,§§ 314, 341 StPO.
iudex non calculat
Der Richter rechnet nicht. Römischer Rechtsgrundsatz ( in realistischer Einschätzung der mathematischen Fähigkeiten eines Großteils der Juristen ), daß Rechenoperationen im Urteil nicht in Rechtskraft erwachsen. Vgl. heute noch § 319 ZPO.
iura novit curia
Das Gericht kennt das Recht (selber). Die Parteien brauchen keine Rechtsausführung machen, sondern nur den Sachverhalt vortragen. Das Gericht wendet die Rechtssätze von Amts wegen an. Ausnahmen bestehen bei fremdem Recht und dem Gericht unbekannten Gewohnheitsrechten und Statuten (§ 293 ZPO). Siehe auch "da mihi factum, dabo tibi ius".
ius cogens
Zwingendes Recht. Die betreffende Rechtsnorm kann aus Gründen des Schutzes einer Partei oder des Rechtsverkehrs nicht durch Vereinbarung der Parteien abbedungen werden. Beispiel: die Haftung für vorsätzliches Handeln, § 276 Abs. 2 BGB.
ius dispositivum
Nachgiebiges Recht. Die betreffende Rechtsnorm kann von den Parteien abbedungen werden. Die meisten Vorschriften des Zivilrechts sind abdingbar.
ius sanguinis
Staatsangehörigkeitsrecht: Die Staatsangehörigkeit eines Neugeborenen richtet sich nach der Abstammung, d.h. nach der Staatsangehörigkeit der Eltern.
ius soli
Staatsangehörigkeitsrecht: Ein Neugeborenes erwirbt die Staatsangehörigkeit allein durch die Geburt im Staatsgebiet.
lex posterior derogat legi priori
Kennzeichnet die Rangfolge unter Gesetzen: ein später erlassenes Gesetz geht dem früheren vor.
lex specialis derogat legi generali
Spezialitätsgrundsatz: das besondere Gesetz geht den allgemeinen Gesetzen vor.
lucidum intervallum
Lichter Augenblick. Der Moment, in dem ein geistig Gestörter ausnahmsweise zurechnungsfähig ist. M
minima non curat praetor
Grundsatz im römischen Recht: um Kleinigkeiten kümmert sich der Richter nicht. Lebt heute noch teilweise im Opportunitätsprinzip fort: bei Bagatellsachen kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des Gerichts von der Verfolgung absehen, § 153 StPO.
nasciturus
Leibesfrucht. Wird in Ausnahme vom Erfordernis der Rechtsfähigkeit ( §1 BGB) in bestimmten Fällen dem schon geborenen Kind gleichgesetzt. Beispiel: Erbfähigkeit, § 1923 Abs. 2 BGB.
ne bis in idem
Strafklageverbrauch: Niemand darf wegen derselben Tat zweimal verurteilt oder vor Gericht gestellt werden. Der Grundsatz ist heute auch in der Verfassung verankert, Art. 103 Abs. 3 GG.
ne ultra petita
Über das Verlangte hinaus soll der Richter nicht hinausgehen. Grundsatz im Verfahrensrecht, daß den Parteien nicht mehr zugesprochen werden darf, als sie beantragt haben ( z.B. §§ 308 ZPO, 88 VwGO ).
non liquet
Die Sache ist nicht klar. Ist im Zivilprozeß keine Klärung erreicht worden, so entscheidet das Gericht gegen diejenige Partei, die die Beweis zu führen hatte.
nulla poena sine lege
Keine Strafe ohne Gesetz. Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit bereits vor ihrer Begehung gesetzlich bestimmt war (§ 1 StGB). Unzulässig sind also die Bestrafung ohne gesetzliche Grundlage und die rückwirkende Anwendung von Strafvorschriften. Der Grundsatz ist nunmehr auch in der Verfassung festgeschrieben (Art. 103 Abs. 2 GG).
numerus clausus
Geschlossene Zahl. Der Begriff wird verwendet, um eine abschließende Aufzählung im Gesetz, etwa der Sachenrechte im BGB, oder eine Zugangsbeschränkung von Bewerbern zu einem bestimmten Beruf oder Ausbildungsgang zu beschreiben.
pacta sunt servanda
Verträge müssen eingehalten werden. Bezeichnet das Prinzip der Vertragstreue im Zivil- und Völkerrecht.
pactum de non cedendo
Vertragliches Abtretungsverbot. Die Vertragsparteien können vereinbaren, daß der Gläubiger eine ihm zustehende Forderung gegen den Schuldner nicht an einen Dritten abtreten darf (§ 399 BGB).
perpetuatio fori
Grundsatz des Prozeßrechts: nach Eintritt der Rechtshängigkeit bleibt die Zuständigkeit des angegangenen Gerichts erhalten, auch wenn sich später die hierfür maßgeblichen Voraussetzungen ändern (vgl. z. B. § 261 ZPO).
prima facie
Erster Anschein. Bezeichnet eine Erleichterung der Beweisführung durch den Beweislastpflichtigen: wenn nach der Lebenserfahrung ein typischer Kausalverlauf vorliegt, kann der Beweis als erbracht angesehen werden. Eine vollständige Umkehr der Beweislast ist damit allerdings nicht verbunden, der Prozeßgegner kann den Anscheinsbeweis vielmehr durch den Vortrag von Tatsachen erschüttern, die den Schluß auf einen anderen Kausalverlauf zulassen.
protestatio facto contraria
Ein Vorbehalt oder eine Verwahrung entgegen eigenes tatsächliches Handeln. Der Vorbehalt/die Verwahrung ist unbeachtlich, da mit den äußeren Umständen unvereinbar. Beispiel: Entgegennahme der geschuldeten Leistung mit der Erklärung, sie nicht als Erfüllung gelten lassen zu wollen.
ratio legis
Der Sinn des Gesetzes. Bei der Auslegung von Gesetzen ist nicht allein am Wortlaut zu haften, sondern u.a. auch der Sinn der Vorschrift zu erforschen.
reformatio in peius
Verböserung. Im Rechtsmittelrecht: Änderung einer gerichtlichen Entscheidung zuungunsten des Rechtsmittelführers. Heute gilt ein Verbot der r.i.p., es sei denn, die Gegenseite hat ebenfalls ein Rechtsmittel eingelegt (vgl. z.B. §§ 331, 358 StPO, 536, 559 ZPO).
rei vindicatio
Eigentumsherausgabeanspruch. Bezeichnet den Herausgabeanspruch, der sich, unabhängig von etwaigen schuldrechtlichen Herausgabeansprüchen, auf das absolut wirkende Eigentumsrecht stützt (§ 985 BGB).
rubrum
Das Rote. Bezeichnet den Urteilskopf. Dieser wurde früher mit roter Schrift geschrieben.
status quo
Der (gegenwärtige) Rechtszustand.
venire contra factum proprium
Widersprüchliches Verhalten. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist eine Rechtsausübung unzulässig, die in Widerspruch zu eigenem früheren Verhalten steht. Beispiel: Berufung auf den Formmangel eines Rechtsgeschäfts, den man selbst mit verursacht hat.
vis absoluta
Überwältigende Gewalt. Bezeichnet ein Gewaltanwendung, die den Willen des Angegriffenen völlig ausschaltet. Beispiel: Freiheitsberaubung (§ 239 StGB).
vis compulsiva
Nötigende Gewalt. Bezeichnet eine Gewaltanwendung, die den Willen des Angegriffenen beugt. Beispiele: Nötigung, Erpressung (§§ 240, 253 StGB).
volenti non fit iniuria
Dem Einwilligenden geschieht kein Unrecht. Wer in eine Rechtsverletzung einwilligt, kann daraus später keine Rechte herleiten. Der Grundsatz gilt z.B. im Strafrecht und im Recht der unerlaubten Handlungen. Voraussetzung ist jedoch, daß der Verletzte über das Rechtsgut verfügen kann. Daran fehlt es z.B. bei der Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) oder der Abtreibung (§ 218 StGB).
Denker
Austin
John Austin (1790-1859)
a) göttliches Recht
b) menschliches Recht
ba) positive Moral
bb) positives Recht (Rechts im eigentlichen Sinne)
Positives Recht besteht aus Gesetzen, welche allgemeine Befehle ausdrücken. Allgemeine Befehle bestehen aus dem Wunsch einer überlegenen Autorität und einer Drohung gegen einen unterlegenen Befehlsempfänger.
Einwände:
1. Banditen setzen Befehle durch ohne Recht zu setzen.
2. Befehle erlöschen mit dem Tod der Befehlenden, Recht ist beständig.
3. Recht bindet die Autoritäten selber, Befehle nicht.
4. Recht braucht keine absolute Macht.
Kelsen
Hans Kelsen (1881-1973)
Normen sind Sätze über ein Sollen, welche auf dem Prinzip der Zurechnung gründen. Darin unterscheiden sie sich von Tatsachen, welche Sätze über ein Sein sind und prinzipiell auf der Kausalität gründen. Anders ausgedrückt ist ein Norminhalt der Sinn eines menschlichen Willensaktes welcher intentional auf ein Verhalten gerichtet ist. Eine Rechtsnorm unterscheidet sich von anderen Normen v.a. dadurch, dass mit ihr notwendigerweise eine Sanktion verbunden ist. Daraus folgt, dass eine Norm die Pflicht ein Delikt zu unterlassen begründet. Sanktionen können Exekutionen (Widergutmachung) und Strafen sein.
Jede Norm einer Ordnung ist auf eine andere, höhere Norm zurückzuführen. Den drohenden Regress hebt die Grundnorm auf, welche überpositiv und hypothetisch bestimmt: "Du sollst der Verfassung folgen!". Diese Grundnorm beinhaltet jedoch keine materielle Vorgaben und gilt auch nur dann falls eine Verfassung wirksam ist.
Einwände:
1) Es gibt Normen, welche keine Sanktionsnormen sind. (Ermächtigungsnormen)
2) Die Grundnorm hebt den Regress nicht auf. Alternativ ist die Aussage, dass die Geltung der Verfassung auf Anerkennung beruht.
Hart
H.L.A. Hart (1907-1993)
Normen sind zum einen primäre Pflichtregeln und zum anderen sekundäre Ermächtigungsregeln. Das Recht ist das Zusammenspiel sekundärer und primärer Normen.
Ein Recht welches sich lediglich auf primären Regeln gründen würde, wäre a) unbestimmt, b) unbeweglich und c) unwirksam. Dementsprechend sind als sekundäre Regeln a) Erkennungsregeln, b) Änderungsregeln und c) Entscheidugsregeln notwendig.
Die oberste Regel ist eine Erkennungsregel: "Das ist die Verfassung!" (?).
Einwand:
Diese Theorie verneint die Geltung konstituierender, überpositiver, immanenter Prinzipien und Ziele.
Dworkin
Ronald Dworkin (1931)
In der Frage schwieriger Fälle, welche durch das positive Recht nicht gedeckt sind geht der Rechtspositivismus von einem freien richterlichen Ermessen aus, da es keine rechtliche Lösung gibt. Stellvertretend setzt der Richter für die Legislative das Recht unter Anwendung derselben außerrechtlichen politischen Argumente der Zielsetzung und der außerrechtlichen Prinzipienargumente.
Kritiker wenden gegen diese Auffassung die Willkür der rückwirkenden Rechtssetzung und die mangelnde Legitimität der Judikative ein, legislativ tätig zu werden. Dworkin stimmt dieser Kritik in Hinblick auf die Anwendung politischer Argumente der Zielsetzung zu, widerspricht ihr aber in Hinblick auf die Prinzipien. Diese sind nach seiner Auffassung eine überpositiver, konstituierender und immanenter(?) Teil des Rechts. Es gibt also auch für schwierige Fälle rechtliche Lösungen. Die Trennung zwischen Recht und Moral ist also nicht strikt, sondern fließend.
Überpositive Prinzipien unterscheiden sich von positiven Regeln darin, dass Regeln mittels einer Substituion ganz oder gar nicht angewendet werden, Prinzipien mittels einer Abwägung jedoch mehr oder minder zur Geltung kommen.
Grenzwissenschaften
Ethik
Kriminologie
Politologie
Rechtsgeschichte
Rechtspsychologie
Rechtssoziologie
Ökonomie
Öffentliches Recht
Quellen des Öffentlichen Rechts
Grundgesetz
Schon vor der Londoner Sechs-Mächte-Konferenz gab es von Seiten der Alliierten Aufforderungen an die in den Besatzungszonen politisch aktiven Deutschen, sich Gedanken über die Konstruktion eines neuen Staates zu machen. So forderte der britische Militärgouverneur, Sir Brian Robertson, am 12. Juni 1947 den in seiner Besatzungszone eingerichteten Zonenbeirat auf, sich zur Struktur eines deutschen Nachkriegsstaates zu äußern. Während in dieser Besatzungszone die Absicht der SPD, einen Zentralstaat zu errichten, noch relativ aussichtsreich erschien, überwog im Länderrat der US-amerikanischen Besatzungszone im Süden Deutschlands mit seinen starken föderalistischen Traditionen in Bayern, Württemberg und Baden die Ansicht, den in Deutschland traditionellen Föderalismus weiterzuführen. Der Begriff „Bundesrepublik Deutschland“ wurde jedoch von den französischen Besatzungsbehörden in Württemberg-Hohenzollern im Mai 1947 erstmals verwendet.
Während die Landesvertreter relativ stark in dem verfassungsrechtlichen Diskurs mitwirken konnten, blieben die Führungen der Parteien weithin ohne Einfluss, zumal sie sich noch nicht deutschlandweit konstituieren konnten und damit als gesamtstaatsbezogene Interessenverbände ausschieden. Dennoch ergab sich bereits in den Jahren 1947 und 1948 eine deutliche Differenz zwischen der Union, die im April 1948 ihre „Grundsätze für eine Deutsche Bundesverfassung“ mit stark föderalistischer Prägung vorstellten, und der SPD, die bereits 1947 mit ihren Nürnberger Richtlinien jeglichen Separatismus verurteilte und die „Reichseinheit“ unbedingt bewahren wollte.
Londoner Sechsmächtekonferenz
Die im Februar/März und von April bis Juni 1948 in London stattfindende Konferenz zwischen den drei westlichen Besatzungsmächten Frankreich, Vereinigtes Königreich und Vereinigte Staaten sowie drei direkten Nachbarn Deutschlands, Niederlande, Belgien und Luxemburg, beschäftigte sich intensiv mit der politischen Neuordnung ihres Besatzungsgebietes Westdeutschland. Wegen des beginnenden Kalten Krieges tagten die Siegermächte erstmals ohne die Sowjetunion.
Die drei Besatzungsmächte verfolgten zunächst recht unterschiedliche Interessen: Während das zentral organisierte Vereinigte Königreich keine Präferenzen bezüglich der Frage Zentralstaat oder Föderalismus hatte, sondern vielmehr die möglichst problemlose Vereinigung der Trizone mit der Sowjetischen Besatzungszone im Auge hatte, plädierten die Vereinigten Staaten für einen nur aus der Trizone bestehenden deutschen Föderalstaat. Für die Franzosen wiederum war die möglichst deutliche Schwächung eines jeden deutschen Staates Hauptziel: Dementsprechend traten sie für eine möglichst lange Besatzungszeit ohne Staatsgründung und die Einbeziehung des Saarlandes in den französischen Staatsverband ein. Da sie sich mit der Position der Verhinderung einer Staatsgründung jedoch nicht durchsetzen konnten, befürworteten die Franzosen einen föderalen Staatsaufbau mit internationaler Kontrolle der Bergbauindustrie.
Schließlich enthielt das Schlusskommuniqué der Konferenz die Aufforderung an die Deutschen in den westlichen Ländern, einen föderalen Staat aufzubauen. Allerdings sollte dieser föderale westdeutsche Staat kein Hindernis für eine spätere Einigung mit der Sowjetunion über die „deutsche Frage“ darstellen.
Die Bestätigung dieses Beschlusses durch Frankreich erfolgte erst nach massivem Druck der beiden anderen Alliierten und einer äußerst knappen Abstimmung (297:289) in der Nationalversammlung.
Frankfurter Dokumente
Nachdem die Londoner Beschlüsse in Deutschland eher negativ aufgenommen wurden, sollten die den Ministerpräsidenten am 1. Juli 1948 überreichten Frankfurter Dokumente in einem für Deutschland freundlicheren Ton gehalten werden. Neben der Ankündigung eines Besatzungsstatutes enthielt das wichtigste der drei Dokumente, das Dokument Nr. I, die Ermächtigung an die Ministerpräsidenten, eine Versammlung einzuberufen, die eine demokratische Verfassung mit einer Grundrechtsgarantie und einem föderalen Staatsaufbau ausarbeiten sollte. Diese war anschließend von den Militärgouverneuren zu genehmigen. Die Militärgouverneure wollten dabei den Eindruck vermeiden, den Deutschen Verfassungsgrundsätze zu diktieren; sie unterließen es auch, den Ministerpräsidenten eine Frist zur Beantwortung der Dokumente zu setzen. Einzig der späteste Termin für den Zusammentritt der verfassunggebenden Versammlung wurde festgesetzt: der 1. September 1948.
Koblenzer Beschlüsse
Die Tage nach der Übergabe der Frankfurter Dokumente waren von großer Betriebsamkeit in den Landesregierungen und Landtagen geprägt. Vom 8. Juli bis zum 10. Juli 1948 trafen sich die westdeutschen Ministerpräsidenten auf dem Rittersturz in Koblenz in der französischen Besatzungszone. Die Einladung der ostdeutschen Ministerpräsidenten war gar nicht mehr in Betracht gezogen worden. In ihren „Koblenzer Beschlüssen“ erklärten die Ministerpräsidenten die Annahme der Frankfurter Dokumente. Gleichzeitig wandten sie sich jedoch gegen die Schaffung eines westdeutschen Staates, da dies die deutsche Teilung zementieren würde. Auch das Besatzungsstatut wurde in seiner vorgeschlagenen Form abgelehnt.
Die Militärgouverneure reagierten verärgert auf die Koblenzer Beschlüsse, da sie ihrer Meinung nach in anmaßender Weise die Londoner und Frankfurter Dokumente außer Kraft zu setzen versuchten. Insbesondere der amerikanische Militärgouverneur, Lucius D. Clay, machte die Ministerpräsidenten dafür verantwortlich, dass nun die Franzosen wieder eine für die Deutschen nachteilige Revision der Londoner Beschlüsse fordern würden. In einer weiteren Sitzung am 20. Juli 1948 wurden den Ministerpräsenten die negativen Folgen eines Beharrens auf den Koblenzer Beschlüssen deutlich gemacht. Obwohl eine Verfassung und kein Grundgesetz ausgearbeitet werden sollte, stimmten die Ministerpräsidenten schließlich den Forderungen der Militärgouverneure zu.
Auf einer Ministerpräsidentenkonferenz auf Schloss Niederwald hielten die Ministerpräsidenten trotz ihres Eingehens auf die Londoner Beschlüsse an den Koblenzer Beschlüssen als Empfehlung und an der Bezeichnung „Grundgesetz“ fest. Weiter wurde eine Wahl der Mitglieder des Parlamentarischen Rates durch die Landtage und eine Ratifizierung des Grundgesetzes durch die Landtage und nicht - wie von den Militärgouverneuren gewollt - durch Volksabstimmung angestrebt.
Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee
Der Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee fand vom 10. bis zum 23. August 1948 statt. Er sollte mehr aus Verwaltungsbeamten denn aus Politikern bestehen. Parteipolitische Erwägungen sollten ganz außen vor bleiben. Die Landtage aus der amerikanischen und der französischen Besatzungszone hielten sich jedoch nicht an diese Empfehlungen. Obwohl nicht klar war, ob die Mitglieder des Konventes einen kompletten Entwurf eines Grundgesetzes oder nur einen Überblick liefern sollten, kristallisierten sich in der Diskussion wichtige Punkte heraus, von denen einige schließlich im Grundgesetz verwirklicht wurden. Dazu zählen eine starke Bundesregierung, die Einführung eines neutralen und wesentlich entmachteten Staatsoberhauptes, der weitgehende Ausschluss von Volksabstimmungen und eine Vorform der späteren Ewigkeitsklausel. Die Ausgestaltung der Ländervertretung war bereits umstritten; sie sollte es über die gesamte Zeit der Beratungen des Parlamentarischen Rates bleiben.
Während die Bedeutung des Herrenchiemseer Entwurfes umstritten war (es war von einer „privaten“ Veranstaltung die Rede, die von „elf x-beliebigen Staatsbürgern“ [den Ministerpräsidenten] vereinbart worden sei), hatten die Vorarbeiten des Konventes erheblichen Einfluss auf den Grundgesetzentwurf des Parlamentarisches Rates. Gleichzeitig war der Herrenchiemseer Konvent die letzte große Einflussmöglichkeit der Ministerpräsidenten auf das Grundgesetz.
Arbeit des Parlamentarischen Rates
Auf der Grundlage der binnen zwei Wochen durch den Verfassungskonvent entwickelten Grundsätze eines föderalen und demokratischen Rechtsstaats arbeitete der Parlamentarische Rat die neue Verfassung aus. Grundsätze der Mitglieder des Parlamentarischen Rates war die so genannte „Verfassung in Kurzform“, nämlich, dass Bonn nicht Weimar sei (siehe Weimarer Republik) und die Verfassung einen zeitlich und räumlich provisorischen Charakter erhalten sollte[3]. Als Verfassung sollte erst eine für ganz Deutschland geltende Konstitution bezeichnet werden. Die Wiedervereinigung wurde in der Präambel als Verfassungsziel festgeschrieben und in Art. 23 geregelt (heute enthält der obsolet gewordene Artikel Normen über das Verhältnis zur EG/EU). Die eigentlich für den Fall der Wiedervereinigung vorgesehene Abstimmung über eine neue Verfassung fand jedoch angesichts des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik Deutschland nicht statt.
Die Mitglieder dieses Gremiums wurden häufig auch als „Väter des Grundgesetzes“ bezeichnet; erst später erinnerte man sich an die Beteiligung der vier „Mütter“ Elisabeth Selbert, Friederike Nadig, Helene Wessel und Helene Weber. Elisabeth Selbert hatte dabei gegen heftige Widerstände die Gleichberechtigung von Männern und Frauen (Art. 3 Abs. 2 ) durchgesetzt.
Genehmigung und Ratifikation des Grundgesetzes
Nach zum Teil heftigen Debatten über die Lehren, die aus dem Scheitern der Weimarer Republik, dem Dritten Reich und dem Zweiten Weltkrieg zu ziehen sind, wurde das Grundgesetz am 8. Mai 1949 vom Parlamentarischen Rat mehrheitlich, gegen die Stimmen u.a. der KPD, angenommen. Am 12. Mai 1949 wurde es von den Militärgouverneuren der britischen, französischen und amerikanischen Besatzungszone genehmigt, allerdings mit einigen Vorbehalten.
Der Bayerische Landtag stimmte in einer Sitzung in der Nacht vom 19. auf den 20. Mai 1949 mit 101 zu 63 Stimmen gegen das Grundgesetz, da eine stärkere föderale Prägung, beispielsweise eine Gleichberechtigung des Bundesrates bei der Gesetzgebung gefordert wurde. Die Verbindlichkeit des Grundgesetzes für Bayern, falls bundesweit zwei Drittel der Länder das Grundgesetz ratifizieren würden, wurde aber mit 97 von 180 Stimmen akzeptiert. Nach der Ratifizierung durch alle anderen Bundesländer wurde das Grundgesetz am 23. Mai 1949 in einer feierlichen Sitzung des Parlamentarischen Rates verkündet. Es trat am 24. Mai 1949 in Kraft, damit war die Bundesrepublik Deutschland gegründet. Dieses Ereignis fand Platz in der Eingangsformel.
Einigungsvertrag =
Im Jahre 1990 wurde der Vertrag zwischen beiden deutschen Staaten ausgehandelt. Verhandlungsführer auf der Seite der Bundesrepublik war Wolfgang Schäuble, auf der Seite der Deutschen Demokratischen Republik Günther Krause.
Der Einigungsvertrag regelte den Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland zum 3. Oktober 1990.
Er beinhaltete folgende Punkte:
- Beitritt der DDR zum Geltungsbereiches des deutschen Grundgesetzes, das in seiner Präambel die neuen Länder und deren Existenz festlegt
- Berlin soll zu einem Land vereinigt und Hauptstadt des vereinten Deutschlands werden
- Die Bundesrepublik übernimmt das DDR-Vermögen und haftet für die Schulden
Voraussetzung war der Vertrag über die abschließende Regelung in Bezug auf Deutschland, kurz Zwei-plus-Vier-Vertrag, in dem die Besatzungsmächte auf ihr Vorbehaltsrecht im Bezug auf Deutschland verzichteten.
Verwaltungsverfahrensgesetz
Allgemein
Das deutsche Verwaltungsrecht besteht aus einer Vielzahl unterschiedlicher Rechtsnormen: allen Stufen der Normenpyramide sowie der Rechtssprechung und allgemeinen Grundsätzen.
Das Verwaltungsverfahrensgesetz kodifiziert seit 1976 wesentliche Teile des allgemeinen Verwaltngsrechts des Bundes. Die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder stimmen mit dem des Bundes weitgehend überein.
Geschichte
Es gab die ersten Landesverwaltungsverfahrensgesetze in der Weimarer Republik. Der Juristentag des Jahres 1960 gab den wesentlichen Impuls für eine Kodifikation des allgemeinen Verwaltungsrechts. Im Sinne des kooperativen Föderalismus legte eine Kommission des Bundes und der Länder einen Entwurf vor. 1976 trat das Gesetz in Kraft.
Parallelgesetze
Der Gesetzgeber konnte sich nicht dazu entschließen, die verfahrensrechtlichen Bereiche des Sozialrechts und des Abgabenrechts in das Verwaltungsverfahrensgesetz einzubeziehen. Darum gibt es im Sinne eines Dreisäulenmodells neben dem Verwaltungsverfahrensgesetz, das Sozialgesetzbuch I und X und die Abgabenordnung. Der Verwaltungsgerichtsordnung entspricht das Sozialgerichtsgesetz (SGG) und die Finanzgerichtsordnung (FGO).
Bedeutung
Ziele der Kodifikation waren die Rechtseinheit, die Rationalisierung der Verwaltung und die Transparenz des Verwaltungsrechts für den Bürger.
Anwendungsbereich
Gemäß § 1 VwVfG, § 2 VwVfG ,§ 9 VwVfG gilt das Gesetz für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Bundesbehörden, die auf den Erlass eines Verwaltungsaktes oder den Abschluss eines Verwaltungsvertrages zielt, sofern nicht die generelle Bereichsausschlussklausel oder spezielle Vorschriften des Besonderen Verwaltungsrechts eingreifen.
a) öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit
Das Handeln in privater Rechtsform im Sinne des Verwaltungsprivatrechts ist nicht erfasst.
b) Bundesbehörden
Art. 83 GG ff. unterscheidet den Fall der Ausführung eines Bundesgesetzes durch eine Bundesbehörde, eine Bundesgesetzes durch eine Landesbehörde und eines Landesgesetzes durch eine Landesbehörde. Unumstritten war, dass im ersten Falle das Gesetz gelten soll und im dritten nicht. Der zweite Fall war allerdings umstritten. Grundsätzlich ist das Gesetz anwenbar, wenn die Länder keine eigene Verwaltungsverfahrensgesetze beschließen. Dies ist allerdings geschehen.
c) Beschränkung auf bestimmte Verwaltungsverfaheren
Das Gesetz gilt gemäß § 9 VwVfG nicht für dass innere und das einfache Handeln der Verwaltung sonder allein für Verwaltungsakte und Verwaltungsverträge. Allerdings haben die Normen eine starke Aussrahlungswirkung auf andere Bereiche.
d) Bereichsausschlussklausel
§ 2 VwVfG schließt einige Verwaltungsbereiche wie beispielsweise die Kirchen gänzlich aus.
e) Subsidaritätsklausel
Das VwVfG kommt nur zur Anwendung, soweit nicht spezialgesetzliche Regelungen inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungen enthalten.
Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder
Es sind nach der Rezeption des Bundesgesetzes durch die Länder drei Modelle zu unterscheiden. Es gibt auf Landesebene Vollgesetze, Verweisungsgesetze und Integratíonsgesetze. Sie alle folgen bis ins Detail dem Bundesrecht. Änderungen des Bundesgesetzes werden aber zurückhaltender übernommen. Die Einheit der Rechtsprechung ist gewahrt, indem vor dem Bundesverewaltungsgericht ausnahmsweise auch Verstöße gegen das Landesrecht vorgebracht werden können, wenn sie "ihrem Wortlaut nach mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes übereinstimmt" (§ 137 VwGO I Nr. 2).
Europarechtliche Dimensionen
Das Europarecht gewinnt Einfluss auf das deutsche Verwaltungsrecht durch Richtlinien und Verordnungen sowie durch das Gebot der gemeinschaftskonformen Auslegung.
Allgemeine Staatslehre
Allgemeines
Methode
Methode der Staatslehre ist die Erkenntnis des gültigen Naturrechts. Ablehnung finden Relativismus, Positivismus, Historismus... (Strauss)
Ist das Naturrecht eine deontologische oder utilitaristische Ethik? (ebenso Moral, positives Recht)
Mensch
Der Mensch ist von besonderer Würde. Aus ihr folgen die Werte der Freiheit, Gleichheit und Brüderlichkeit. (Alternativ nur eine vieldimensionale Freiheit)
Trotz seiner Würde ist der Mensch schwach.
Naturzustand
Der Naturzustand ist paradox. Individuelle Rationalität befördert kollektive Irrationalität.
Ordnung
Der Naturzustand soll einer natürlichen Ordnung weichen, welche auf Frieden durch das Ende des politsichen Naturzustandes und Wohlstand durch ein Ende des ökonomischen Naturzustandes gerichtet ist.
Welcher Anspruch ist an diese Ordnung zu stellen (Hobbes vs. Strauss)? Diese Frage entscheidet die Stärke des Staates bzw. das Verhältnis von Staat und Gesellschaft!
Die Ordnung ist Staat und Gesellschaft. In welchem Verhältnis stehen diese?
Struktur
a) Freiheit
Recht, Volksherrschaft (Volkssouveränität), Bundesstaatlichkeit (Subsidarität)
b) Gleichheit
Sozialstaat (Gleichheit/Walzer, Rawls) durchfolgen aus den Geboten der Menschenwürde. (Gewaltenteilung, Grundrechte,
c) Brüderlichkeit
Die gemeinsame Ordnung bedarf einer Gemeinschaft. Gemeinschaften gleichen konzentrischen Kreisen. (v.a. Familie, Vereinigung, Region, Nation, Kultur)
Herrschaft
Leistung und Funktionen (Platon)
Wandel
Reform oder Revolution?. Burke!
Legitimation
Was ist Legitimation Akkzeptanz oder Übereinstimmung mit der natürlichen Ordnung? Es gibt materielle und formele Legitimation. In welchem Verhältnis stehen sie zueinander?
Menschenwürde
- individuell & abstrakt (total da weltanschaulich)
- Utilitarismus vs. Deontologie (Moral utilitaristisch und Recht deontologisch? (slippery slope))
(Würde ieS als absolute Schranke (Folter, Luftsicherheit...). Würde iwS entfaltet in Grundrechten und Staatsstruktur ist lediglich als Optimierungsgebot Dies enspräche faktisch der Gegenwart, in welcher Verhältnismäßigkeit alles und Wesensgehalt nichts ist.)
In welchem Verhältnis steht der Staat zu Bürger und Gesellschaft?
(Unbeschränkter Vorrang des Staates gegenüber der Gesellschaft. Politizität in der Gsellschaft ist Konzession. Vorrang des Staates gegenüber dem Bürger bis zur Menschenwürde.)
Volkssouveränität
Bedarf diese der Demokratie?
Liberalismus, Konservatismus, Sozialismus
Liberalismus will Kosmos statt Taxis. Konservatismus möchte eine Taxis durch Stabilisierung bewährter Kosmoi. Sozialismus möchte die totale Neukonstruktion der Taxis.
Problem der Taxis ind Missbrauch, Irrtum, Lähumg des Individuums, Wirtschaftslähmung, Kompliziertheit/Unsateuerbarkeit und Kriminalisierung.
Staat
Definition
Ein Staat definiert sich durch ein Gebiet, durch ein Volk und durch Hoheitsgewalt welche nach Innen ein Monopol ist und nach Außen die Souvärenität begründet.
Handlungsformen
Der Staat muss nicht notwendigerweise hoheitlich auftreten. Ebenso kann er wie ein Privatmann tätig werden indem er Dinge kauft statt sie zu beschlagnahmen. Zwischen diesen beiden Polen liegt die daseinsvorsorgende Leistungsverwaltung als Ausdruck des Sozialstaatsprinzips.
Geschichte
- Unternehmerstaat (Merkantilismus)
- Verwaltungsstaat
(liberaler Nachtwächterstaat bis autoritärer Untertanenstaat)
- Sozialstaat
(Beginn mit Bismarckscher Sozialgesetzgebung)
- Leistungsstaat
Staatsformen
Monarchie
- absolute Monarchie
- beschränkte Monarchie
a) konstitutiionelle Monarchie
b) parlamentarische Monarchie
- Erb- oder Wahlmonarchie
Republik
- präsidiale Republik
- parlamentarische Republik
Oligarchie
Beispiele? Siehe Arbeitsblatt!
Verfassung
Formelles und Materielles
Verfassung im formellen Sinne ist die Verfassungsurkunde.
Das Verfassungsrecht ist ein Teilgebiet des Öffentlichen Rechts, welches die formelle Verfassung zum Gegenstand hat.
Verfassung im materiellen Sinne ist das gesamte geschriebene und ungeschriebene Recht des Staates.
Das Staatsrecht ist ein Teilgebiet des Öffentlichen Rechts, welches die materielle Verfassung zum Gegenstand hat.
Beide Begriffe decken sich nicht völlig. Im Grundgesetz sind Dinge geregelt, welche nicht dem Staatsrecht angehören (Art. 48 GG III 3) und in Bundesgesetzen sind Dinge geregelt welche das Staatsrecht betreffen.
Formales und Materiales
Formale Merkmale der Verfassung beziehen sich auf die Art der Geltung.
- unveränderbarer Kern ([Art. 1 GG, Art. 20 GG)
- erschwerte Änderbarkeit (Art. 79 GG, Art. 146 GG)
- Vorrang vor allem anderen Recht
- Bindegewalt (Art. 20 GG IV)
- rahmengebende Offenheit der Normen
- zeitlich unbegrenzte Geltung
Materiale Merkmale der Verfassung beziehen sich auf den Gehalt der Geltung.
- Regelung der Staatsstruktur (Art. 20 GG)
- Stellung des Bürgers (Art. 1 GG ff)
Legitimation
Ein jedes Gesetz legitemiert sich aus der Übereinstimmung mit dem Grundgesetz, aber woraus ergibt sich die Legitimation des Grundgesetzes?
Das Grundgesetz legitimiert sich als Befehl in der Autorität der Verfassungsväter, als Akzeptanz durch die Bürger in der Konvention, durch die Vernunft des Textes und seine Kontinuität zur Rechtsgeschichte.
Verfassungsgebende Legitimation ist allerdings rechtlich nicht normierbar das sie gewissermaßen vorstaatlich unverfasst ist.
Auslegung
Für die Auslegung des Grundgesetzes ist die rahmengbende Offenheit der Normen zu beachten. Bei Kollision verschiedener Normen, insbesondere der Grundrechte, ist stets eine ausgleichende Mitte, niemals die Verdrängung einer Norm zugunsten einer anderen, zu suchen.
Veränderung
Die Änderung der Verfassung geschieht durch ein Gesetz (Art. 79 GG)
Der Wandel der Verfassung wird durch neue Auslegung (Art. 5 GG, Rundfunk) bewirkt.
Durchbrechung der Verfassung ist ihr zeitweise Aussetzen (u.a. in Weimarer Verfassung vorgesehen.
Bruch der Verfassung ist ihr dauerhaftes Aussetzen.
Durch Art. 146 GG verfügt das Volk über verfassungsgebende Gewalt, der Staat über verfassungsändernde.
Freiheitlich-demokratische Grundordnung
Stellung
Die Stellung des Begriffs legt seine grundlegende Bedeutung nahe. Das Grundgesetz verweist auf die freiheitlich demokratische Grundordnung in den Art. 10, 11, 73, 87a und ursprünglich nur in den Art. 18, 21 und 91.
Inhalt
Er betont die Einheit von Demokratie und Freiheit und setzt damit einen Gegensatz zur relativen formalen Demokratie, welcher die Rechtfertigung zur Wehrhaftigkeit und Werthaftigkeit bietet und ein Gegengewicht zum Mehrheitsprinzip bietet.
Rang
Der Begriff ist der unveränderbare archimedische Punkt und Kern einer dynamischen Verfassung und Demokratie.
Prinzipien
Definiert durch BVerfG 2,1 (SRP) und 5,85 (KPD) und zuvor schon in § 92 StGB.
- Achtung der MenschenR
- Gewaltverbot, Willkürverbot (§ 92 StGB)
- Gewaltenteilung
- Volksouverenität
- Mehrparteienprinzip
- Chancengleichheit der Parteien
- Recht auf Opposition
- Verantwortlichkeit der Regierung (Abwählbarkeit)
- Gesetzmäßigkeit der Verwaltung
- Unabhängigkeit der Gerichte
Gesetz
Gesetz im materiellen Sinne ist jede Norm.
Gesetz im formellen Sinne ist was form- und verfahrensgerecht, entsprechend der Verfassung, entstanden ist.
Das GG verwendet einen also formellen Gesetzesbegriff, der es es dem Parlament überlässt was es gesetzlich regelt und was nicht.
Die einzige materiell-rechtliche Schranke ist die Grundrechtsbindung und im weiteren Sinne die verfassungsmäßige Ordnung.
Gesetze welche konkrete Maßnahmen (Haushalt, Enteignung), Delegationen an die Exekutive und Regelungen von Einzefällen vorsehen sind also verfassungskonform, insofern sie sie oben genannten materiell-rechtlichen Schranken nicht übertreten.
Die beiden Definitionen verhalten sich wie Mengen, welch sich scheiden, aber nicht decken. Schnittmenge sind die Gesetze des Bundestages welche Normen beinhalten. Gesetz im materiellen Sinne, aber nicht im formellen Sinne sind Verordnungen. Gesetz im formellen, aber nicht materiellen Sinne sind das Haushaltsgesetz u.ä.
Normenpyramide
Definition: Die Normenpyramide ist eine Rangfolge bedingender und wiederum bedingter Normen mit derogierender Kraft, welche einen Delegationszusammenhang bilden.
Dementsprechend nimmt die Konkretion in den unteren Stufen zu. Zudem ergibt sich, dass jede Rechtsschöpfung ein Fall von Rechtsanwendung ist. Die hierarchische Struktur ist Bedingung für die Einheit des Rechts. Bedingende Normen bestimmen die Geltung (Ent- und Bestehen) bedingter Normen in materieller und formeller Hinsicht. Theoretische Überlegungen stellte in diesem Zusammenhang insbesondere Adolf Merkl an.
Das Recht einer jeden Stufe bricht das Recht der darauf folgenden Stufen. Dies gilt selbst bei Inhaltsgleichheit.
Das Bundesverfassungsgericht hat den Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor Grundrechten bezweifelt.
Nach Art. 31 GG bricht Bundesrecht Landesrecht. Ausnahme ist Art. 142 GG.
Der Vorrang der legislativen Gesetze vor den exekutiven Verordnungen zeigt den Vorrang des Parlamentes und ist eine Bedingung des Rechtsstaates.
Gemeinschaftsrecht
- primäres GemeinschaftsR (EG-Vertrag u.a.)
- sekundäres GemeinschaftsR (EG-VO, EG-Rili, EG-Entscheidungen)
Bundesrecht
- Grundgesetz
- einfaches BundesR
- Bundesrechtsverordnungen/Bundessatzungen (von selbstverwalteten Körperschaften, Geschäftsordnungen)
- evtl. individuelle Rechtsnormen (Bescheide) (?)
Landesrecht
- Landesverfassungen
- einfaches LandesR
- Landesrechtverordnungen/Landessatzungen
- evtl. individuelle Rechtsnormen (Bescheide)
Methode
Es soll der Versuch unternommen werden die Werte und Ideen der menschlichen Gemeinschaft zu formulieren, welche nicht für den Tage gelten, sondern immer gegolten haben und gelten werden. Diese Ideen im politischen Handeln immer wieder zu bekräftigen und auf diese Weise ihrer normativen geltung auch faktische zu verleihen.
Ein solcher Versuch muss sich notwendig auf die Geschichte der politischen Ideen besinnen um den vielfältigen Einwänden zu begegnen, welche seine Möglichkeit in Frage stellen.
Es gibt die Auffassung, dass der Mensch das Maß aller Dinge sei und in der Vielfalt widersprüchlichster menschlicher Ansichten und Urteile ein Beweis für die Unmöglichkeit eines Urteils, welches mehr als Meinung ist, welches Wahrheit beansprucht.
Diese Aufassung ist entschieden zurückzuweisen! Nicht der Mensch gestaltet gültige Normen sonder die Natur. Durch das natürliche Licht der universalen Vernunft kann der Mensch diese Normen, das Naturrecht, erkennen und nach ihnen Handeln.
Naturzustand
Das Naturrecht weist den selbstherrlichen Einzelnen den Weg in die Gemeinschaft. Denn wenden Menschen die Prinzipien der Vernunft ohne Rücksicht auf Gemeinschaft an und bilden auf diese Weise einen ungestalten Naturzustand so muss ein schreckliches Paradoxon zur Geltung kommen. Die Gesamtheit aller für den Einzelnen vernünftigen Handlungen führt in eine grausame Welt der Herrschaft des Stärksten. Darum ist die menschliche Gemeinschaft, ein Gebot Wohles all seiner Glieder.
Doch nicht nur ein aufgeklärtes Eigeninteresse führt uns in die Gemeinschaft sonder auch unsere Neigung. Der Mensch ist ein Gemeinschaftswesen. Das trotz dieser Tatsache sich obige Probleme ergeben zeigt: der Mensch ist von ungeselliger Geselligkeit.
Eine Gemeinschaft wirkt zum Wohle ihrer Glieder, wenn sie überzeitlich gültige Prinzipien zur Geltung bringt und so den Ansprüchen einer ewigen Ordnung genpgen kann. Dabei verlangen die Zeiten wandelnde Formen der Anpassung der Gemeinschaft an diese Prinzipien.
Mensch
Doch ehe diese Prinzipien ausgebreitet werden können soll wesentliches über den Menschen gesagt werden. Dem Menschen ist eine eigene Würde inne. Diese Würde gilt im Allgemeinen für das gesamte Geschlecht ebsno wie für den Einzelnen, ohne Ansehung seiner besonderen Eigenschaften. Sie ist die Gabe der Natur.
Die Würde des Menschen verlangt seine Freiheit.
Ordnung
Was ist nun die Aufgabe der Gemeinschaft? Sie soll die Freiheit seiner Glieder gewähren, ihre Gleichheit erstreben und ihre Bürderlichkeit fördern.
Die gültige Form der Gemeinschaft der Gegenwart ist der Staat.
Struktur
Der Staat bedarf zur Erfüllung seiner Aufgabe einer besonderen Struktur.
Freiheit im Rechts- und Bundesstaat
Es soll statt der Willkür das Recht herrschen. Was aber ist das Recht? Das Recht ist Gesamtheit an Normen, welche den Auseinandersetzungen der Einzelnen eine Lösung bietet. Diese Lösung beachtet in gerechter Weise die Interessen der Beteiligten und der Gemeinschaft. Gerechtigkeit bedeutet, dass jedem dieser Interessen der größte mögliche Raum gegeben ist.
Das Recht muss gesetzt, vollzogen und gesprochen werden. Dies ist die Aufgabe der Staatsgewalt. Um den Gefahren eines Missbrauchs zu begegnen, soll sie geteilt werden.
Diese Teilung ist von zweifacher Art. Einerseits enspricht sie den Aufgaben andernseits den Möglichkeiten.
Die Staatsgewalt ist zudem gebunden an den Vertrag welche die Glieder der Gemeinschaft aushandelten: die Verfassung.
Gleichheit im Sozialstaat
Die Gleichheit der Menschen verlangt eine verteilende und kommutative (s.o.) Gerechtigkeit.
Problem der Wertkonkurrenz. Drei Prinzipien aus einem ist schick. Aber Gleichheit auf Freiheit reduzierbar... Und was hat Gerechtigkeit hier zuz suchen? Summe der Geltung der drei Prinzipien?
Grundrechte
Begriff
Definition: Ein Grundrecht ist ein Recht, welches dem Berechtigten gegen den Staat bestimmte Freiheiten in der Verfassung sichert und staatliches Handeln bindet indem es Eingriffe beschränkt.
grundrechtsgleiche Rechte
§ 20 GG IV, § 33 GG, § 38 GG, § 101 GG, § 103 GG, § 104 GG stehen auf einer Stufe mit den Grundrechten. Dies ist explizit in § 93 GG I Nr. 4a bestimmt.
Organisationsrechte
Oranisationrechte sind in § 7 GG I, VI, § 13 GG VI und § 33 GG (??) festgeschrieben.
Normen über Grundrechte
§ 1 GG III, § 19 GG I, II, III gelten bis auf das Zitiergebot auch für grundrechtsgleiche Rechte.
Offenheit
Die Grundrechte sind als Verfassungsrecht offen formuliert. Dies ermöglicht Flexibilität wie Beliebigkeit und stellt eine besondere Ermächtigung für das Bundesverfassungsgerciht da, dessen case-law eine Grundlage der Grundrechte ist.
Aufgrund ihrer Offenheit bedürfen Grundrechte der Ausgestaltung und Konkretisierung. Insbesondere normgeprägte Grundrechte (Ehe, Eigentum) bedürfen einer Ausgestaltung, welche Freiheit erst eröffnet. Die Konkretisierung eines Grundrechts meint die Erleichterung oder Förderung des Grundrechtsgebrauchs wie beispielsweise der Polizeischutz für eine Demo.
Normprägung
Durch die Offenheit der Grundrechte ist ihr Gehalt wesentlich durch nachrangige Normen ausgefüllt.
Politizität
Grundrechte sind im höchstmaße politisch und berühren die Probleme politischer Rechtssprechung.
Multifunktionalität
Grundrechte füllen verschiedene, mitunter konkurrierende Funktionen aus.
Universalität
Einerseits finden sie sogar auf Bagatellen Anwendung, andernseits greifen sie auf andere Rechtsgebite über. Diese Univeralität ist eine deutsche Besonderheit.
Grundrechte und Demokratie
Der totalen Herrschaft der Mehrheit steht der Minderheitenschutz nach dem Grundgedanken der freiheitlich demokratischen Grundordnung entgegen. Die Grundrechte sind der Garant dieser mehrheitseinschränkenden Freiheit. Das Freiheitsprinzip steht neben den Staatsstrukturprinzipien.
In Frankreich wird in Anlehnung an Rousseau in der Abwägung von Freiheit und Mehrheit letztere bevorzugt.
In Amerika wird aufgrund der Erfahrung der politischen Verfolgung in den Heimatländern die Freiheit stärker gewichtet als die Mehrheit.
Auslegung
- EMRK-konforme Interpretation
- rechtsvergleichende Interpretation (inbs. surpreme court)
- keine notwendige Geltung einfachgesetzlicher Definitionen
Arten
Grundrechte des Bundes und der Länder
Die meisten Landesverfassungen haben eigene Grundrechte. (Bayern, Berlin, Brandenburg, Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pflaz, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen, Hessen)
Einige Landesverfassungen haben die Grundrechte des Grundgesetzes inkorporiert. (Baden-Würrtenberg, Niedersachsen)
Einige Landesverfassungen haben keine Grundrechte. (Hamburg, Schleswig-Hollstein)
Landesverfassungsgerichte sind an die Bundesverfassungsgrundrechte gebunden insb. wenn sie Bundesproßessrecht anwenden. Haben Ermessensspielraum so haben sie auch die Landesgrundrechte zu beachten.
Das Bundesverfassungsgericht ist lediglich an die Grundrechte des Bundes gebunden. Bei systematischen Auslegungen jedoch, nimmt das Bundesverfassungsgericht mitunter auf die Grundrechte der Länder bezug.
Da § 142 GG lex specialis zu § 31 GG ist gelten Bundesgrundrechte bei der Kollision mit Landesgrundrechten.
Geschichte der Grundrechte
England
- Magna Charta 1215
Die Magna Charta ist eine vertragliche Rechtevereinbarung, die sich auf Rechte des Klerus und des Adels bezog.
- Habeas Corpus Akte 1679
Die Habeas Corpus Akte ist ein vertraglich ausgehandelter Schutz gegen willkürliche Verhaftung sowie Verfahrenspflichten bei Freiheitsentziehung.
- Bill of Rights 1689
- Human Rights Act 1998
Großbrittanien hat bis heute in ungebrochener Verfassungstradition keine geschriebende Verfassung. Durch die Umsetzung der EMRK wurde der Human Rights Act als Grundrechtskatalog erlassen.
An die Stelle der ständischen Privilegien (Freiheiten als partikulare staatliche Konzession) treten die allgemeinen Rechte der Engländer. Sie markiert den Übergang vom Personenverbansstatus zum Bürgerstatus.
Amerika
- Bill of Rights 1776
Die Bill of Rights von Virginia ist die erste positive Kodifikation der Grundrechte.
That all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety.
- Federal Bill of Rights 1791
Als die ersten 10 Amendments wurden die Grundrechte der amerikanischen Verfassung angefügt.
Frankreich
- Déclaration des droits de l'homme et du citoyen 1789
Die Declaration ist der Beginn der französischen Revolution.
Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune.
An die Stelle des Bürgerrechts tritt das Menschenrecht.
Deutschland
- Grundrechte der Paulskirchenverfassung 1848
Diese Grundrechte traten niemals in Kraft, waren aber Vorbild.
- preußische Verfassung, Reichsverfassung ...
Die preußische Verfassung übernahm die Grundrecht der Paulskirche, maß ihnen aber eher deklamatorische und programmatische Bedeutung bei. Die Reichsverfassung verzichtete zugunsten der Einheit auf Grundrechte.
- Weimarer Reichsverfassung 1918
Die Weimarer Reichsverfassung erhielt in einem zweiten Hauptteil über 60 Artikel zu den Grundrechten incl. ökonomischen und sozialen Grundrechten, welche jedoch über Programmatik hinaus keine Bedeutung hatten.
- DDR-Verfassungen 1949, 1952
Die Partei galt als Interpret der Grundrechte. Möglichkeiten die Grundrechte gerichtlich geltend zu machen waren nicht gegeben.
- Grundgesetz 1949
Geprägt ist das Grundgesetz durch die diktatorische Staatspraxis des Dritten Reichs.
Das Grundgesetz stellt der Staatsorganisation die Grundrechte voran und verzichtet auf ökonomische und soziale Grundrechte um die Geltung der Grundrechte nicht von der ökonomischen Lage abhängen zu lassen. Neuere deutsche Verfassungen suchen in der Bestimmung von Staaszielen einen dritten Weg.
Anders als in der WRV ist nicht lediglich die Exekutive unmittelbar an die Grundrechte gebunden, sondern die gesamte Staatsgewalt.
Auch unterscheidet sich das Grundgesetz von der Weimarer Reichsverfassung darin, dass nun eine Verfassungsgerichsbarkeit vorgesehen ist. Zuvor war der Reichspräsident der Hüter der Verfassung.
Die Einrichtung der Verfassungsbeschwerde und die Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichtes hat den Grundrechten zu ungeheuer Geltung verholfen.
Von den bislang 52 Verfassungsänderungen betrafen nur wenige die Grundrechte. Beispielsweise wurde das Diskriminierungsverbot ausgeweitet, das Asylrecht oder die Unverletzlichkeit der Wohnung für den großen Lauschangriff eingeschränkt.
Europa
- Europäische Menschnrechtskonvention 1953
Die EMRK normiert die klassischen Freheitsrechte des status negativus. Die EMRK ist als Bundesgesetz gültig. Dennoch sind alle Grundrechte EMRK-konform auszulegen, solange ein Grundrecht nicht in seinem Wesensgehalt angegriffen ist. Seit 1998 wacht der Europäische Gerichtshof für Menschnerechte über die Grundrechte. Nach Ausschöpfung des nationalen Rechtsweges kann der Europäer Indivisualbeschwerde am EGMR einreichen. Dieser kann lediglich eine Verletzung der Konvention feststellen. Allerdings sind deutsche Gerichte durch die Verfassung zur Umsetzung verpflichtet.
- Europäische Grundrechte
Während die EMRK ergänzend wirkt, wirken die Grundrechte der EU komplementär. Sie können allein gegen Akte der Union vor dem EuGH geltend gemacht werden. Quelle der europäischen Grundrechte sind die in den Verträgen vereinzelt normierten Grundrechte und die Grundsätze des EuGH. Das Bundesverfassungsgericht sieht sich in einem Kooperationsverhältnis mit dem EuGH und prüft grundsätzlich kein sekundäres Gemeinschaftsrecht. Die Bindung an diese Grundrechte kann sich mit der Bindung an die deutschen Grundrechte überlappen, wenn dem deutschen Gesetzgeber in der Umsetzung der EU-Normen Gestaltungsspielraum gelassen ist.
Die Grundrechtscharta dient bislang nur als Erkenntnisquelle zur Auffindung des gemeinsamen Grundsätzen gemäß § 6 EUV.
- Europäische Grundrechtscharta 20..
Diese 2000 unter Herzog erarbeitete Charta ist noch nicht in Kraft getreten und ist Teil des Entwurfes einer europäischen Verfassung.
Welt
- Allgemeine Erklärung der Menschenrechte 1948
Diese Erklärung hat keine Bindungswirkung.
- Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte 1976
- Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte 1976
Beide Pakte haben Bindungswirkung, legitimieren jedoch keine Sanktionen.
Denker der Grundrechte
- Gleichheit aller Menschen
- Freiheit aller Menschen
- Menschenwürde
- Trennung von Staat und Kriche
Verzicht auf theologische Staatslegitimation, Religionsfreiheit, Wissenschaftsfreiheit)
- Unterscheidung Bürger- und Menschenrechte
Die wesentlichen Quellen dieser Gedanken ist das Christentum und die Aufklärung.
Pieroth Jura 84 568
Allgemeine Grundrechtslehren
Funktion
Allgemein
Nach liberaler Überzeugung ist Grundrecht immer Abwehrhrecht. Nur ein solches Grundrechtsverständnis kann Freiheit waren. Alle anderen Funktionen bergen die Gefahr, diese Einsicht zu relativieren. Denn wer die Freiheit irgendeiner Funktion unterordnet überlässt sie jenen, welche die Macht der Funktionsdefinition in den Händen halten. Freiheit ist mit allen Mitteln zu verteidigen!
subjektiv-rechtliche Funktionen
Die drei Statusfunktionen gehen auf Jellinek zurück. Sie sind die klassischen subjektivrechtlichen Funktionen der Grundrechte.
a) status negativus
Dies ist der Zustand der Freiheit des Einzelnen, welcher gegen den Staat besteht. Dies sind die Awehrrechte. Abwehrrechte verleihen den Anspruch eine Eingriffsbeseitigung oder ein Eingriffsunterlassen zu verlangen.
b) status positivus
Dies ist der Zustand der Freiheit des Einzelnen, welcher mit dem Staat besteht. Dies sind Anspruchs-, Schutz-, Teilhabe-, Leistungs- und Verfahrensrechte. Beispiele sind § 6 GG IV, § 19 GG iV, § 101 GG I 2, § 103 GG I. (ähnlich den sozialen Grundrechten)
c) status activus
Dies ist der Zustand der Freiheit des Einzelnen im und für den Staat. Dies sind die Bürgerrechte. Beispiele sind § 4 GG III, § 12a GG II, § 33 GG I-III, V, § 38 GG I 1.
objektiv-rechtliche Funktionen
a) Einrichtungsgarantien
- Institutsgarantien
Bestimmte Institute des Privatrechts sind garantiert. (§ 6 GG I), Eigentum, ...
Bestimmte öffentliche Einrichtungen sind garantiert.
b) negative Kompetenznormen
Die Grundrechte bilden eine Schranke für die staatliche Gewalt.
c) objektive Werteordung
Die Grundrechte formulieren objektive Werte, welche durch mittelbare Drittwirkung in anderen Rechtgebiten Bedeutung erlangen.
d) potentiell soziale Funktion
Das Ziel der sozialen Grundrechte ist die Freiheit nicht nur zu schützen, sondern auch zu schaffen.
e) Organisation und Verfahren
Mühlheim-Kärlich-Entscheidung
f) Schutzgebot
Auch der Schutz vor Gefahren für die Geltung der Grundrechte ist Aufgabe des Staates.
- Gefahren für das menschliche Leben
Abtreibung, Anschläge
- Gefahren der Technik
Atomkraft, saurer Regen
- Gefahren durch bedeutungsvolle staatliche Einrichtungen
Universitäten, Schulen
- Gefahren für die Existenz grundrechtlicher Einrichtungsgarantien
Privatschulen
- Gefahren für Bürger durch gesellschaftliche Kräfte
Unternehmen
Die Ausübung der Schutzfunktion scheint angezeigt, wenn irreparable Grundrechtsverletzungen drohen, die Gefahren unbeherrschbar sind und durch Bürger nicht autonom verhindert erden können.
Sonstiges
Es gilt das Gebot der grundrechtskonformen Auslegung aller Normen.
Der Staat schafft Systeme der Förderung und Leistung zum Grundrechtgebrauch, daraus ergheben sich Teilhaberechte.
Grundrechtsberechtigung
Jedermannsrechte
Jedermannsrechte sind Menschenrechte.
Deutschenrechte
Der Begriff "Deutscher" richtet sich nach § 116 GG I.
Die Deutschenrechte gelten wohl auch weitgehend für Europäer. Für Ausländr wird ein vegleichbarer Grundrechtsschutz über die allgemeine Handlungsfreiheit gewährleistet.
Geburt bis Tod
Grundrechte können wie beispielsweise die Allgemeinen Persönlichkeitsrechte noch vor der Geburt und nach dem Tod gelten. Umstritten ist die Grundrechtsberechtigung des nasciturus. Auch die Organentnahme an Leichen berührt die Grundrechte.
Minderjährigkeit
Grundrechtsmündigkeit ist die Fähigkeit einer natürlichen Person ein Grundrecht ausüben zu können.
Die Grundrechtsmündigkeit kann fließend anhand der Grundrechtsreife dh der Einsichts- und Entscheidungsfähigkeit bestimmt werden.
Die Grundrechtsmündigkeit kann auch starr durch den Gesetzgeber definiert werden. Dies geschieht in abhängigkeit der besonderen Grundrechte. Solche die die Grundlagen der menschlichen Existenz berühren gelten von Geburt an. Solche die etwa von der Geschäftsfähigkkeit abhängen, gelten nach den jeqweiligen Regeln des Bürgerlichen Rechts.
Beide Ansichten sind anzuführen aber idR nicht zu entscheiden.
Es sind in der Diskussion um die Grundrechtsmündigkeit besonders drei Problemkreise zu unterscheiden. Im Verhältnis des Minderjährigen zum Staate sind keine Einschränkungen der Mündigkeit geboten. Im Verhältnis des Minderjährigen zu seinen Eltern gelten die Grundrechte durch das elterliche Erziehungsrecht begrenzt. Dies berührt beispielsweise die Religionsfreiheit. Familiengerichet haben hier die Aufgabe die grundlegenden Rechte der Kinder zu wahren. In Fragen der Prozessfähigkeit für Verfassungsbeschwerden haben Minderjährige keine Rechte.
juristische Personen des Privatrechts
Gemäß § 19 GG IV sind auch inländisch juristische Personen grundrechtsberechtigt. Der Begriff der juristischen Person ist weiter gefasst als im Privatrecht, denn auch teilrechtsfähige Gemeinschaften werden eingeschlossen. Juristische Personen des EU-Auslands stehen den deutschen gleich. Entscheidend ist das tatsächliche Aktionszentrum.
Ausnamhsweise gelten die Prozessgrundrechte (§ 101 GG I 2 und § 103 GG I) auch für ausländischen juristischen Personen.
Das Grundrecht muss auf die juristische Person ihrem Wesen nach anwendbar sein. Knüpfen Grundrechte also an natürliche menschliche Merkmale (Leben, Gesundheit, Ehe, Kinder, Würde) an, so sind sie nicht anwendbar. Anderes gilt aber für die Grundrechte welche die wirtschafliche Betätigung, den Bruf, das Eigentum, den Namen oder die informationelle Selbstbestimmung betreffen. Auch Glaubens- und Gewissensfreheit kann beansprucht werden.
Es gilt einschränkend das Gebot des personalen Substrats. Das Bundesverfassungsgericht "rechtfertigt eine Einbeziehung juristischer Personen in den Schutzbereich der Grundrechte nur, wenn ihre Biuldung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen personen sind, besonders wenn der 'Durchgriff' auf die hinter der juristischen Person stehenden Menschen dies als sinnvoll und erforderlich erscheinen lässt. Die Lehre lehnt diese Auffassung allerdings ab und stellt stattdessen auf die grundrechtstypische Gefährdung ab. Diese sei gegeben, wenn die Lage der juristischen Person mit der Lage der natürlichen Person, die gegen den freiheitsgefährdenden Staat den Schutz der Grundrechte genießt, vergleichbar ist.
juristische Personen des öffentlichen Rechts
Für juristsiche Personen des öffentlichen Rechts gilt das Gebot des personalen Substrates in besonderer Schärfe. Grund dafür ist die Gefahr der Verwischung der Grundrechtsberechtigung und -verpflichtung. Konflikte einer juristsiche Personen des öffentlichen Rechts sind eher Kompetenzstreitigkeiten.
Allerdings gibt es Einrichtungen, welche in einem Bereich unabhängig gegen den Staat Grundrechte garantiert. Beispiel ist die Universität (Freihiet von Lehre und Forschung) und die öffentlichen rechtlichen Rundfunkanstalten (Pressefreiheit).
Für alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts gelten allerdings die Verfahrensgrundrechte.
Grundrechtsverzicht
Es ist problematisch ob und welche Grundrechte disponibel sind.
Der Verzicht auf ein Grundrecht, bewirkt keine allgemeine Rechtsfolge. Es ist auf den Einzefall abzustellen. Da die einzelnen Rechtsfolgen nicht normiert sind ist auf die Funktionen der Grundrechte zurückzugreifen.
Die Voraussetzungen der Verzichtbarkeit liegen ähnlich wie die strafrechtliche Einwilligung. Hinzu kommt vor allem die Frage nach den Missbrauchsgefahren.
Entfaltungsrechte sind in der regel verzichtbar.
Rechte der politischen Willensbildung und existentielle Grundrechte sind Unverzichtbar.
Grundrechtsbindung
Gemäß § 1 GG III ist die Sttaatsgewalt an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebunden. Dies ist für die Rechtssprechung und die Gesetzgebung unproblematisch.
Grundrechtsbindung der Verwaltung
Für die Verwaltung treten allerdings aufgrund der Vielfalt an Aufagebn und Organisations- wie Handlungsformen Abgrenzungsprobleme auf.
Beliehene, dh Organisationen, welche mit der hoheitlichen Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen betraut sind, sind an die Grundrechte gebunden.
Im Bereich des Verwaltungsprivatrecht gilt ebenfalls die Grundrechtsbindung. Dieses Recht findet Anwendung da Verwaltungsaufgaben auch privatrechtlich bewältigt werden können.
Umstritten ist allerdings die Fiskalgeltung der Grundrechte. Diese liegt vor, wenn die Verwaltung mittels privatrechtlicher Verträge Hilfsgeschäfte abwickelt oder erwerbswirtschaftlch tätig wird bzw. Anteile an einem Unternehmen hält. In diesem Falle lehnt die Rechtssprechung eine Bindung an die Grundrechte insbesondere an § 3 GG I ab. Nach Ansicht der Lehre ist aber eine sachgerechte Differenzierung trotz Bindung an den Gleichheitsgrundsatz möglich.
unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte
Erstens spricht gegen die unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte der Wortlaut des abschließenden § 1 GG III.
Zweitens spricht auch die systematsiche Auslegung dagegen. Den eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte ist nur ausnahmsweise bestimmt (§ 9 GG III, § 20 GG IV).
Drittens entspricht es dem Sinn und Zweck der Grundrechte die Freheit durch Rechte gegen den Staat zu gewährelisten anstatt sie durch Pflichten gegen Mitbürger einzuschränken.
Auch historisch ist eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte abzulehnen.
Für die unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte spricht das Bekenntnis des § 1 GG II zu den Menschenrechte als die Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft und auch das Sozialstaatsgebot.
mittelbare Drittwirkung der Grundrechte
Privatrechtliche Gesetze sind an die Verfassung gebunden. Privatrechtliche Gerichtsverfahren sind in ihrem Verfahren an die Grundrechte gebunden insbesondere an die Proßessgrundrechte. Durch Generaklauseln ist die privatrechtliche Rechtssprechung auch an die objektive Werteordung der Grundrechte gebunden um die Freheit und Gleichheit der Bürger auch in der faktischen Asymmetrie gesellschaftlicher Mäche zu wahren.
Grundrechtseingriff
Definition
Ein Eingriff in einen grundrechtlichen Schutzbereich ist die staatliche Beschränkung eines Grundrechts, welche gerechtfertigt und ermächtigt sein muss.
Schutzbereich
Der Schutzbereich umfasst beispielsweise für § 8 GG friedliche und waffenlose Versammlungen. Der Schutzbereich ist bei der Prüfung der Verfassungsbeschwerde zu berücksichtigen.
Der Schutzbereich ist abzugrenzen vom enger gefassten Regelungsbereich. Der Regelungsbereich des § 8 GG sind beispielsweise Versammlungen.
Der Schutzbereich entfaltet seine Schutzwirkungen durch Gewährleistungen, Garantien und Verbürgungen des Grundrechtsgebrauchs.
Verletzung und Antastung
Die Verletzung ist ein stets unzulässiger Eingriff.
Eine Antastung eines Grundrechtes ist ein Eingriff in die Menschenwürde und den Wesensinhalt des Grundrechts.
Bestimmung
a) klassischer Eingriffsbegriff
Der klassische Eingriffsbegriff enthält vier Bedingungen. Er ist stets als erstes zu prüfen.
- Ziel staatlichen Handelns
Eine unbeabsichtigte Nebenfolge, wie beispielsweise die tödlich verirrte Kugel eines Polizisten, ist kein Eingriff.
- Unmittelbarkeit
- Rechtsakt und rechtliche Bedeutung
Ein staatlicher Rechtsakt mit nur tatsächlicher Bedeutung ist kein Eingriff.
- Befehl und Zwang
Die heimliche Überwachung zählt nach diesem Kriterium nicht als Eingriff.
b) moderner Eingriffsbegriff
Der moderne Eingriffsbegriff weicht jede einzelne dieser Bedingungen auf. Besondere Relevanz erhält dasraus das Kriterium der Intensität. Daraus ergeben sich allerdings Folgeproblematiken.
Rechtfertigung
Hier verwendet das Grundgesetz den Begriff "Gesetz" im formellen Sinne. Anderes gilt für die allgemeine Handlungsfreiheit. Allerdings ist nach wohl herrschender Meinung eine grundrechtseingreifende RVO im Rahmen des § 80 GG möglich. Dies wurde etwa in § 12 GG verdeutlicht. Je intensiver der Eingriff der Verordnung, desto höher sind die Anforderung an die Ermächtigung. Der allgemeine Parlamentsvorbehalt bleibt unberührt.
- Grundrechte mit einfachem Gesetzesvorbehalt
Beispiel ist § 8 GG.
- Grundrechte mit qualifiziertem Gesetzesvorbehalt
Beispiel ist § 11 GG.
- Grundrechte ohne Gesetzesvorbehalt
Hier ist die Ermächtigung des Gesetzgebers am stärksten eingeschränkt. Der Schutzbereich ist nahezu unbeschränkbar. Allerdings gelten verfassungsimmanente Schranken.
Schranken-Schranken
- Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
- Wesensgehaltgarantie (§ 19 GG II)
Die Theorie vom relativen Wesensgehalt bestimmt des Wesensgehalt im Einzelfall. Dies wäre jedoch gegen den Wortlaut nichts als der fragwürdige Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Die Theorie vom absoluten Wesensgehalt bestimmt den Wesensgehalt als universale und abstrakte Größe. Hier ist die Bestimbarkeit (insbesonders die personale) aber problematisch.
Das Bundesverassungsgericht hat einerseits festgestellt, dass von dem Grundrecht trotz Eingriff stets etwas bleiben muss, was dies aber ist ist offen.
Ein Problem der Wesensgehaltsgarantie ist die Frage, ob ein Grundrecht in seinem Wesen schon im Einzelfall nicht angetastet werden darf oder erst im Regelfall. Beispiel ist hier der finale Rettungsschuss eines Polizisten welcher das Grundrecht Leben total einschränkt. Im Zweifel ist für erstere Variante zu entscheiden.
Es gibt auch die Auffasung, das die Wesensgehalttheorie mit der garantie der Menschenwürde identisch ist.
- Verbot des einschränkenden Einzelfallgesetzes (§ 19 GG I 1)
Zweck der Norm ist die Gewaltenteilung und der Schutz vor Privilegierung und Diskrimienierung.
- Zitiergebot (§ 19 GG I 2)
Zweck der Norm ist eine Warung des Gesetzgebers und eien Klarstellung für die Gesetzesauslegung. Ausnahmen gelten für die allgemeine Handlungsfreiheit und die Berufsfreiheit.
- Bestimmtheitsgrundsatz
- (Gesetzes/Parlametnsvorbehalt/Wesentlichkeitstheorie)
In ein Grundrecht darf nur durch ein Gesetz eingegriffen werden, welches Inhalt, Form und Zweck
Kollision
Eine Ansicht sieht in kollidierenden Verfassungsgütern die Begrenzung des Schutzbereichs der Grundrechte. Maßstab der Kollision ist die praktische Konkordanz. Das Problem dieser Ansicht ist, dass der Schutzbereich fallabnhängig ist.
Eine andere Ansicht sieht in kollidierenden Verfassungsgütern eine Eimgriffsrechtfertigung. Der Schutzbereich bleibt universal. Das Problem ist hier, dass der Gesetzesvorbehalt aufgelöst wird.
Allgemein gilt, dass der Gesetzesvorbehalt zu bachten ist. Er gewährleistet, dass der Eingriff ausnahme bleibt.
Konkurrenzen
Es liegt eine Konkurrenz an Grundrechten vor, wenn ein Akt in mehrere Grundrechte eingreift. Hier gilt das die besonderen Freiheitsrechte vor der allgemeinen Handlungsfreiheit geprüft werden und die Freiheitsrechte vor den Gleichheitsrechten. Prinzipill soll der Schutz des stärksten Grundrechts greifen.
Prüfung eines Freiheitsrechts
B Begründetheit
Obersatz
Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn der (staatliche Akt) ein Grundrecht verfassungswidrig verletzt.
("Die VB ist begründet, wenn das letztinstanzliche verwaltungsgerichtliche Urteil einen verfassungswidrigen Eingriff in eines der GR des Beschwerdeführers E darstellt.")
I Umfang und Maßstab der Prüfung
Maßstab der Prüfung ist nach dem Elfes-Urteil das gesamte Verfassungsrecht, nicht allein die Grundrechte.
("Zuvor ist jedoch zu klären, in welchem Umfang das BVerfG das letztinstanzliche Urteil des BVerwG zu überprüfen hat. Grundsätzlich prüft das BVerfG, ist die Vfb einmal zulässig, unabhängig davon welche Grundrechtsverletzung der Bf. geltend gemacht hat, ob der Akt der öffentlichen Gewalt gegen irgendein Grundrecht oder sonstiges Verfassungsrecht Verstoßen hat. Das BVerfG überprüft also das staatliche Handeln in vollem Umfang. Demnach stellt also jegliche Verletzung von Verfassungsrecht auch eine Grundrechtsverletzung dar. Somit ist davon auch eine Verletzung des in Art. 20 III GG normierten Grundsatzes des Vorrang des Gesetzes erfasst. ")
Bei einem Urteil ist hier eine besondere Einschränkung des Prüfungsumfangs notwendig.
("Folglich stellen auch Gesetzesverstöße Grundrechtsverstöße dar. Dies bedeutet aber wiederum, dass auch Verstöße gegen einfache Gesetze mittels Vfb. Vor das BVerfG kommen mit der Konsequenz, dass das BVerfG jede Auslegung und Anwendung einfachen Rechts überprüfen muss. Würde man also den Prüfungsumfang das BVerfG für Urteilsverfassungsbeschwerden nicht einschränken, würde das BVerfG zur Superrevisionsinstanz mutieren. Zudem würde den obersten Bundesgerichten die Aufgabe genommen, letzte Instanz zu sein. Das BVerfG wäre auch rein praktisch gesehen von dem Arbeitsaufwand überfordert. Daher prüft das BVerfG bei einer gerichtlichen Entscheidung nur, ob spezifisches Verfassungsrecht verletzt wurde. Es prüft hingegen nicht, ob das Urteil rechtsfehlerhaft war, d.h. ob das einfache Recht richtig angewandt und ausgelegt wurde. Eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts liegt dann vor, wenn bei der Anwendung oder Auslegung des einfachen Rechts der Einfluss der Grundrechte grundlegend verkannt wurde. Eine solche grundlegende Verkennung liegt wiederum dann vor, wenn die einschlägige Verfassungsnorm übersehen oder falsch angewendet worden ist und das Urteil auf dieser Verletzung beruht. Eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts liegt ebenfalls bei willkürlichem Handeln des Richters vor. Genauer gesagt dann, wenn er bei der Verfahrensgestaltung, Feststellung und Würdigung des Sachverhalts und bei der Auslegung und Anwendung einfachen Rechts willkürlich handelt.")
II Grundrecht XX
1. Schutzbereich
Auslegung des Schutzbereichs nach dem Grundsatz: "In dubio pro libertate".
- Obersatz
("Die Ablehnung der Passverlängerung und die daraus folgende Einschränkung der Ausreisemöglichkeit des E könnten das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 I GG verletzen.")
- a) sachlicher Schutzbereich
- b) persönlicher Schutzbereich
- c) Grundrechtskonkurrenzen
2. Eingriff
- a) klassischer Eingriffsbegriff
("Ein Eingriff liegt nach dem klassischen Eingriffsbegriff dann vor, wenn es sich um einen staatlichen Rechtsakt handelt, der final und unmittelbar auf die Beeinträchtigung eines GR bei einem bestimmten Grundrechtsträger gerichtet, mit Befehl angeordnet ist und mit Zwang durchgesetzt werden kann. ...(Subsumtion) ... Mithin liegt in dem Urteil bereits nach der klassischen Begriffsbestimmung ein Eingriff vor.")
- b) moderner Eingriffsbegriff
3. Rechtfertigung
("Der Eingriff in ein GR ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt und stellt damit keine GR-Verletzung dar, wenn es sich um eine verfassungsgemäße Konkretisierung der GR-Schranken handelt.")
- a) einfacher oder qualifizierter Gesetzesvorbehalt
- bb) formelle Verfassungsmäßigkeit des Schrankengesetzes
aaa) Zuständigkeit; bbb) Verfahren; ccc) Form; ddd) S-S Zitiergebot
("Mangels gegenteiliger Sachverhaltsangaben kann davon ausgegangen werden, dass der Bund zuständig für die Gesetzgebung war und auch das Gesetzgebungsverfahren der Art. 76 ff GG sowie die Formvorschriften des Art. 82 GG eingehalten worden sind, so dass § 7 I Nr. 1 GG formell verfassungsgemäß ist.")
- cc) materielle Verfassungsmäßigkeit des Schrankengesetzes
aaa) S-S Bestimmtheitsgrundsatz; bbb) S-S Einzelfallverbot; ccc) S-S Verhältnismäßigkeit; ddd) S-S Wesensgehaltgarantie
("Zudem muss die betreffende Norm auch materiell verfassungsgemäß sein. Dies ist dann der Fall, wenn sie materiell in Einklang mit dem GG und den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen steht.")
("§ X MusterG könnte gegen den Bestimmungsgrundsatz verstoßen, indem er offen lässt, wann konkret .... Der Grundsatz besagt, dass aus Sicht des Bürgers vorhersehbar und berechenbar sein muss, welche Auswirkungen eine gesetzliche Regelung für ihn hat.")
("§ X MusterG könnte gegen den aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleiteten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen. Dieser Grundsatz besagt, dass jedes staatliche Handeln verhältnismäßig sein muss. Dazu muss die staatliche Maßnahme (= Mittel) einen legitimen Zweck verfolgen sowie geeignet, erforderlich und angemessen sein.")
("Das MusterG muss zunächst einen legitimen Zweck verfolgen. Ein solcher ist gegen, wenn er auf das Wohl der Allgemeinheit gerichtet ist bzw. für den Zweck ein staatlicher Schutzauftrag besteht.")
("Zudem muss § X MusterG ein geeignetes Mittel sein. Dies ist dann der Fall, wenn durch die staatliche Maßnahme der angestrebte Zweck erreicht oder zumindest gefördert werden kann.")
("§ X MusterG muss außerdem ein erforderliches Mittel sein, d.h. es darf kein milderes Mittel geben, das den gleichen Erfolg herbeiführen würde.")
("Schließlich muss die Norm angemessen sein. Das bedeutet, sie muss in einem angemessen Verhältnis zum Zweck stehen. Zwischen dem Schaden des Einzelnen und dem Nutzen der Allgemeinheit darf kein krasses Missverhältnis bestehen. Schutzgut des § X MusterG ist .... Es handelt sich also um ein überragend wichtiges Schutzgut. Auf der anderen Seite...")
- b) verfassungsunmittelbare Schranke
- c) verfassungsimmanente Schranken
- praktische Konkordanz mit Grundrechten Dritter & Verfassungsgüter (Zweck = SB, E&E zum Schutz des Gutes, Angemessenheit als Ausgleich)
- d) Verfassungsmäigkeit des Urteils oder Exekutivsaktes
aa) Beruhen des Eingriffsaktes auf der Schranke; bb) Verhältnismäßigkeit des Eingriffsaktes; cc) Wesentlichkeitsgarantie; dd) Parlamentsvorbehalt
Ergebnisse und Endergebnis
Ein Ergebnis als eigner Gliederungspunkt ist immer dann erforderlich, wenn auf den ungegliederten Obersatz untergliedrungen folgten.
Grundpflichten
Es wird diskutiert ob es Grundpflichten gibt.
Als solche könnten die Steuer- die Wehr- oder die Schulpflicht gelten. Doch diese sind einzelgesetzlich geregelt und somit der verfassung unterstellt.
Zudem ist die Annahme einer verfassungsrechtlichen allgemeinen Gehorsampflicht möglicht. Diese könnte aber tautologisch sein.
Prüfung einer Schutzpflicht
Bestehen einer Schutzpflicht
- Vorliegen schutzfähiges Rechtsgut
- Gefährdung des Rechtsguts
Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht in ausreichendem Maße (Untermaßverbot)
Besondere Grundrechte
Menschenwürde (§ 1 GG)
Menschenwürde; Menschenrechte; Grundrechtsbindung der staatlichen Gewalt
(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.
(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.
(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.
Stellung
Dieser Artikel bildet mit § 20 GG das konstituierende Prinzip der Verfassung. Beide Artikel sind durch § 79 GG unveränderbar.
Durch die Voranstellung der Menschenwürde vor den Staatsstrukturrprinzipien, ist der Vorrang des Menschen vor dem Staat gekennzeichnet. Der totalitäre Staat ist somit ausgeschlossen.
"In der freiheitlichen Demokratie ist die Würde des Menschen der oberste Wert."
Könnte man die Menschenwürde mit dem Republikprinzip als eine Generalklausel zur Abwägung zwischen Individuum und Gemeinschaft betrachten?
Ideengeschichte
Die Stoa begründete die Menschwürde mit der Teilhabe am Logos (Vernunft), das Christentum mit der göttlichen Ebenbildlichkeit (Personalität)und Kant mit der Freiheit. Er machte die Würde zur Grundlage seiner Ethik (MdS, Tugendlehre, Ethische Elementarlehre § 11). Um die verfassungsrechtliche Auslegung des Begriffs machte sich Dürig verdient (Maunz/Dürig Komm. zum GG Art. 1 Rn 28).
Grundrecht und ???
a) Grundrecht oder Programmsatz?
Eis ist umstritten ob die Menschenwürde in einklagbares Grundrecht ist. Dagegen spricht die proklamatorische Unbestimmtheit und der Wortlaut des dritten Absatzes ("nachfolgende Grundrechte"). Das Bundesverfassungsgericht sieht aber in der Menschenwürde ein Grundrecht, da auch andere Grundrechte unbestimmt sind und die Systematik dies nahelegt (Überschrift). Darum ist die Menschenwürde durch Verfassungsbeschwerde direkt einklagbar.
b) Das Verhältnis von Menschenwürde und anderen Grundrechten
Das Bundesverfassungsgericht vertritt den sog. wertsystematischen Ansatz, welcher die Menschenwürde als Grundlage der Grundrechte begreift und die Menschenwürde somit als Mittel ihrer Auslegung und Gestaltung betrachtet und zudem auch als grundlegendes Konstitutionsprinzip der Staatsstruktur.
c) ???
Gilt die Menschenwürde auch in abstacto und verbietet Gewaltdarsetllung, Peep-Shows; Laserspiele, Zwergenweitwurf...
Schutzbereich
a) Bestimmbarkeit
Der Schutzbereich ist schwer zu bestimmen. Dies hat seine Ursache in den verschiedenen philosophischen Traditionen, in der Tatsache, dass Verletzungen nur individuell feststellbar sind und das Verhältnis der Menschenwürde zu den anderen Grundrechten problematisch ist (Inwiefern geht Menschenwürde über Freiheit, Leben; Gleichheit hinaus?)
b) Mitgifttheorie
Die "Mitgifttheorie" versteht Würde als als (naturgegebenen) Wert. Hiergegen soll sprechen , dass man zu Würde nicht gezwungen werden kann und dass der Staat zu weltanschaulicher Neutralität gehalten ist.
c) Leistungstheorie
Die "Leistungstheorie" versteht Würde als Leistung der Identitätsbildung. Dadurch ist es die Aufgabe des Staates lediglich die Bedingungen dieser Leistung zu erreichen (Luhmann). Das Problem dieser Theorie liegt bei den Handlungs- und Willensunfähigen.
d) integrierender Ansatz
Podlech nennt in einem integrierendem Ansatz fünf dieser Bedingungen: Freiheit von Existenzangst, normative Gleichheit, Identität durch geistige Entfaltung, Begrenzung der staatlichen Gewalt und Wahrung der körperlichen Integrität.
e) Objektformel
Negativ kann die Menschenwürde als Verbot definiert werden den Menschen zum bloßen Objekt staatlichen Handelns zu degradieren und seine Subjektqualität in Frage zu stellen (Dürig: Objektformel). (BVerfG 30, 1)
Eingriff
a) Objektformel
Zunächst sah das Bundesverfassungsgericht "Erniedrigungen, Brandmarkungen, Verfolgung, Ächtung" als Eingriff. Später bedientes es sich der Objektformel. Dies alllerdings ist unbestimmt.
b) Kasuistik
Durch historische Erfahrungen können Eingriffe in die Menschenwürde auch kasuistisch konkretisiert werden.
Dies wären Sklaverei, Leibeigenschaft, Diskriminierung, welche den Dirskrminierten Menschsein und Lebensrecht abspricht, Menschenhandel, massive Ungleichbehandlung...
Des weiteren Folter sind zu nennen heimliche oder gewaltsame medizinische Manipulation zur Forschung oder Züchtung, Gehirnwäsche, Brechung des Willens durch Drogen oder Hypnose, systematische Demütigung, massive Verletzung körperlicher und seelischer Integrität...
Auch zu erfassen sind Entzug des Existenzminimums, Verkommenlassen in hilfloser Lage, Vorenthaltung jeglicher Möglichkeit sich mit Bedürfnisen an den Staat zu wenden...
Rechtfertigung
Es besteht kein Gesetzesvorbehalt. Zudem ist die Menschenwürde "unantastbar" und durch § 79 GG geschützt. Fraglich ist, ob eine Kollision mit § 20 GG denkbar ist. Ansonsten ist ein Eingriff nicht zu rechtfertigen.
II:
Der Umfang der geltenden Menschenrechte ist durch die Rechtssprechung noch nicht genauer definiert. Internationale Abkommen zu Menschenrechten genießen lediglich den Rang eines Bunfdesgesetzes.
Allgemeine Handlungsfreiheit
Subsidarität
Jedes andere Grundrech geht vor. Hilft dieses nicht weiter, kann nach der Sperrwirkung der Norm auch die allgemeine Handlungsfreiheit nicht greifen.
Sucht ein Ausänder Schutz, aber das betreffende Grundrecht ist ein Deutschenrecht so muss dies festgestellt werden, und auf die schwächere allgemeine Handlungsfreiheit zurückgegriffen werden.
("Art. 2 I GG muss zunächst anwendbar sein. Das GR der allgemeinen Handlungsfreiheit tritt als sog. Auffanggrundrecht grundsätzlich hinter anderen Freiheitsgrundrechten zurück, soweit deren Schutzbereich betroffen ist. Die von E begehrte Freiheitsbetätigung Ausreise aus der Bundesrepublik wird nicht durch ein spezielles Freiheitsgrundrecht geschützt. Folglich kann Art. 2 Abs. 1 GG hier subsidiär herangezogen werden.")
Schutzbereich
Die Allgemeine Handlungsfreiheit ist als Generalklausel ein Auffangtatbestand, falls kein anderes Grundrecht einschlägig ist. Geschützt sind also alle Lebenbereiche, welche von keinem anderen Grundrecht erfasst sind. Darüber hinaus ist die Allgemeine Handlungsfreiheit auch personell ein Auffangtatbestand (str!; mind. EU-Ausländer, da Diskriminierungsverbot aus § 12 EGV)
Die abweichende Persönlichkeitskerntheorie sieht nur Freiheitsbetätigungen geschützt, die zum Kernbereich der Persönlichkeit gehören.
Eingriff
Problematisch ist, dass mit der Auflösung des klassischen Eingriffsbegriffs und der Ausweitung der allgemeinen Handlungsfreiheit die Zahl der begründeten Verfassungsbeschwerden ausufert. Darum muss eine Beeinträchtigung (in der Praxis) von erheblichem Gewicht gegeben sein.
Rechtfertigung
Die Freiheit ist durch eine Trias beschränkt.
a) verfassungsmäßige Ordnung
Die verfassungsmäßige Ordnung wird seit der Elfes-Entscheidung die Gesamtheit aller Normen gesehen, welche mit der Verfassung im Einklang stehen. Hier liegt also ein einfacher Gesetzesvorbehalt vor. Diese weite Auslegung ist notwendig, da auch der Schutzbereich weit ausgelegt wird.
b) Rechte anderer
Diese Abwägung ist in die verfassungsgemäße Ordnung integriert.
c) Sittengesetz
Auch das Sittengesetz ist durch seine Positivierung (u.a. § 138 BGB, § 242 BGB, § 826 BGB") ebenfalls Bestandteil der verfassungsgemäßen Ordnung.
("Die grundrechtlichen Freiheiten werden nicht vorbehaltlos gewährleistet. Vielmehr unterliegt jedes GR bestimmten Einschränkungsmöglichkeiten sog. Grundrechtsschranken. Art. 2 Abs. 1 GG enthält eine Schrankentrias, d.h. die Grundrechtsausübung der allgemeinen Handlungsfreiheit wird durch die „Rechte anderer“, das „Sittengesetz“ und die „verfassungsmäßige Ordnung“ beschränkt. Letztere kommt hier in Betracht. Im Rahmen des Art. 2 I GG sind unter der verfassungsmäßigen Ordnung alle formell und materiell verfassungsgemäßen Rechtsnormen zu verstehen.")
objektiv-rechtliche Bedeutung
Die allgemeine Handlungsfreiheit ist die Grundlage der Privatautonomie des Bürgerlichen Rechts.
Allgemeine Persönlichkeitsrechte
Entwicklung
Die allgemeinen Persönlichkeitsrechte wurden durch die Rechtssprechung auf Grundlage von § 1 GG und § 2 GG sowie § 823 BGB ("sonstige Rechte") entwickelt.
Schutzbereich
Die allgemeinen Persönlichkeitsrechte beruhen auf der Menschenwürde, da sie eher die Subjektqualität schützen als Verhalten.
Die allgemeinen Persönlichkeitsrechte schützen die Entfaltungsweisen des Subjekts.
a) Selbstbestimmung
Darunter ist zu verstehen die Kenntnis der eigenen Abstammung, Name, Geschlecht, Fortpflanzung, Resozialisierung...
b) Selbstbewahrung
Darunter sind zu verstehen, soziale und räumliche Rückzugsmöglichkeiten, Geheimnisse, Privatsphäre, uneinschränkbare Intimsphäre...
c) Selbstdarstellung
Darunter fallen Schutz der Ehre, Recht am eigenen Bild, Schutz vor heimlichen Mitschneiden, Recht auf Gegendarstellung, Recht auf Geheimnisse im Beruf....
d) informationelle Selbstbestimmung
Dieses Grundrecht gewährleistet dem einzelnen die Befungnis, "selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu bestimmen."
Daten sins alle Informationen, welche auch nur indirekt Schlüsse zulassen. (Wasserverbrauch)
Daten werden nach Intimität unterschieden. Besonderen Schutz genießt beispielsweise die DNS.
Der Schutz vor Übergriffen durch Staat und Private ist weitgehend identisch.
Das Recht wird in § 6 VerfLSA konkretisiert. Dort ist die Zweckbindung, der Vorrang offener Datenerhebung, Auskunftsanspruch und Löschungsanspruch normiert.
e) Zivilrecht
Von den allgemeinen Persönlichkeitsrechten sind lediglich die Grundrechte sowie das Namensrecht (§ 12 BGB) und das Recht am eigenen Bild (§ 22 KunstUrhG) geregelt.
Grundsätzlich kann man Beseitigung, Unterlassung und Schadensersatz aus der Verletzung der allgemeinen Persönlichkeitsrechte verlangen.
Eingriff
Problematisch ist, dass mit der Auflösung des klassischen Eingriffsbegriffs und der Ausweitung der allgemeinen Handlungsfreiheit die Zahl der begründeten Verfassungsbeschwerden ausufert. Dem kann man durch eine Beschränkung des Eingriffsbegriffs entgegenwirken.
Die Intensität des Eingriffs wird durch die Sphärentheorie qualifiziert. Dir Intimsphäre ist jedem Eingriff entzogen, die Privatsphäre betrifft beispielsweise die Familie und die Sozial- oder Individualsphäre betrifft beispielsweise das öffetnliche Ansehen.
Rechtfertigung
Die Freiheit ist durch eine Trias beschränkt.
a) verfassungsmäßige Ordnung
Die verfassungsmäßige Ordnung wird seit der Elfes-Entscheidung als Gesamtheit aller Normen gesehen, welche mit der Verfassung im Einklang stehen. Hier liegt also ein einfacher Gesetzesvorbehalt vor.
b) Rechte anderer
Diese Abwägung ist in die verfassungsgemäße Ordnung integriert.
c) Sittengesetz
Auch das Sittengesetz ist durch seine Positivierung (u.a. § 138 BGB, § 242 BGB, § 826 BGB") ebenfalls Bestandteil der verfassungsgemäßen Ordnung.
Entscheidungen
BGHZ 13, 334, BGHZ 29, 345, BGHZ 26, 349, BGHZ 143, 214
Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit
Allgemeines
a) Geschichte
Dieses Grundrecht ist neu und stellt eine Reaktion auf Folter, Sterilisation, Euthanasie und Genozid dar.
b) Funktionen
Dieses Grundrecht ist Abwehrrecht und zugleich Schutzauftrag.
Abwehrrecht
a) Schutzbereich
Unter Leben ist das körperliche Daseinm dh die biologische-physische Existenz, zu verstehen.
Das Recht auf Leben beginnt bereits vor der Geburt. Umstritten ist ob, das Leben nach herrschender Lehre und Rechtsprechung mit der verschmelzung von Ei und Samenzelle beginnt oder nach einer anderen Ansicht mit der Ausbildung des Bewusstseins. Gegen die zweite Ansicht soll das Kontinuitätsargument sprechen. Dementsprechend modifiziert die h.L. ihre Position dahingehend, dass der Schutz des Lebens lediglich kontinuirlich wirkt.
(Fink, Jura 00 210 ff.)
Das Recht auf Leben schließt als negatives Freiheitsrecht auch das Recht auf Selbstmord mit ein.
Über die körperliche Unversehrtheit hinaus ist auch mit Blick auf die Menschenwürde auch die geistige Unversehrtheit geschützt.
b) Eingriffe
Todesstrafe, finaler Rettungsschuss, Pflicht zu lebensgefährdenden Einsätzen in Bund, Polizei und Feuerwehr, Euthanasie, Impfzwang, Menschenversuche, …
c) Rechtfertigung
Es gilt ein Gesetzesvorbehalt der idR nach der Wesentlichkeitstheorie auch ein Parlamentsvorbehalt ist.
d) Schranken-Schranke
Speziell sind hier § 104 GG I 2 und § 102 GG.
Inwiefern greift hier das Wesentlichkeitsgebot nach § 19 GG IV? Der wesentliche Gehalt des Grundrechts muss zumindest abstrakt generell gegeben sein.
Schutzrecht und Schutzpflicht
Das Recht auf Leben verlangt die Bedeutendste Schutzpflicht des Staates. Es gilt das Untermaßverbot.
Die Schutzpflicht verlangt vom Staat Maßnahmen gegen Eingriffe durch diesen selber oder durch Dritte.
Das Schutzrecht gewährt einen Anspruch auf ein Mindestmaß auf medizinische Versorgung und soziale Fürsorge.
In der Umsetzung des Schutzauftrages ist dem Staate ein weiter Ermessensspielraum gegeben. Dies gilt insbesondere in problematischen Kollisionsfällen wie bei der Schleyer-Entführung.
Freiheit der Person
Quelle
Schutzbereich
Geschützt wird die körperliche Bewegungsfreiheit, also die Freiheit, einen beliebigen Ort aufzusuchen, sich dort aufzuhalten oder ihn zu verlassen. Dies geschieht durch die oben genannten Artikel gleichermaßen.
Eingriff
Beispielsweise ist die Pflicht an einem bestimmten Ort eine bestimmte Tätigkeit zu verrichten solange nicht geschützt, wie die Zeit nicht bestimmt ist.
Rechtfertigung
Die Absätze II – IV sind lex specialis zu Absatz I.
Absatz II 2 ist die Regel, Absatz II 2,3 ist die Ausnahme.
Absatz II 3 und Absatz II sind lex specialis zu Absatz II 2.
Alle Freiheitsbeschränkungen müssen die Form (Form, Verfahren, Zuständigkeit) wahren und auf einem förmlichen Gesetz beruhen.
Alle Freiheitsentziehungen verlangen eine richterliche Entscheidung.
Fallbearbeitung
Es ist die Unterscheidung zwischen Freiheitsentziehung und Freiheitsbeschränkung zu beachten.
Gleichheit
Quelle
§ 3 GG, § 6 GG i, IV, § 33 GG I-III, § 38 GG I 1
Rechtsanwendungsgleichheit (Gleichheit vor dem Gesetz)
Rechtssetzungsgleichheit (Gleichheit des Gesetzes)
Ungleichbehandlung
a) Grundsatz
Nach ständiger Rechtsprechung darf wesentlich Gleiches nicht ungleich und wesentlich Ungleiches nicht willkürlich gleich behandelt werden.
b) Voraussetzungen
- Eine Person, Personengruppe oder Situation wird in einer bestimmten Weise, durch Eingriff oder Leistung, in Teilhabe oder Verfahren, rechtlich behandelt.
- Eine andere Person, Personengruppe oder Situation wird in einer bestimmten anderen Weise behandelt.
- Beide Personen, Personengruppen oder Situationen fallen unter einen gemeinsamen, andere Personen, Personengruppen oder Situationen ausschließenden Oberbegriff (genus proximum) mit gemeinsamen Unterscheidungsmerkmal (differentia specifica).
Rechtfertigung
a) Intensität
Die Intensität der Ungleichbehandlung wächst…
- … je mehr das Kriterium der Ungleichbehandlung personen- und personengruppen- und je weniger situationsbezogen ist.
- … je mehr das Kriterium der Ungleichbehandlung einem nach Absatz III verbotenem Kriterium ähnelt.
- … je weniger der Betroffene das Kriterium der Ungleichbehandlung beeinflussen kann.
- … je mehr die Ungleichbehandlung den gebrauch grundrechtlich geschützter Freiheiten erschwert.
b) Prüfungsumfang
Bei geringer Intensität gilt das Gleichheitsgebot als Willkürverbot, dessen Rechtfertigung durch Evidenzkontrolle geprüft wird.
Bei hoher Intensität geht das Bundesverfassungsgericht mit seiner "neuen Formel" von einer Evidenzkontrolle auf eine volle Prüfung der Verhältnismäßigkeit über. Nach dieser Formel ist eine Verletzung gegeben, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können.
Bei der Prüfung der Notwendigkeit einer positiven Diskriminierung (ungleich vorenthaltene Begünstigung) werden geringere Anforderungen gestellt, als bei der Prüfung negativer Diskriminierung (ungleich auferlegte Belastung).
Kriterien der Notwendigkeit ungleich vorenthaltener Begünstigung sind die Belastung des Staates, die Belastung der Ungeförderten und der Nutzen der Geförderten.
Kriterien der Notwendigkeit der ungleich auferlegten Belastung sind…
c) besondere Anforderungen durch Absatz II, III
Diese Absätze enthalten Diskriminierungs- und Privilegierungsverbote.
Bezugspunkt sind die genannten Merkmale und merkmalstypisches Verhalten.
Für Behinderte besteht lediglich ein Diskriminierungsverbot.
Für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit ergibt sich die Illegitimität des Zwecks oder die Illegitimität der Erforderlichkeit und Gebotenheit, falls auf die verbotenen Kriterien Bezug genommen wird.
Eine Abgrenzung zwischen Privilegierung und allgemeiner Förderung politischen oder religiösen Lebens ist notwendig.
Problematisch ist beispielsweise eine Frauenquote.
Die Charta der europäischen Grundrechte nennt auch Hautfarbe, ethnische oder soziale Herkunft, genetische Merkmale, Angehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, Vermögen, Alter, sexuelle Ausrichtung und Geburt.
d) besondere Anforderungen durch § 6 GG
Dieser Artikel verlangt keine Privilegierung, sondern ein Verbot der Diskriminierung von Verheirateten ggü. Ledigen, der Eltern ggü. Kinderlosen, der Ehe und Familie ggü. Anderen Lebensformen, der Mütter ggü. Nichtmüttern (IV) und nichtehelicher Kinder ggü. ehelichen Kindern (V).
e) besondere Anforderungen durch politische Rechte
Die Allgemeinheit und Gleichheit der aktiven Wahl und die (abgestuft proportionale) Chancengleichheit der passiven Wahl sind lex specialis. Ausnahme ist § 38 GG II.
f) besondere Anforderungen durch staatsbürgerliche Rechte
Absatz I, als Spezial- oder Ergänzungsnorm, stellen besondere Anforderungen an die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung falls Deutsche betroffen sind.
Absatz II differenziert.
Eignung ist die ganze Person mit ihren körperlichen, seelischen und geistigen Eigenschaften.
Befähigung ist die Begabung, das Allgemeinwissen und die Erfahrung.
Fachliche Leistung ist das Fachwissen, -können und –bewährung.
Ein Eingriff liegt nicht vor, wenn ein Mann eine Stellung, statt einer Frau erhält, sondern wenn hierin die Begründung liegt.
Die herrschende Meinung möchte hier eine Ausnahme für Behinderte annehmen.
Wirkungen eines Verstoßes
a) Verstoß durch ein Gesetz
Ein Verstoß kann in einer Belastung oder einer Begünstigung liegen.
Liegt ein Verstoß vor, so kann man ihn beheben indem man die eine Gruppe wie die andere, die andere wie die ein oder beide auf eine dritte Weise behandelt.
Die Rechtsprechung kann aber lediglich zurückhaltend kassatorisch, nicht aber gestaltend tätig werden.
Dementsprechend kann die Rechtsprechung die ungleich auferlegte Belastung beseitigen, nicht aber die ungleich vorenthaltene Begüstigung.
Von einer Belastung, die den Bürger unter Verstoß gegen den Gleihheitsgrundsatz trifft, wird er frei: Nichtig ist entweder die belastende Teilregelung oder die Gesamtregelung.
Eine Begünstigung, die dem Bürger unter Verstoß gegen das Gleichheitsgebot vorenthalten wird, wird dann beseitigt, wenn ein entsprechendes Verfassungsgebot oder die Systematik des Regelungskreises und der Regelungswillen dies verlangen.
Ausnahmsweise kann die Rechtsprechung eine ungleich vorenthaltene Begünstigung ausdehnen, falls diese auf einer Regelungslücke beruht. Eine Regelungslücke ist gegeben, wenn ein Verfassungsauftrag die Begünstigung einer Gruppe verlangt, der Gesetzgeber aber nur Teile der Gruppe begünstigt und wenn ein komplexes Regelungssystem (Beamtenrecht) dennoch schlüssig bleibt. Ist eine Regelungslücke nicht gegeben, so kann die Rechtsprechung lediglich die Verfassungswidrigkeit feststellen.
Eine Begünstigung, die dem Bürger unter Verstoß gegen das Gleichheitsgebot vorenthalten wird, deren Ausdehung aber weder ein Verfassungsgebot noch die Systematik des Regelungskreises und der Regelungswille verlangen, wird nicht beseitigt. Es ist nur die Feststellung der Verfassungswidrigkeit, die Aufhebung abschlägiger entscheidungen und die Aussetzung laufender Verfahren zu erreichen.
b) Verstoß durch Verwaltung und Rechtsprechung
Die Möglichkeit der Ungleichbehandlung ist nur gegeben, wo Ermessen möglich ist, andernfalls liegt falsche Rechtanwendung vor.
Ein Verstoß durch die verwaltung liegt insbesondere vor, wenn grundlos von ermessenssteuernden Verwaltungsvorschriften oder -praxis abgewichen wird.
Ein Verstoß durch die Rechtsprechung liegt insbesondere vor, wenn gegen gesicherte Entscheidungspraxis entschieden wird. Diese Selsbtbindung der Rechtsprechung ist aber umstritten. die Möglichkeiten richterlicher Rechtsfortbildung muss gewahrt bleiben.
Fallbearbeitung
In der Fallbearbeitung sin die Voraussetzungen in der obigen Reihenfolge zu prüfen.
Ist § 3 GG II iVm III S.1 Var.1 ein subjektives Abwehrrecht?
Schema
- unterschiedliche Behandlung von Gruppen und Situationen
- Gleichheit (Oberbegriff und besondere Merkmale)
- Intensität
- Verhältnismäßigkeit (leg. Differenzierungsziel, Eignung und Erforderlichkeit der Differenzierung, Angemessenheit)
Freiheit des Glaubens und des Gewissens
Quelle
§ 4 GG, § 12a GG II, § 140 GG iVm § 136 I, III, IV, WRV und § 137 II, III, VII WRV
Schutzbereich
Der Normtext legt eine Differenzierung in Denken, Äußern und Handeln nahe und zugleich in Religion, Glauben, Gewissen und Weltanschauung.
Nach der Rechtssprechung ist der Schutzbereich jedoch einheitlich. Durch neue Sekten und Religionen wird dies problematisch.
a) individuelle Religions- und Weltanschauungsfreiheit
Weltanschauung und Religion sind Überzeugungen, die sich auf die Stellung des Menschen in der Welt und seiner Beziehung zu höheren Mächten und tieferen Seinsschichten beziehen. Ansichten zu Einzelfragen der Lebensführung sind keine Religion.
Menschenfeindliche Religionen werden erst auf Schrankenebene berührt.
Negative Glaubensfreiheit bedeutet die Freiheit, eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung abzulehnen.
Religion und Weltanschauung dürfen frei gebildet, gehabt, geäußert und befolgt werden.
Der Wortlaut legt eine Beschränkung auf traditionelle Riten nahe, tatsächlich sind aber auch Caritas, Erziehung, Feiern und anderes geschützt, insofern es für den religiösen oder weltanschaulichen Auftrag notwendig ist und in einem organisatorisch-sachlichen Zusammenhag steht.
Die Größe der Gemeinschaft ist irrelevant.
Es ist durch die weite Bestimmung des Schutzbereichs die Gefahr der Konturlosigkeit gegeben. Die Existenz der Weltanschauung oder Religion und ihr Auftrag müssen plausibel sein.
Es sind nur religiöse oder weltanschauliche Pflichten nicht schon Erlaubnisse geschützt (Vielehe).
b) kollektive Religions- und Weltanschauungsfreiheit
Die kollektive Religions- und Weltanschauungsfreiheit, welche religiöse Organisationen im weiteren Sinne schützt, steht in einem Widerspruch zu § 19 GG III.
Insbesondere ein Selbstbestimmungsrecht und Selbstverwaltung ist gemäß § 137 WRV III iVm § 140 GG geschützt. Dies schließt kirchliche Gerichtsbarkeit oder kirchliche Studiengänge mit ein. Besonders relevant ist dieses Recht im Arbeitsrecht, welches einen Tendenzschutz gewährt. Wer in besonderer Nähe zur Verkündigung beispielsweise eines kirchlichen Krankenhauses gegen ein Religionsverbot auch im Privaten verstößt kann gekündigt werden.
c) Religionsfreiheit im staatlich organisiertem Raum
Aus § 4 GG aber auch aus § 140 GG iVm § 137 I WRV ergibt sich das Neutralitätsgebot des Staates. Inwiefern schränkt dieses Gebot die Religionsausübung, Symbolberwendung und Symboltragung durch Staatsdiener ein in Schulen, Gerichten und Gefängnissen ein? In Konflikt geraten hier die positive Religionsfreiheit der Mehrheit und die negative Religionsfreiheit der Minderheit. Schon im Anblick eines religiösen Symbols wird ein Eingriff gesehen. In BverfGE 35, 366 und 93,1 wird ...
d) Gewissensfreiheit
Das Gewissen ist eine moralische Haltung, welche die persönliche Identität prägt und subjektiv bindend gut und böse (nicht jedoch wahr/falsch, schön/hässlich) bestimmt, sodass er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte.
Das Gewissen ist in Denken, Äußern und Handeln geschützt.
Der Staat muss Alternativen zu gewissensbeeinträchtigenden Handlung bieten, diese dürfen aber mit Nachteilen verbunden sein. Wer beispielsweise an Tierversuchen nicht teilnehmen kann, darf auch kein Tierarzt werden.
Für die Kriegsdienstverweigerung ist § 4 GG III und § 12a GG II lex specialis. Geschütz ist die Pflicht zum Dienst an der Waffe auch nur mittelbar zu Friedenszeiten und zur Ausbildung. Nicht geschützt ist jedoch die Verpflichtung zu bestimmten Kriegen.
Nicht durch die Gewissensfreiheit gedeckt ist die Pflicht zur Steurzahlung, da eine Zurechnung der Zahlung zur missbilligten Ausgabe nicht möglich ist.
Ungerechtfertigte Grundrechtseingriffe sind idR nach einem Urteil nichtig, dies gilt aber nicht für Verstoße gegen die Gewisasenfreiheit. Es kann aber die Pflicht zu Härtfallregelungen für den Gesetzgeber bestehen.
Eingriffe
Ein Eingriff in das Denken ist jede indoktrinierende Beeinflussung weltanschaulicher, religiöser und moralischer Anschauungen.
Ein Eingriff in die Freiheit der Äußerung ist jede Pflicht die Religion zu verschweigen oder zu offenbaren.
Ein Eingriff in das Handeln sind alle staatlichen Gebote oder Verbote, die in einem Widerspruch zur Religion oder Weltanschauung stehen. Ein Eingriff kann durch Handlungsalternativen vermieden werden (Eid).
Eine Ausübung der Religionsfreiheit setzt jedoch ein Bekenntnis und Begründungen voraus.
Rechtfertigung
Die Freiheit der Religion, der Weltanschauung und des Gewissens gelten ohne Vorbehalt und kann nur durch kollidierende Verfassungsgüter eingeschränkt werden.
§ 136 WRV I, III 2 und § 137 WRV III 1 iVm § 140 GG stehen nach Wortlaut und Literatur unter Gesetzesvorbehalt. Dies ergibt sich aus der Ansicht, dass die Wortlaute einander ergänzen.
Die Rechtssprechung nimmt aber an, dass dieser Vorbehalt durch die Vorbehaltlosigkeit des § 4 GG überlagert wird. Denn sollte eine Schranke gelten, so wäre sie in § 4 GG selber normiert. Dies Problem ist stets zu erörtern.
Eine weitere Schranke stellt § 12a GG II dar.
Freiheiten der Kommunikation
Schutzbereich
a) Meinungsfreiheit
Eine Meinung umfasst insbesondere Werturteile. Ein Werturteil ist anzunehmen, wenn die Äußerung durch Elemente der subjektiven Stellungnahme, wenn die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Behauptung eine Sache der persönlichen Überzeugung bleibt.
Eine Tatsachenbehauptung beschreibt wirklich geschehene oder existierende, dem Beweis zugängliche Umstände. Inwiefern Tatsachenbehauptungen unter dem Schutz des Grundrechts stehen ist Umstritten. Eine Ansicht hält Wert- und Sachurteile für untrennbar verbunden, eine andere Ansicht will nur Meinungen ieS in den Schutzbereich hinein zählen. Das Bundesverfassungsgericht nimmt einen sehr weiten Meinungsbegriff an, welcher auch die Auswahl an Tatsachen als auch Fragen aufnimmt. Die bewusste Falschaussage ist nicht geschützt.
Das Äußern und Verbreiten in der Meinung ist in allen seinen Kundgabemodalitäten incl. Orts- und Zeitwahl geschützt. Wort, Schrift und Bild sind keine abschließende Aufzählung.
Die negative Meinungsfreiheit schützt beispielsweise vor der Teilnahme an staatlichen Grußbotschaften, allerdings nicht wertungsfreie Auskunftspflichten.
b) Informationsfreiheit
Informationsquellen sind alle Träger und alle Inhalte von Informationen.
Allgemein zugänglich ist, was geeignet und bestimmt ist der Allgemeinheit (nicht etwa einem bestimmten Personenkreis) Informationen zu verschaffen.
c) Pressefreiheit
Presse sind alle Druckerzeugnisse und Medien, dh alle zur Verbreitung an eine unbestimmt Zahl von Personen bestimmte Vervielfaältigungen.
Geschützt ist alles von der Gründung, über die Informationsbeschaffung und die Verbreitung.
Grundrechtsberechtigt sind alle im Pressewesen tätigen Personen und Unternehmen. Problematisch ist hier die innere Pressefreiheit.
Die Pressefreiheit ist kein Spezialfall der Meinungsfreiheit.
d) Rundfunkfreiheit
Rundfunk ist „jede an eine unbestimmte Vielzahl von Personen gerichtete drahtlose oder drahtgebundene Übermittlung von redaktionell aufbereiteten Gedankeninhalten durch physische Wellen.
Hier leiten sich u.a. folgende staatliche Pflichten ab: Verhinderung von Informationsmonopolen, Gewährleistung eines Mindestmaß an Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitige Achtung und freien Zugang zu Medien.
Rechtfertigung
a) allgemeine Gesetze
Allgemein sind iSd § 5 GG nicht lediglich abstrakt-generelle Normen, da diese Vorschrift neben dem Verbot des Einzelfallgesetzes sonst keinen Sinn hätte und auch die andren Schranken enthalten würden.
Vielmehr sollen sie nach der Sonderechtslehre ein inhaltlich bestimmtes Mindesmaß an Meinungsneutralität aufweisen.
Nach der Awägungslehre schützt das allgemeine Gesetz das Rechtsgut, welches Vorrang innehat.
Das Bundesverfassungsgericht vereinte beide Lehren im Lüth-Urteil: Allgemein sind solche Gesetze, die nicht eine Meinung als solche verbieten, die sich nicht gegen die Äußerung einer Meinung als solche richten, die Vielmehr dem Schutz eines vorrangigen Rechtsguts dienen.
„.. die vielmehr den Schutz eine schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung, zu schützenden Rechtsgutes dienen, dem Schutze eines Gemeinschaftsgutes, der gegenüber der Betätigung der Meinungsfreiheit den Vorrang hat.“ (???)
Solche Gesetze sind beispielsweise das politische Strafrecht oder das Beamtenrecht. Diese verbieten zum Schutz der freiheitlich demokratischen Grundordnung bestimmte Meinungsäußerungen und –betätigungen. (§ 9 GG II, § 21 GG II, Legitimation Beobachtung Verfassungsschutz) Dieses Verbot richtet sich aber auf die Art und Weise der Betätigung und nicht auf ihren Inhalt. Eine sachliche Ablehnung der Verfassung ist geschützt.
b) persönliche Ehre und Schutz der Jugend
Allgemein gilt die Zulässigkeit der freien Rede. Grenzen dieser Freiheit sind erreicht, wenn die Äußerung öffentlich irrelevant ist, die Menschenwürde angreift, Formalbeleidigungen oder Schmähkritik enthält, ein Erstschlag ist und falsch ist.
c) Zensurverbot
Zensur ist ein präventives Verfahren, welches vor der Veröffentlichung stattfindet.
Dieses Zensurverbot ist als Schranken-Schranke nicht beschränkbar.
Sie ist nicht auf die Informationsfreiheit bezogen, schützt also den Urheber, nicht den Empfänger.
Fallbearbeitung
Zunächst ist in der Fallbearbeitung die Meinungsneutralität zu prüfen und dann im Rahmen der Angemessenheit die Wechelwirkungslehre.
Freiheit der Kunst
Schutzbereich
a) personaler Schutzbereich
Entscheidend ist die Differenzierung zwischen Werkbereich und Wirkbereich. Geschützt werden nicht nur hauptberufliche, anerkannte oder laienhafte Künstler im Werkbereich. Sondern auch die Mittler der Kunst wie beispielsweise Galeristen sind im Wirkbereich geschützt. Ob auch der Rezipient geschützt ist, ist umstritten.
b) sachlicher Schutzbereich
Der Schutzbereich muss sehr sorgfältig bestimmt werden, da es keinen Gesetzesvorbehalt gibt. Zugleich ergeben bei der Definition der Kunst sich besondere Schwierigkeiten.
Den materiellen Kunstbegriff definierte das Bundesverfassungsgericht in der der Mephisto-Entscheidung: „Das Wesentliche der künstlerischen Betätigung ist die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden.“
Der formale Kunstbegriff ordnet das Wesentliche eines Kunstwerkes bestimmten Werktypen (Malerei, Dichtung,…) zu.
Der offene Kunstbegriff sieht „das kennzeichnende Merkmal einer künstlerischen Äußerung, darin, dass es wegen der Mannigfaltigkeit ihres Aussagegehaltes möglich ist, der Darstellung im Wege einer fortgesetzten Interpretation immer weiter reichende Bedeutungen zu entnehmen, so dass sich eine praktisch unerschöpfliche vielstufige Informationsvermittlung ergibt.“
Eine vierte Möglichkeit der Kunstdefinition ist das Verfahren der kompetenten Drittanerkennung im Einzelfall.
Das Schutzgut des Grundrechts ist gerade die Anstößigkeit und Provokation der Kunst.
Eingriff
Rechtfertigung
Die Vorbehaltlosigkeit dieses Grundrechrechts wird mit dem Argument bestritten, das die Verfassungsväter nur konventionelle Kunst kannten.
Eine Ansicht möchte die Schranken aus § 5 GG II übertragen. Dies ist aus systematischen Gründen abzulehnen.
Für Baukunst wird die Verwendung der Schranken aus § 14 GG diskutiert. Auch dies ist aus systematischen wie teleologischen Gründen abzulehnen.
Als kollidierende Verfassungsgüter ist das Recht auf körperliche Unversehrtheit zu prüfen, falls ein Kunstwerk "Unlustgefühle" auslöse.
Freiheit der Wissenschaft
Schutzbereich
Hier muss gleichermaßen der Schutzbereich genau bestimmt werden.
Wissenschaft ist jede Tätigkeit die „nach Inhalt und Form als ernsthafter und planmäßiger Versuch einer Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist.“
In dieser Definition des Bundesverfassungsgerichts ist eher der Prozess und die Offenheit zu betonen als die Wahrheit. (wissenschaftlicher Puralismus) Inhalt der Wissenschaft ist durch das Erkenntnisinteresse definiert, die Form etwa durch Überprüfbarkeit, Systematik und Integration in den disputativen Diskurs.
Problemtisch ist, ob die industrielle Forschung in den Schutzbereich fällt. Dagegen könnte der Mangel an Zweckfreiheit und an faktischer Überprüfbarkeit sprechen. Dies ist im Einzerlfall feszustellen.
Wissenschaftliche Lehre bedeutet die freie Wahl von Inhalt, Ansatz, Gegenstand Form der Wissensvermittlung.
Grundrechtsberechtigt ist jeder in Forschung oder Lehre beschäftigter.
Auch hier ist das Schutzgut die Anstößigkeit und Provokation der Wissenschaft.
Als zweiter Schutzmechanismus kommt für die Wissenschaft die EInrichtungsgarantie der universitären Selbstverwaltung hinzu, welches unter Gesetzesvorbehalt steht.
Eingriffe
Eingriffe können durch Zensur oder Verweigerung von Förderungsmitteln bzw. der Partzipation an mittelvereteilenden Gremien gegeben sein. Auch die Verweigerung sich aus nichtöffentlichen Archiven zu informieren ist ein Eingriff.
Fakultätsräte legen Forschungsschwerpunkte fest. Darum haben Professoren ein Recht auf eine Mehrheit in diesen Gremien. Auch die Pflicht zu sparsasmen Mittelgebrauch kann ein Eingriff sein.
Rechtfertigung
Ehe und Familie
Normstruktur
I, II 1: Abwehrrechte
II 2: qualifizierter Gesetzesvorbehalt
III: Schranken-Schranke
I, IV, V: objektiv-rechtliches Diskrikinierungsverbot
I, IV: Schutzrecht und Optimierungsgebot
I: Institutsgarantie
Schutzbereich
a) Ehe
Ehe im sozialen Sinne ist eine Gemeinschaft, zwischen Mann und Frau nach beiderseitiger Absicht und gegenseitigem Versprechen umfassend und grundsätzlich lebenslang bindet und die öffentlich anerkannt ist. (Auch eheähnliche und nicht aber gleichgeschlechtliche Bindungen sind hier gemeint.)
Ehe im rechtlichen Sinne ist Ehe im Sinne des Privatrechts.
Beide Merkmale sind notwendige Bestandteile der Ehe. Allerdings ist dies lediglich das Ideal. Problematisch isnd Abweichungen wie die Rechtlich hinkende Ehe oder die Namens- und Scheinehe. Diese liegen jedoch im Schutzbereich.
Strittig ist, ob alle sozialen Ehen in den Schutzbereich gezogenw erden sollen.
b) Familie
Familie ist das Beziehungeverhältnis von Eltern und Kindern. Dies gilt unabhängig vom Alter oder der Elternehe.
Der Familienbegriff hat eine soziale, rechtliche und biologische Komponente.
Ist eine Familie im sozialen und biologischen Sinne gegeben so ist ein rechtliches Problem unschädlich. Dies liegt bei mangelnder Vaterschaftsanerkennung vor.
Auch der biologische und rechtliche Vater zählt zur Familie, nicht jedoch der allein biologische aber der allein rechtliche.
Bei einer Hausgemeinschaft gehören alle Generationen zur Familie.
Insbesondere Pflege und Erziehung werden geschützt.
Schulwesen
Religionsunterricht
Absatz III 1,2 konkretisiert § 4 GG I,II und ist ein Grundrecht der Religionsgemeinschaften, nicht der Eltern oder Kinder. Es ist eine Durchberechung der Trennung von Staat und Kirche und damit lex specialis zum § 137 I WRV iVm § 140 GG. Religionsgemsichaften sind nur Körperschaften des öffentlichen Rechts. § 141 GG regelt besonderes für Berlin, Bremen und die neuen Länder.
Absatz III3 ist eine Konkretisierung der Religionsfreiheit.
Absatz II ist eine Konretisierung der Erziehungsfreiheit.
Privatschulfreiheit
Freiheit der Versammlung
Schutzbereich
Eine Versammlung ist das Zusammenkommen mit innerer Verbindung durch gemeinsame, nicht lediglich gleiche, Zweckverfolgung.
Strittig ist, ob der gemeinsame Zeck der Meinungsäußerung dienen muss oder diese sich auch noch auf öffentliche Angelegenheiten beziehen muss. Gegen eine Einschränkung spricht der Wortlaut und Systematik, für eine Einschränkung die Genese. Relevant wird die Frage bei kommerziellen Veranstaltungen.
Auch ist umstritten, ob schon 2 oder 3 Personen eine Versammlung sind. 7 Personen sind jedoch unstreitig eine Versammlung.
Waffen sind im technischen Sinne zu verstehen und als gefährliche Werkzeuge mit Verwendungsvorbehalt.
Die Friedlichkeit einer Versammlung ist nicht gegeben, wenn ein gewalttätiger und aufrührerischer Verlauf droht. Gewalt einzelner ist jedoch unschädlich.
Geschützt sind Vorbereitung Einladung, Werbung, An- und Abreise, Leitung, Teilnahme…
Eingriffe
Ein Eingriff kann schon die Observation sein, wenn sie vom Gebrauch des Grundrechts abschreckt.
Freiheit der Vereinigungen und Koalitionen (§ 9 GG)
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.
(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.
(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.
Funktionen
Die Vereinigungsfreiheit ist ein individuelles wie kollektives Freiheitsrecht. Strittig ist, ob es zugleich eine Institutsgarantie für Vereine und Gesellschaften ist.
Die Koalitionsfreiheit ist ein individuelles wie kollektives Freiheitsrecht und zugleich eine Institutsgarantie des Tarifvertragssystems und begründet unmittelbare Drittwirkung („Abreden“).
Schutzbereich
Nach herrschender Meinung definiert § 2 VereinsG zutreffend: Verein ist eine „Vereinigung, zu der sich eine Mehrheit natürlicher oder juristischer Personen für längere Zeit zu einem gemeinsamen Zweck freiwillig zusammengeschlossen und einer organisatorischen Willensbildung unterworfen hat.“
a) individuelle allgemeine Vereinigungsfreiheit
Geschützt sind Beitritt, Betätigung, Verbleib, Fernbleiben, Austritt,…
Strittig ist, inwiefern das Recht öffentlich-rechtlichen Vereinen (Kammern) fernzubleiben gegeben ist. Eine Ansicht lehnt ein solches Recht ab, da im Umkehrschluss auch kein Recht auf Gründung oder Beitritt einer öffetnlich-rechtlichen Vereinigung besteht und die Vereinigungsfreiheit grundsätzlich private Vereinigungen schützt. Eine andere Ansicht sieht das Recht als gegeben an, da die Grundrechte gerade auf die Abwehr hoheitlicher Gewalt gerichtet sind und ein Fernbleiben sich insofern von einer gründung unterscheidet, als dass staatliche Gestaltungsformen dadurch nicht unzulässig berührt werden.
b) kollektive Vereinigungsfreiheit
Diese Freiheit, welche durch die ständige Rechtsprechung begründet ist, steht in einem Widerspruch zu § 19 GG III.
Geschützt sind die Selbstbestimmung und die Effizienz der Vereinigungen.
c) individuelle und kollektive Koalitionsfreiheit
Arbeitsbedingungen sind Lohn, Arbeitszeit, Arbeitsschutz, Urlaub…
Wirtschaftbedingungen sind die Verringerung der Arbeitslosigkeit, Konjunktur, neue Technologien…
Es müssen notwendig beide Zwecke gegeben sein.
Auch Gegnerfreiheit und Überbetrieblichkeit ist Voraussetzung.
Diese Bedingungen erfüllen Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände und die jeweiligen Dachorganisationen.
Geschütz sind insbesondere Betätigungen wie Streiks, Tarifverträge…
Rechtfertigung
a) Vereinigungfreiheit
Vereinigungen, welche die Bedingungen des § 9 GG II erfüllen fallen nicht aus dem Schutzbereich heraus. Vielmehr ist dieser Absatz eine Schranke der Vereinigungsfreiheit. Die Verbotsgründe sind abschließend normiert.
- Vereinigungen gegen des Strafrecht
(Hier ist das allgemeine Strafrecht, keinesfalls besonders Vereinstrafrecht, gemeint.)
- Vereinigungen gegen die verfassungsmäßige Ordnung
- Vereinigungen gegen die Völkerverständigung (insbesondere Rassismus, Nationalismus)
Das „richten“ wird als aggressiv-kämpferische Haltung definiert.
Kollidierendes Verfassungsrecht findet sich u.a. in Vereinigungsfreiheit selber, wenn individuelle und kollektive Vereinigungsfreiheit einander widersprechen.
b) Koalitionsfreiheit
Strittig ist ob die Schranke des zweiten Absatzes auch auf Koalitionen angewendet werden kann.
Eine Schranken-Schranke der Koalitionsfreiheit findet sich in § 9 GG III 3.
Geheimniss des Briefs,der Post und des Fernmeldewesens
Freizügigkeit
Schutzbereich
Geschützt ist die „Freiheit, an jeden Ort innerhalb des Bundesgebietes Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen.“
Es wird unterschieden in interterritoriale, interkommunale und interlokale Freizügigkeit.
Die Ein- und Ausreise sind nach einer Ansicht durch die allgemeine Handlungsfreiheit, nach anderer Ansicht durch die Freizügigkeit geschützt.
Freiheit des Berufs (§ 12 GG)
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
Schutzbereich
In Ausdehnung des Gesetzesvorbehalts wird ein einheitlicher Schutzbereich angenommen.
Beruf ist im Sinne eines weiten, dem Gesetzgeber entzogenem Verständnis eine dauerhafte auf Erwerb der Lebensgrundlagen gerichtete Tätigkeit. Seine Grenzen findet dieser Begriff in der Kriminalität, nicht aber in den traditionellen Berufsbildern.
Der Beruf wird als Ganzen geschützt. Einzelne Tätigkeiten werden durch andere Grundrechte geschützt.
Nur erlaubte Berufe sind im Schutzbereich enthalten. Dies wird von einer Mindermeinung mit dem Argument kritisiert, dass auf diese Weise der Schutzbereich vollständig in die Hand des Staates gelegt ist. Stattdessen wird das vage Kriterium der Übereinstimmung mit dem grundgesetzlichen Menschenbild vorgeschlagen.
Das Grundgesetz ist in der Frage der Wirtschaftsordung neutral, aber die Freiheit des Eigentums und des Berufs führt notwendig in die Marktwirtschaft.
Im Bereich des Beamtentums verdrängt § 33 GG die Berufsfreiheit weitgehend. Die Wahlfreiheit wird auf das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern beschränkt.
Ausbildung wird als lediglich unmittelbar berufsbezogene Qualifikation begriffen.
Eingriffe
Ein Eingriff muss eine subjektive oder objektive berufsregelnde Tendenz aufweisen.
Eingriffe in die Berufsfreiheit kann sich auf den Wahlaspekt (ob?) oder auf den Ausübungsaspekt (wie?) beziehen. Die Unterscheidung ist relevant, da sie Maßstab der Eingriffsintensität ist.
Kein Eingriff ist beispielsweise die Zulassung starker Konkurrenten, die Föredrung der Markttransparenz oder Produktinformationen.
a) Eingriff in den Wahlaspekt
Objektive Zugangsvoraussetzungen werden durch individuell unbeeinflussbare, qualifikationsunabhängige Kriterien geschaffen. Beispiele sind Bedürfnisklauseln, Steuern oder ein Verwaltungsmonopol.
Subjektive Zugangsvoraussetzungen werden durch Kriterien geschaffen, welche an persönliche Eigenschaften, Fähigkeiten Leistungen und Kenntnissen ansetzen. Beispiele sind Mindestalter, Zuverlässigkeit, Würdigkeit, ... Die dichte Normierung solcher Kriterien schafft Berufsbilder.
b) Eingriffe in den Ausübungsaspekt
Beispiele sind der Ladenschluss, Werbeverbot, Robenpflicht...
Eingriffe in die Ausbildungsfreiheit können etwa durch ncs geschehen.
Rechtfertigung
Das Bundesverfassungsgericht legte im Apothekenurteil eine Stufenlehre der Einngriffsintensität vor. Die Eingriffe in den Wahlaspekt seien stärker als die Eingriffe ind den Ausübungsaspekt und die objektiven Zugangsvoraussetzungen seien stärker als die subjektiven.
Erforderlich sei eine Maßnahme nur dann, wenn es keine gleichermaßen wirkdame auf einer niedrigeren Stufe gibt.
Verhältnismäßig seien objektive Zugangsvoraussetzungen nur dann, wenn sie der "Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut" dienen.
Verhältnismäßig seien subjektive Zugangsvoraussetzungen nur, falls der Beruf ohne die Voraussetzungen "unmöglich oder unsachgemäß" wäre.
Unter Umständen stehen Eingriffsintenität und Stufe in einem anderem, als dem genannten Verhältnis.
Schutz- und Teilhaberecht aus der Norm
Aus dem Schutzrecht folgt beispielsweise, dass berufsrelevante Prüfungen transparent und unverzüglich erfolgen müssen und aus dem Teilhabrecht folgt beispielsweise, dass Gleichheit bei der Studienplatzvergabe gesichert sein müsse.
Verbot von Arbeitszwang und Zwangsarbeit
Arbeitszwang ist der Zwang zu bestimmten, einzelnen Arbeitsleistungen.
Zwangsarbeit ist ein Zwang, die gesamte Arbeitskraft in einer bestimmten Weise zu verwenden.
Unverletzlichkeit der Wohnung
Normstruktur
I Schutzbereich
II Ermächtigug zum Eingriff der Durchsuchung
III-V Ermächtigung zum Eingriff des Lauschangriffs
VI organisationsrechtliche Bestimmung zum Lauschangriff
VII subsidiäre Genralermächtigung
(II, IV, V sind speziell zu VII, III geht über VII hinaus)
Schutzbereich
Die Wohnung ist als Raum der freien Persönlichkeitsentfaltung, des Rückszugs und der räumlichen Privatshpäre geschützt.
Eine Wohnung ist durch den erkennbaren Willen nur privater Zugänglichkeit und der sozialen Anerkennung der raumlichen Privatspäre gekennzeichnet.
(Wohung ieS, Geschäftsräume, keine Kaufhäuser, nicht notwendig befriedetes Besitztum)
Eingriffe
a) Durchsuchungen
Durchsuchungen sind das "das ziel und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen oder sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohung von sich aus nicht offen legen oder herausgeben will."
b) Lauschangriffe
Lauschangriffe erfolgen durch den Einsatz technischer Mittel.
Absatz III behandelt den großen lauschangriff zur Strafverfolgung, Absatz IV behandelt des großen lauschangriff zu Gefahrenabwehr und Absatz V behadnelt den kleinen Lauschangriff zum Personenschutz (V-Männer).
Rechtfertigung
Durchsuchungen können nur durch konkrete Gefahr, nicht durch bloßen Beweismittelverlust angewendet werden.
Lauschangriffe müssen unterbleiben, unterbrochen werden, nicht verwertet oder gespreichert werden, falls der kern der lebensgestaltung betroffen ist.
Eigentumsfreiheit
940-951,905-911
Allgemein
Zweck des Eigentums ist die Sicherung einer eigenverantwortlichen Getstaltung des Lebens und der Grundlagen der Eigeninitiative.
Die Eigentumsfreiheit ist uneingeschränkt normegeprägt und zugleich Institutsgarantie.
Die Eigentumsfreiheit ist zugleich abwehrrechtliche Bestandsgarantie und leistungsrechtliche Entschädigungsgarantie.
Schutzbereich
a) Eigentumsbegriff
Die Eigentumsgarantie umfasst alles, was das einfache (Privatt-)Recht zu irgendeinem Zeitpunkt als Eigentum definiert. Neben dem privatrechtlichen Eigentum ist auch der Besitz geschützt, dingliche Rechte, schuldrechtliche Forderungen, Sachen, auch vermögenswerte öffentlich-rechtliche Rechte soweit sie auf eigenen Leistungen gründen, Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und alles weitere, "wenn es ich um vermögenswerte Rechtspositionen handelt, die nach Art eines Auschließlichkeitsanspruchs des Rechtsträger als privatnützig zugeordnet sind, auf nicht unerheblichen Eigenleistungen des Vermögenden beruhen und seiner Existenzsicherung dienen."
Umstritten ist, ob das Vermögen im Allgemeinen geschützt ist. Nach herrschender Meinung ist dies abzulehnen.
b) Schutzumfang
Geschützt ist vor allem der Bestand des Eigentums gegen jede Beschränkung und jeden Entzug, also nicht bloße Chancen auf Gewinn oder tatsächliche Gegebenheiten wie der Kundenstamm.
Es wird das Erworbene und das Vertrauen auf den Bestand des Erworbenen nicht aber der Erwerb und das Vertrauen auf das Ausbleiben rechtmäßigen Staatshandelns geschützt.
Die Nutzung des Erwerbs wird geschützt, soweit dieser nicht unter andere Grundrechtefällt (Informationsfreiheit).
Verfahrensgarantien für den Eigentümer im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren schützen die Durchsetzung der Rechte.
Eingriffe
a) Inhalts- und Schrankenbestimmung
Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums ist die generelle und abstrakte Festlegung von Rechten und Pflichten des Inhabers einer eigentumswerten Rechtsposition durch den Gesetzgeber.
Durch diese Bestimmungen kann der Gesetzgeber den Inhalt und die Reichweite von Eigentumsrechten (erstmalig) bestimmen und durch spätere Regelungen beschränken, aber auch erweitern. Eine spätere Beschränkung stellt einen Grundrechtseingriff dar.
Inhalts- und Schrankenbestimmungen sind generell-abstrakt, ungezielt und auf die Zukunft gerichtet.
Entgegen dem Wortlaut der Norm kann der Gesetzgeber auch die Verwaltung zur Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums ermächtigen.
b) Enteignung
Eine Enteigung ist die "vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver, durch Art. 14 I 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben."
Einteignungen sind konkret-individuell, gezielt und auf die Gegenwart gerichtet.
Es ist unklar, welche Eigenschaften die Rechtspostition haben muss, um teilbar zu sein.
Es ist die Legaltenteigung durch Gesetz und die Administrativenteignung aufgrund eines Gesetzes zu unterteilen.
c) sonstige Eingriffe
Es kommen als sonstige Eingriffe konkret-indivuduelle Maßnahmen des Gesetzgebers, welche keine Enteigungen sind in Betracht - diese sind aber bedeutungslos.
Von großer Bedeutung sind aber konkret-individuelle Eingriffe durch die Judikative und Exekutive.
Hier gibt es enteignende und enteigungsgleichen Eingriffe.
Gemeinsam ist diesen Eingriffen, dass sie unmittelbar wirken, hinreichende Intensität aufweisen und ein Sonderopfer verlangen.
Sonderopfer sind die Überschreitung allgemeiner Eigentumsschranken zu Ungunsten einzelner.
Enteignende Eingriffe sind die unbeabsichtigte Nebenfolgen rechmäßigen Handelns.
Enteignungsgleiche Eingriffe dahingegen rechtswidrigen Handlungen.
(Beispiel: Straßenbauarbeiten können einen anliegenden Betrieb extrem belasten. Unterlässt die Verwaltung besondere Schutzmaßnamen,so liegt ein enteignungsgleicher Eingriff vor. Triff sie aber alle verhältnismäßigen Maßnahmen so liegt ein enteignender Eingriff vor.)
d) faktische Eingriffe
Das Eigentumsgrundrecht schützt auch vor faktischen Beeinträchtigungen. (Lärm an Wohnungsgrundstücken)
Rechtfertigung
a) Inhalts- und Schrankenbestimmungen
Das Eigentumsrecht kann insbesondere durch die Sozialbindung beschränkt werden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt für die Eigentumsfreiheit durch Absatz II 1 in besonderer Weise. Es muss ein Ausgleich zwischen Freiheit und Sozialbindung gefunden werden. Es darf also nicht nur die Eigentumsfreiheit nicht unverhältnismäßig beschränkt werden, es darf auch die Sozialbindung nicht unverhältnismäßig vernachlässigt werden.
Berücksichtigung verlangt die Bedeutung des vermögenwerten Gutes oder Rechts für den Eigentümer. Beispielsweise sind die Früchte eigener Arbeit oder Leistung besonders geschützt, nicht aber Eigentum mit starker sozialer Bindung wie das Eigentum an Produktionsmitteln.
Berücksichtigung verlangte die Eigenart des vermögenwerten Guts oder Rechts. Beispielsweise ist der Boden durch seine Unvermehrbarkeit und Unentberhlichkeit besonders geschützt.
UU können Entschädigungen erforderlich sein. Hier schlägt die Bestandsgarantie in eine Wertgarantie um.
Auch Härteklauseln und Übergangsregelungen können in Verwirklichung des Vertrauensschutzes erforderlich sein.
b) Enteignungen
Es sind Administrativ- wie Legalenteignungen möglich. Die Wesentlichkeitsteorie verlangt aber, dass die möglichen Zwecke der Enteignung sowie allgemeinen Voraussetzungen gesetzlich bestimmt sein müssen.
Für Enteigungen gilt die Juktimklausel die Entschädigung verlangt. Eine Enteigung ohne Entschädigung ist verfassungswidrig. Das Enteignungsgesetz darf nicht durch einfache Gerichte ergänzt werden und muss dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt werden - anderes widerspräche der Haushaltshoheit des Parlaments sowie dem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts.
c) sonstige Eingriffe
d) Schranken-Schranke
Schranke-Schranke ist die Institutsgaranrie.
Gewährleistet ist das Eigentum im Sinne einer Privatnützigkeit, dh die Zuordung zu einem Rechtsträger der zugleich Nutznießer ist und dispositionsbefugt.
Vergesellschaftung
Der Eingriff in die Eigentumsfreiheit der Vergesellschaftung ist in § 15 GG bestimmt.
Sie Entzieht das Eigentum und ist damit keine Inhalts- oder Schrankenbestimmung und sie ist zugleich abstrakt generell und damit keine Enteignung - gewissermaßen strukturelle Enteigung.
Vergesellschaftung ist nur an Grund und Boden, Naturschätzen und Produktionsmitteln möglich. An den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder die Wertgarantie ist der Gesetzgeber nicht gebunden.
Schutz vor Ausbürgerung und Auslieferung
Schutz vor Ausbürgerung
Der Wortlaut differenziert:
Entziehung ist der willkürliche politische Verlust der Staatsbürgerschaft.
Verlust mit Willen des Staatsbürgers geschieht durch Verzicht und Erklärung.
Verlust gegen den Willen des Staatsbürgers geschieht beispielsweise durch den Erwerb einer anderen Staatsangehörigkeit.
Auslieferungsverbot
Auslieferung ist die zwangsweise Entfernung eines Deutschen aus dem Hoheitsgebiet der Bundesrepublik, verbunden mit Überführung in den Bereich einer Macht auf deren ersuchen.
Hier gilt ein qualifizierter Gesetzesvorbehalt.
Asylrecht
Schutzbereich
Geschützt werden politisch verfolgte.
Politisch verfolgt ist, wer „wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer sozialen Gruppe, oder politischen Überzeugung Verfolgungsmaßnahmen begründet befürchtet“
Verfolgung ist eine Beeinträchtigung von Rechtsgütern die den Betroffenen in eine auswegslose Lage bringen und ihm keine inländische oder ausländische Fluchtmöglichkeit bieten.
Gegenwärtig ist die Verfolgung auch bei Nachfluchtgründen, dh wenn ein Putsch oder der Beitritt zu einer Exilorganisation erst nach Verlassen des Landes erfolgte.
Die Verfolgung muss eine eigene sein, also nicht lediglich ein Familienmitglied treffen.
Die Verfolgung ist politisch, wenn die Maßnahmen durch Träger überlegener idR hoheitlicher Macht erfolgen. Problematisch sind failed states und strafrechtliche Verfolgung. Folter oder Todesstrafe sind kein Asylgrund.
Rechtfertigung
Das Asylrecht steht unter einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt des § 16a GG II 2 und III 1. Absatz II 2 schließ das Asyl bei sicheren Drittstaaten aus und Absatz III 1 schließt das Asyl für weitere widerlegbare sichere Drittstaaten aus. Absatz IV ist eine Einschränkungen des Rechtsschutzes und somit lex specialis zu § 19 GG IV 1.
Damit ist das Asylrecht ein grundrecht zweiter Klasse.
Seine Verfassungsmäßigkeit ist strittig. Es wird ein Verstoß gegen die Menschenwürde und gegen die Rechtsstaatlichkeit geltend gemacht.
Petitionsrecht
Funktion
Das Petitionsrecht ist gleichermaßen Freiheits- und Teilhaberecht.
Schutzbereich
Petition ist eine formlose Eingabe wie beispielsweise Gegenvorstellung, Aufsichtbeschwerde, Diensaufsichtsbeschwerde…
Petitionen sind inhaltlich zulässig, wenn sie keine Beleidigungen enthalten und nach einer Ansicht nicht gesetzlich Verbotenes fordern.
Teilhaberecht
Die Petition muss zur Kenntnis genommen, beantwortet und in einem Mindestmaß begründet werden.
Rechtsschutzgarantie
Funktion
Die Rechtsschutzgarantie ist als lückenloses formales Verfahrensrecht das Gegenstück zur lückenlosen materiellen allgemeinen Handlungsfreiheit und der Schlussstein im Gewölbe des Rechtsstaates.
Die Rechtschutzgarantie ist normgeprägt.
Schutzbereich
Öffentliche Gewalt meint nicht die Rechtsprechung, da Rechtsschutz mit nicht gegen den Richter erfüllt werden soll.
Öffentliche Gewalt meint nicht die Gesetzgebung, da Normenkontrollverfahren nur durch bestimmte Organe möglich ist.
Öffentliche Gewalt meint umfassend die Exekutive.
Der Normtext schließt Popular- und Verbandsklagen aus.
Die Rechtschutzgarantie gewährleistet Zugang, Verfahren, Urteil und Effizienz des Rechtsweges.
Eingriffe
Alle Verstöße gegen die subjektiven Rechte des privaten und öffentlichen Rechts sind Eingriffe.
Grenze findet das Rechtsschutzprinzip auch im Unnormierbaren. Gerichte können nur die Rechtmäßigkeit nicht die Zweckmäßigkeit prüfen.
Auch durch formale Hürden kann schon ein Eingriff gegeben sein.
Widerstandsrecht
Das Widerstandsrecht wurde im Zusammenhang mit der Notstandsgesetzgebung eingeführt. Einerseits soll es zum Ausdruck bringen, dass der Staatsschutz Aufgabe von Staat und Bürger ist und zweitens die Missbrauchsmöglichkeiten des Notstandes einschränken.
Das Widerstandsrecht normiert das Unnormierbare, da seine Nichtgeltung Tatbestandsmerkmal ist.
Das Widerstandsrecht ist nicht durch § 79 GG geschützt.
Schutzbereich
Eingriff
Rechtliche Verfolgung von Widerstand ist bereits ein Eingriff.
Rechtfertigung
Rechtfertigung gibt es keine.
Natürlich kann Revolution nicht verboten werden, allerdings kann man ihr die Maske der Legalität verweigern.
Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums
Funktion
Neben einem Gesetzesauftrag enthält nach der Rechtssprechung § 33 GG V auch ein subjektives Recht der Beamten. Dieses ist nötig, da diese keine Arbeitskämpfe ausfechten können und keine Tarifgestaltung vornehmen.
Schutzbereich
Die Garantie des Berufsbeamtentums ist schwach, da lediglich von ´“berücksichtigen“ und „Grundsätzen“ die Rede ist.
Die Grundsätze sind folgende:
- Treue und Gehorsam
- Unparteilichkeit
- Fachlichkeit
- Hauptberuflichkeit
- Lebenslänglichkeit
- Gehaltsanspruch
- Ruhegehalt
- Witwen- und Waisenversorgung
Wahlfreiheit
Schutzbereich
Passives und aktives Wahlrecht wird geschützt nach den Maßgaben der Wahlrechtsgrundsätze. Diese gelten für die Wahl zum Bundestag und iVm § 28 GG auch für alle anderen Wahlen.
Eingriffe
Eingriffe sind illegitim, können sich aber aus einer Kollision der Grundsätze ergeben. (Briefwahl: Allgemeinheit vs. Geheimnis)
Recht auf gesetzlichen Richter
§ 101 GG I 2
Schutzbereich
a) gesetzliche Zuständigkeit des Richters
Die Zuständigkeit des Richters muss für den konkreten Fall im voraus abstrakt-generell geregelt sein.
b) Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Richters
Das Gebot der Unabhängigkeit ergibt sich aus § 97 GG und das der Unparteilichkeit aus dem Rechtsstaatsgebot.
Eingriff
„Entziehen“ wird iwS verstanden.
Entzug durch die Legislative ist gegeben, wenn die Zuständigkeit an mehrere oder nach ermessen erteilt wird.
Entzug durch die Exekutive ist noch nicht durch die Besoldung und Ernennung gegeben, wohl aber durch eine Ernennung „ad hoc et ad personam“.
Entzug durch die Judikative ist noch nicht bei schlichten „error in procedendo gegeben, aber bei willkürlich unrichtigen Verfahren oder Mängeln der Geschäftsverteilungsplänen.
Anspruch auf rechtliches Gehör
§ 103 GG I
Schutzbereich
Gehör umfasst das Recht auf umfassende Äußerung, Kenntnisname und Berücksichtigung und Information.
Strittig ist, ob auch die Heranziehung eines Rechtsanwalts geschützt ist.
Das Gehör bei Verwaltungsgefahren ergibt sich aus dem Rechtsstaatsgebot.
Rechtfertigung
Grenze des Gehörs ist die Irrelevanz und kollidierendes Verfassungsrecht wie die Effizienz des Verfahrens.
nulla poena sine lege
Tatprinzip
(ggs. Gesinnungsstrafrecht)
Schutzbereich
Strafbarkeit meint staatliche Maßnahmen, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen. Dementsprechend fällt nicht nur das allgemeine Strafrecht, sondern auch das recht der Ordnungswidrigkeiten und der Disziplinar- wie Standesrechts unter den Schutzbereich.
ne bis in idem
§ 103 GG III
Schutzbereich
Dieses Grundrecht gewährleistet die Rechtskraft des Urteils, die Einmaligkeit der Strafverfolgung und die Rechtssicherheit.
„Dieselbe Tat“ meint einen einheitlichen Lebensvorgang.
Unschädlich ist das hinzutreten „neuer“ Umstände, wie beispielsweise der Tod des Unfallopfers nach dem Urteil.
Gemeint ist hier nur das allgemeine Strafrecht, da andere Strafbarkeiten andere Funktionen erfüllen. Es müssen aber die Strafen aufeinander angerechnet werden.
Eingriff
Strittig ist ob die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Ungunsten des Angeklagten gemäß § 362 stopp gegen dieses Grundrecht verstößt. Hier müssen Rechtssicherheit und materielle Gerechtigkeit gegeneinander abgewogen werden.
Staatstrukturprinzipien
Art. 20 GG
Name, Staatsstrukturprinzipien, Widerstansrecht
(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.
Dieser Artikel bildet mit § 1 GG das konstituierende Prinzip der Verfassung. Beide Artikel sind durch § 79 GG unveränderbar.
Die Definition der Reichweite der Grundsätze wird durch das Bundesverfassungsgericht übernommen
Die Staatsprinzipien sind in ihrem Zusammenwirken d.h. in wechselseitigen ihren Gemeinsamkeiten, Ergänzungen, Begrenzungen und Modifikationen zu betrachten.
Staatsziele (Optimierungsgebote)
- Sozialstaat
- Schutz natürlicher Lebensgrundlagen
- Europäische Einigung
- (Schutz/Achtung der Menschenrechte u.a?)
Republik
Die Republik ist negativ als das Gegenteil der Monarchie definiert. Positiv erlebt das Republikprinzip eine Renaissance als Grundlage des Gemeinwohls, welchen den Staat nicht nur gegen den Bürger verpflichtet, sondern auch den Bürger gegen die Allgemeinheit.
Demokratie
Definition: Demokratie ist eine Staatsform, welche durch die Volkssouverenität gekennzeichnet ist.
Direkte Demokratie
Die Staatsgewalt kann unmittelbar durch Abstimmungen vom Volke ausgehen.
Repräsentative Demokratie
Die Staatsgewalt kann mittelbar durch Wahlen einer Vertretung vom Volke ausgehen.
Die Vertretung bestimmt maßgeblich die Politik.
Präsidiale Demokratie
Die Vertretung kann als Person an der Spitze der Exekutive stehen.
Parlamentarische Demokratie
Die Vertretung kann als Kammer an der Spitze der Legislative stehen.
Prinzipien
- Parteien § 21 GG
- Mehrheitsprinzip § 121 GG
- Öffentlichkeit § 42 GG II
- Kommunikationsgrundrechte
BRD
Die Bundesrepublik Deutschlad ist eine repräsentative parlamentarische Demokratie.
Direkte Demokratie
In den Ländern
Es gibt unteschiedliche Regelungen. Einige Verfassungen (insbesonderen die Neuen) sehen drei Stufen der direkten Demokratie vor:
- Volksinitiative (Das Parlament hat die Pflicht sich mit dem Anliegen zu befassen.)
- Volksbegehren (Das Parlament hat die Pflicht das begehrte Gesetz zu beraten und dem Volk zur Entscheidung vorzulegen.)
- Volksentscheid (Die Abstimmung entscheidet über das Gesetz.)
Für die verschiedenen Stufen sind verschiedene Quoren in Bezug auf Teilnahme und Zustimmung vorgeschrieben.
Im Bund
Im GG ist der Volksenscheid nur für die Neugliederung des Bundesgebietes und die Einrichtung einer neuen Verfassung vorgesehen. Prinizpiell ist allerdings eine Verfassungsänderung zu Gunsten der direkten Demokratie möglich, § 79 GG lediglich die Grundsätze des Staates wahrt.
Parteien (§ 21 GG)
Parteien
(1) Die Parteien wirken bei der politischen Willensbildung des Volkes mit. Ihre Gründung ist frei. Ihre innere Ordnung muß demokratischen Grundsätzen entsprechen. Sie müssen über die Herkunft und Verwendung ihrer Mittel sowie über ihr Vermögen öffentlich Rechenschaft geben.
(2) Parteien, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind verfassungswidrig. Über die Frage der Verfassungswidrigkeit entscheidet das Bundesverfassungsgericht.
(3) Das Nähere regeln Bundesgesetze.
Definition: Parteien sind Vereinigungen deren Zweck es ist, im Sinne bestimmter politischer Ziele an der Meinungsbildung und an der Vertretung des Volkes im Parlament mitzuwirken.
Somit sind Parteien eine Schnittstelle zwischen Staat und Gesellschaft.
Zweck und Struktur der Parteien definieren § 1 PartG und § 2 PartG näher.
Rechte
- Gründungsfreiheit
- Betätigungsfreiheit
- Chancengleichheit
- Wahlteilnahme
- Verbotsprivileg
Die Freiheit begründet beispielsweise das Recht nicht von V-Männern unterwandert zu werden und bestimmte Ansprüche wie Wahlwerbespots, Stände und Plakate. Die Gleichheit verlangt, dass allen Parteien diese Freiheiten gleichermaßen gegeben sein müssen. Man kann also nicht einer Partei bespielsweise die Nutzung der Stadthalle gestattten und einer anderen nicht.
Pflichten
- demokratische Strukturen
- finanzielle Rechenschaft
Wahl (§ 38 GG)
Wahlrechtsgrundsätze; Rechtsstellung der Abgeordneten
(1) Die Abgeordneten des Deutschen Bundestages werden in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt. Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen.
(2) Wahlberechtigt ist, wer das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat; wählbar ist, wer das Alter erreicht hat, mit dem die Volljährigkeit eintritt.
(3) Das Nähere bestimmt ein Bundesgesetz.
Grundsätzlich ist eine Mehrheitswahl oder eine Verhältniswahl möglich. In Deutschland wird das Sytem der personalisierten Verhältniswahl als Mischsystem verwendet.
Wahlberechtigt sind Deutsche nach § 116 GG. Bei Kommunalwahlen sind nach § 28 GG auch Europäer berechtigt.
Wahlrechtsgrundsatz der Gleicheit
Der Grundsatz des Gleichheit erfordert gleichen Zählwert (one man one vote) und gleichen Erfolgswert. Letzteren versucht man durch die personalisierten Verhältniswahl zu verwirklichen. Einschränkungen der Gleicheit ist die Sperrklausel, welche aus Gründen der Funktionsfähigkeit existiert. Sie wird gelockert durch die Grundmandatsklausel: Für eine Partei welche drei Direktmandate erringt gilt die Sperrklausel nicht.
Wenn die Zahl der Direktmandate die Zahl der Sitze aus der Listenwahl übersteigt kommt es zu Überhangmandaten. Wie wirken sie sich auf die Gleichheit des Erfolgswertes aus?
Eine Wahlprüfung ist durch den Bundestag und das BVerfG möglich.
Bundesstaat
Definition: Ein Bundesstaat ist eine durch die Verfassung des Gesamtstaates geformte staatsrechtliche Verbindung von Staaten in der Weise, dass die Teilnehmer Staaten bleiben oder sind, aber auch der organisierte Staatenverbund selbst die Qualität eines Staates besitzt. (Stern)
Voraussetzung dieser Definition ist, dass Staatlichkeit (in Kompetenzen) teilbar ist.
Abgrenzung
Der föderalere Staatenbund ist kein Staat.
Der unitarischere Einheitsstaat hat keine Glieder.
Ziel
Zweck des Bundesstaates ist die Freiheit durch Subsidarität, der Ausgleich kollektiver und individueller Interessen, eine weitere vertikale Dimension der Gewaltenteilung neben der horizontalen und ein höheres Maß an Bürgernähe und Minderheitenschutz.
Theorie
Es gibt keine ausgearbeitete Bundesstaatstheorie, auch nicht durch das Bundesverfassungsgericht. Streit gibt in der Frage um die Zahl der Glieder: 2 mit Gliedstaat und Gesamtstaat (h.M.) oder 3 mit Glied-, Gesamt-, und Oberstaat und ebenso in der Frage um die Teilbarkeit des Staates (s.o.).
BRD
Im Grundsatz gilt § 30 GG.
Die Verfassungsautonomie ist durch § 28 GG zwischen Bund und Ländern geteilt.
Die Gesetzgebung ist durch § 70 GG zwischen Bund und Ländern geteilt.
Die Verwaltung ist durch § 83 GG zwischen Bund und Ländern geteilt.
Die Rechtsprechung ist nach § 92 GG zwischen Bund und Ländern zugeteilt.
Die BRD ist ein unitarischer Bundesstaat. Dies wird trotz § 30 GG in § 28 GG I deutlich und in § 72 GG II, welcher ein Einfallstor der Unitarisierung, wenngleich er das Gebot einer Notwendigkeit zur Herstellung gleicher Lebensverhältnisse formuliert. Die Grenzen der Unitarisierung hat das BVerfG formuliert: 37, 363 (379f.).
Gesetzgebungskompetenz (§ 70 GG)
(1) Die Länder haben das Recht der Gesetzgebung, soweit dieses Grundgesetz nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht.
(2) Die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern bemißt sich nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes über die ausschließliche und die konkurrierende Gesetzgebung.
Grundsatz
§ 70 GG formuliert den Grundsatz der Länderzuständigkeit für die Gesetzgebbung. Die Zuständigkeit des Bundes setzt die ausdrückliche Ermächtigung voraus.
Ausschließliche Gesetzgebung
Die ausschließliche Gesetzgebung ist in Typus und Titel in § 71 GG und § 73 GG geregelt.
Konkurrierende Gesetzgebung
Die konkurrierende Gesetzgebung ist in Typus und Titel in § 72 GG und § 74 GG geregelt.
Es gibt drei Arten der Konkurrierenden Gesetzgebung:
- mit Erfoderlichkeitsprüfung
- ohne Erforderlichkeitsprüfung
- ohne Erforderlichkeitsprüfung mit Abweichungsrecht der Länder
Grundsatzgesetzgebung
§ 109 GG ist ein Einzelfall der Grundsatzgesetzgebung.
Ungeschriebene Bundeskompetenzen
Ungeschriebene Bundeskompetenzen sind eine Verfassungsdurchbrechung. Gesetzliche Grundlage ist der Begriff "zuläßt" aus § 30 GG.
Natur der Sache
Ergibt sich begriffsnotwendig. Dies gilt etwa für den Sitz der Bundesregierung.
Annexkompetenz
Eine zugewisene Kompetenz wird um Fragen der Vorbereitung und Durchfühtung erweitert. Dies gilt etwa für Gewerbe und Gewerbeaufsicht.
Sachzusammenhang
Die vollständige Regelung einer Kompetenz ist ohne die Anereknnung der Kompetenz im fraglichen Bereich unmöglich. dies gilt etwa für die Gebührenfestsetzung gerichtlicher Urkunden im Bürgerlichen Recht.
Internationale Verträge
Durch § 23 GG steht dem Bund die Verbandskompetenz für die Außenpolitik und internationalen Veträgen zu. Die Organkopmetenz steht allerdings dem Bundesgesetzgeber also Rat und Tag zu. Dies gilt insbesondere für Transformationsgesetze. Durch das Lindauer Abkommen ist der Bund zu Vertragschlüssen ermächtigt, insofern der die Länder konsultiert.
Kernkompetenzen der Länder
- Bildung & Kultur
- Polizei
- Kommunales
- Landplanung
Verwaltungskompetenz (§ 83 GG)
Die Länder führen die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit aus, soweit dieses Grundgesetz nichts anderes bestimmt oder zuläßt.
Grundsatz
§ 83 GG formuliert den Grundsatz der Länderzuständigkeit für die Verwaltung auch für Bundesgesetze. Die Bundesaufsicht ist auf Rechtsaufsicht durch die Bundesregierung als Kollegialorgan beschränkt. Die Zuständigkeit des Bundes setzt die ausdrückliche Ermächtigung voraus. Die Verteilung von Verwaltungskompetenzen und Gesetzgebungskompetenzen sind also nicht deckungsgleich.
Bundesauftragsverwaltung
Abweichend kann eine Bundesauftragsverwaltung eingerichtet werden, dazu ist jedoch eine explizite Regelung in der Verfassung notwendig (§ 85 GG).
Bundeseigene Verwaltung
Gleiches gilt für die bundeseigene Verwaltung (§ 86 GG, § 87 GG).
Ungeschriebene Bundesverwaltungskompetenz
Dieser kann sich ganz ausnahmsweise aus der Natur der Sache, dem Sachzusammenhang oder dem Annex ergeben.
Mischverwaltung
Die Mischverwaltung ist unzulässig, insofern sind die verfassungsmäßigen Kompetenzzuweisungen zwingend. Lediglich die Kooperation ist zulässig.
Hier gibt es folgende bedeutende Ausnahmen: Liegenschaftsverwaltung, die Forstverwaltung und die Finanzverwaltung (108 GG). Die Zuständigkeit der Finanzverwaltung lässt sich wie ein Andreaskreuz darstellen. Auf oberster Ebene ist das Bundesfinanzministerium (auch BAFD, BAF und BZB) und die Landesfinanzministerien getrennt. Auf zweiter Ebene existiert die Mischverwaltung in Form von den Oberfinanzdirektionen und auf dritter Ebene ist beides wieder getrennt: HZA/ZA/GrZA und FAs des Landes.
Bundestreue
Definition: Die Bundestreue ist ein ungeschriebener Verfassungsgrundsatz, welcher zu wechselseitiger Information, Rücksichtsnahme, Koordination und Zusammenarbeit verpflichtet.
Die Bundestreue wirkt somit als Kompetenzschranke (u.a. keine Landeskinderklauseln) und als Verpflichtung zu bestimmten Verfahrensgrundsätzen (keine Bevorzugung politisch naher Länder durch Bund).
Seine Grenzen findet der Grundsatz an der Kompetenzordnung, denn er ist keine Verpflichtug zu einheitlicher Regelung.
Rechtsstaat
Quellen
§ 20 GG III (Bindung des Staates an Recht)
§ 1 GG III (Bindung des Staates an Grundrechte)
§ 20 GG II (Gewaltenteilung)
Inhalt
Wichtigstes materielles Merkmal der Rechtsstaatlichkeit ist die (Grund)Rechtsbindung incl. Justizgrundrechte.
Wichtigste formelle Merkmale der Rechtsstaatlichkeit sind Gewaltenteilung, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, Justizgewähr und Verfassungsgerichtsbarkeit.
Institutionelles Merkmal der Rechtsstaatlichkeit ist die Gerichtsbarkeit.
Weiterhin gibt es ungeschriebene rechtsstaatliche Verfassungsgrundsätze: Rechtssicherheit und -klarheit und Verhältnismäßigkeit.
Prinzipien
- Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Exekutive
- Einschränkung des Verwaltungsermessen
- Rückwirkungsverbot
- Rechtsgleichheit
- Rechtliche Ordnung der Verwaltungsverfahren
- Rechtliches Gehör (§ 103 GG I)
- Strafrecht 102-104 GG
- Staatshaftung (§ 34 GG)
- Entschädigungausgleich (auch Aufopferung u.a.: Impfung)
- Verfassungsbeschwerde
Gewaltenteilung
horizontale und vertikale Gewaltenteilung
Die staatliche Gewalt ist horizontal geteilt in Gesetzgebung, Gesetztesvollziehung und Rechtssprechung. Sie ist institutionell wie personell ausgeformt.
Die vertikale Gewaltenteilung bewirkt das Bundesstaatlichkeitsprinzip.
Legislative
Die Legislative umfasst Bundestag, Bundesrat und Bundesversammlung. Sie ist die bedeutendste Gewalt, jedoch keine Supergewalt. Hierzu: BVerfG 48, 89
Exekutive
Die Exekutive umfasst Regierung, Präsident, Militär und Verwaltung.
Judikative
Die Judikative ist durch den Richtervorbehalt und der Richter durch personelle und sachliche Unabhängigkeit gekennzeichnet. Auch die Justiz ist gewaltengeteilt: Richter, Staatsanwalt und Strafverteidiger sind Organe der Rechtspflege, keine Parteivertreter.
Konflikte
Konflikte ergeben sich beispielsweise aus der Spannung zwischen legislativen Parlamentsvorbehalt (Gesetzlichkeitsprinzip) und exekutiver Handlungsfähigkeit, besonders in außenpolitischen Fragen. Zwischen Judikative und Legislative kann die richterliche Rechtsfortbildung zum Konflikt führen. Allerdings ist oft die Ermächtigung des Richters explizit durch unbestimmte Rechtsbegriffe ("Zumutbarkeit") oder Generalklauseln gegeben.
Verschränkungen
Verschränkungen sind nur insofern legitim, wie sie den Kern der Gewalten nicht berühren.
Der Bundestag verfügt über eine eigene Polizei und verwaltet sich selbst. Gleichermaßen handelt der Wehrbeauftragte oder der Petitionsausschuss exekutiv.
Die Justiz verwaltet sich selbst, führt als Verwaltung Register (Handel, Verein, Genossenschaft), verfügt über exekutive Justizwachtmeister und bildet insbesondere das Recht fort.
Die Verwaltung verfügt über das Mittel des Rechtsverordnung.
Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes
Vorrang des Gesetzes
Kein Verwaltunghandeln gegen das Gesetz!
Vorbehalt des Gesetzes
Kein Verwaltungshandeln ohne Gesetz!
Gesetz ist hier im materiellen Sinne gemeint.
Im Gegensatz zur Lehre vom Totalvorbehalt, ist der klassische Gesetzesvorbehalt auf bürgerbelastende Verwaltungshandeln beschränkt.
Dementsprechend wird sie der Vorbehalt für die Leistungsverwaltung eingschränkt.
Auch für Sondersatusverhältnisse gilt der Vorbehalt eingeschränkt.
Rechtssicherheit
Das Gebot der Rechtssicherheit er gibt sich aus dem Rechtsstaatlichkeitsgebot. Es steht in einem Verhältnis der Abwägung zur Reformnotwendigkeit. Im Strafrecht gilt das Gebot mit besonderer Strenge (§ 103 GG als lex specialis zum allgemeinen Rechtssicherheitsgebot).
Klarheit und Bestimmtheit
Der Normadressat muss den Inhalt des Rechts erkennen können. Dies verlangt Überschaubarkeit und das fehlen von Widerspüchen.
Verlässlichkeit (Sicherheit ieS)
Die Verlässlichkeit findet seinen Ausdruck im Rückwirkungsverbot. Dies gilt im Strafrecht unumschränkt im sonstigen Recht lediglich für die echte, nicht jedoch für die unechte Rückwirkung.
Verhältnismäßigkeit
Legitimität des Ziels
Legitimität des Zwecks
Eignung
Erforderlichkeit
Erforderlichkeit ergibt sich aus dem Mangel an schonenderen Alternativen mit derselben Eignung.
Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit ieS)
Angemessenheit wird durch Abwägung unter Beachtung des Ranges der abstrakten Rechtsgüter und der praktischen Auswirkung gefunden. Dieser Prügfungsschritt entält die besondere Gefahr des subjektiven Urteils. Aufgrund der parlamentarischen Einschätzungsprägorative sind insbeosndere Gesetze zurückhaltend zu beurteilen. Anderes gilt für die Verwaltung.
Justizgewähr
Justizgewähr ist Synonym zu Gerichts- und Rechtsschutz.
Nach § 2 GG und dem allgemeinen Gebot kann jeder Bürger die Justizgewähr beanspruchen. Geschützt werden allein subjektive Rechte, es kann nur der klagen, der in seinen Rechten beschnitten wurde.
Die Justizgewähr gegen die "öffentliche Gewalt" (Exekutive) ist als Rechtsschutz in § 19 GG festgeschrieben. Aus dem Rechtsschutz ergibt sich das die Exekutive über kein Letztentscheidungsrecht verfügt. Die Notwendigkeit der Effektivität des Rechtsschutzes legitmiert Klagen gegen zurückliegende Eingriffe.
Urteil
Inwiefern kann man von einer Objektivität des Urteils ausgehen?
- Regularium der Präjudizien
- Regularium der Rechtswissenschaft
- Regularium der öffentlichen Meinung
Analogie
Trifft der Richter auf eine planwidrige Gesetzeslücke so kann er den Analogieschluss anwenden.
Dieser ist entweder eine Gesetzesanalogie (bestimmte analoge Norm) oder eine Rechtsanalogie (allgemeiner analoger Rechtsgedanke).
Voraussetzungen
- Regelungslücke
- Planungswidrigkeit
- Interessenvergleichbarkeit
Sozialstaatsgebot
Quelle
Verankerung findet das Sozialstaatsgebots in § 20 GG und § 28 GG.
Ausflüsse des Sozialstaatsgebotes finden sich in § 6 GG IV, § 9 GG III, § 14 GG II und § 15 GG.
Inhalt
Das Gebot ist durch Auslegung allein nicht hinreichend zu bestimmen. Es bedarf dementsprechend der Entfaltung durch den Gesetzgeber.
Das Gebot fordert soziale Verteilungsgerechtigkeit d.h. den Abbau sozialer Unterschiede durch Gewährung ausreichender Güter für eine angemessene Lebensführung.
Das Gebot fordert soziale Sicherheit durch Daseinsvorsorge, welche durch die Leistungsverwaltung verwirklicht wird.
Wirkung
Für Rechtssprechung und Verwaltung spielt das Gebot nur ausnamhsweise eine Rolle, da keine unmittelbare Anspruchsgrundlage für Bürger bietet.
Für die Gesetzgebung wirkt das Gebot als Pflicht und Schranke.
Die Wirkung des Gebotes kann insofern zweischneidig sein, als das einzelne Begünstigungen mit Verweis auf das Sozialstaatsgebot reduziert werden können um das Gesamtsystem zu stabilisieren. Des weiteren bildet dieses Gebot die Grundlage für Eingriffe in verschiedene Grundrechte (Eigentum, Freiheit).
Naturschutzgebot (§ 20a GG)
Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung.
Für Menschen und für die Natur als Selbstzweck ("auch")
Das Naturschutzgebot steht nicht im Range eines Grundrechts sondern ist als Pflicht und Schranke an den Staat adressiert. Schutz ist das Unterlassen von Schädigung, Abwehr von Gefahr und Vorsorge gegen künftige Risiken. Es rechtfertigt den Eingriff in Grundrechte (Glaubensfreiheit, Wissenschaftsfreiheit, Berufsfreiheit...)
Verfassungsorgane
Den Verfassungsorganen obliegt die politische Führung des Staates.
Die Verfassungsorgane sind einander zu Rücksichtsnahme und Ausgleich verpflichtet durch den ungeschriebenen Grundsatz der Organtreue.
Bundestag
Funktion
- Gesetzgebung (incl. BudgetR und Kreation neuer Organe)
- Kontrolle (insb. der Regierung)
Misstrauensvotum, Untersuchungsausschuss, Vertrauennfrage, Zitierrecht, Zustimmung zu völkerechtlichen Verträgen
- Repräsentation
- Kreationsfunktion
Zuordnung der einzelnen Kompetenzen zu den Funktionen. Ungeschriebene Kompetenzen sind aus den Funktionen abzuleiten.
Abgeordneter § 38 GG
Entscheidend ist I 2. Aus ihm ergibt sich die Freiheit des Mandates und die Repräsentationsfunktion.
Aus ihnen abzuleiten sind das Recht auf Fraktionsbildung, Informationsrecht, Rederecht, Stimmrecht, Teilhabe an Ausschüssen, Immunität, Idemnität, Zeugnisverweigerungsrecht, Beschlagnehmerecht, Gleichheit der Abgeordneten und die Unabhängigkeit des Mandats von der Parteizugehörigkeit.
Der Artikel steht in einem Spannungsfeld zu § 21 GG.
Beschlüsse
- Abstimmungsmehrheit (Mehrheit der abgegebenen Stimmen)
- qualifizierte Abstimmungsmehrheit (bestimmter Anteil abgegebener Stimmen)
- qualifizierte Mitgliedermehrheit (bestimmter Anteil aller Stimmen)
- doppelt qualifizierte Abstimmungsmehrheit (bestimmter Anteil abgegebener Stimmen mindestens aber Mitliedermehrheit Bsp.: § 77 IV 2 GG.)
Fraktionen
Fraktionen sind die parlementarische Entsprechung des Parteienprinzips (§ 21 GG) und ein Instrument zur Verwirklichung der Aufgaben des Abgeordneten.
- Antragsrecht (Beratung und Beschluss des Tages zum Antrag)
- Partei im Organstreitverfahren
- gleichberechtigte Vertretung in Ausschüssen
Untersuchungsausschuss § 44 GG
Untersuchungsausschüsse dienen insbesondere zur Kontrolle der Regierung. Der Untersuchungsgegenstand und der Name des Ausschusses muss der Verfassung d.h. der Kompetenz des Bundestages und dem öffentlichen Interesse entsprechen, ohne allgemeine Persönlichkeitsrechte oder Geschäftsgeheimnisse zu verletzen.
In der Kollegialenquête ist die Indemnität und die Immnuität irrelevant sie gilt nur nach außen.
Ein Untersuchungsausschuß kann auch durch eine Minderheit eingesetzt werden.
Der Ausschuss kann von Behörden und Privatpersonen die Vorlage von Beweismitteln verlangen.
Inhalt
Wahl; Abgeordneter: § 38 GG
Zusammentritt und Wahlperiode: § 39 GG
Präsident; Geschäftsordnung: § 40 GG
Wahlprüfung: § 41 GG
Öffentlichkeit der Sitzungen; Mehrheitsprinzip: § 42 GG
Anwesenheit der Bundesregierung: § 43 GG
Untersuchungsausschüsse: § 44 GG
Ausschuss für die Angeglegenheiten der Europäischen Union: § 45 GG
Ausschüsse für Auswärtiges und für Verteidigung: § 45a GG
Wehrbeauftrager des Bundestages: § 45b GG
Petitionssausschuss: § 45c GG
Idemnität und Immunität der Abgeordneten: § 46 GG
Zeugnisverweigerungsrecht der Abgeordneten: § 47 GG
Ansprüche der Abgeordneten: § 48 GG
Bundesrat
Der Bundesrat vertritt die Interessen der Länder im Gesetzgebungsprozess. Da seine Mitglieder als Teile der Landesregierungen weisungsgebunden und ungewählt sind, ist er keine zweite Kammer.
Kompetenz
Gesetzesinitiativrecht
Gesetzesbeschlussrecht
Inhalt
Aufgabe: § 50 GG
Zusammensetzung: § 51 GG
Präsident; Beschlussfassung; Geschäftsordnung; Europakammer: § 52 GG
Beteiligung der Bundesregierung: § 53 GG
Bundesregierung
Zusammensetzung: § 62 GG
Dies ist die Legaldefinition der Bundesregierung.
Die Bundesregierung ist ein Kollegialorgan. Die Verfassung weist entweder dem Kanzler, besonderen Ministern oder der Regierungs als Kollegium Kompetenzen zu.
Wahl und Ernennung des Bundeskanzlers: § 63 GG
III: Dies bewirkt die Unabhängigkeit vom Präsidenten.
Ernennung der Minister: § 64 GG
Organisationshoheit
Der Kanzler bestimmt Zahl und Zuschnitt der Ministerien.
Personalhoheit
Der Kanzler ernennt die Minister.
Der Kanzler kann selbst die Führung aller nicht verfassungsgemäß vorgeschriebenen Ministerien übernehemen.
Die Verfassung schreibt das Verteidigungs-, das Finanz, das Justiz- und das Außenministerium vor.
Mit dem Innenministerium enspräche dies der klassischen Theorie der Ministerien des 19 Jh. nach ...
Verteilung der Verantwortung: § 65 GG Kanzlerprinzip
Die Richlinienkompetenz ermächtigt den Kanzler die grundlegenden politischen Rahmenentscheidungen zu treffen. Zu diesem Zwecke steht ihm das Kanzleramt, welches nach Spiegelreferaten organisiert ist, der BND und das Presseamt zur Verfügung. Die formlosen Richtlinien binden nur die Minister, nicht etwa Beamte. Der Kanzler kann auch keine Rechtsverordnungen erlassen. Im Zweifel müssen Minister die Entscheidung des Kanzlers einholen. Dieser hat das Recht und die Pflicht auf die Durchführung der Richtlinien (§ 1 GOReg) und die Einheitlichkeit der Geschäftsordnung (§ 2 GOReg) zu achten. Die Minister haben die Pflicht den Kanzler zu informieren, der Kanzler hat die Pflicht den Präsidenten zu informieren.
Es sichert mit der Organisations- und Personalhoheit den Vorrang des Kanzlers. Er ist der starke Mann der Verfassung (Kanzlerdemokratie)
Weitere Kompetenz des Kanzlers: § 58 GG (Gegenzeichung der Regierung)
Ressortprinzip
Bestimmten Ministern sind durch die Verfassung Sondererechte eingeräumt (Finanzminister: § 112 GG; Verteidigungsminister: § 65a GG). Es gibt Fachminister, Sonder-/Staatsminister, parlamentarische Staatssekretäre, beamtete Staatssekretäre und politische Beamte auf dem Schleudersitz (Botschafter, Regierungssprecher, Oberstaatsanwalt)
Es steht in einer Spannung zum Kanzlerprinzip.
Kollegialprinzip
Voraussetzungen der Kollegialentscheidung sind die Informationen der Minister, ein Quorum und die Mehrheit. Die wichtigste Entscheidung ist die über Gesetztesvorlagen. Der Kanzler ist mit einfachem Stimmrecht primus inter pares. Es ist fraglich ob Kabinettsausschüsse beschlussfähig sind.
Autonomieprinzip
GOBReg, GGOMin (gemeinsame Geschäftsordnung der Minister), MinGO
Hierachie
Richtlinienkompetenz
Sonderrechte bestimmter Minister
Kollegialentscheidungen (§ 15 GOReg)
Entscheidungen der Fachminister
Funktion und Kompetenz
Politische Führung des Staates (juristisch nicht beschreibbar)
Spitze der Exekutive
Gesetzesinitiative
Rederecht im Bundestag, Bundesrat und Ausschüssen
Status
Der Kanzler und seine Minister bekleiden ein öffentliches Amt, sind aber keine Beamten. Sie dürfen nicht Mitglied einer Landesregierung sein, aber Abgeordnete. Nur im letzteren Fall kommt ihnen Immnunität und Idemnität zu. Genaues ist im Bundesministergesetz geregelt.
Befehlsgwalt über die Streitkräfte: § 65a GG
Definition: "...besonders intensive Weisungsbefugnis, über Personen, die als einsatzbereites, einheitliches Instrument zu fungieren haben."
Dies ist keine Gewalt sui generis, sondern die normale Ressortkompetenz. Zurgundeliegt die Verfassungsentscheidung, dass die Streitkräfte keinen Sonderstatus innehaben sondern ein Teil der Exekutive sind.
Im Verteidigungsfall: § 115b GG
Berufs- und Gewerbeverbot: § 66 GG
Misstrauensvotum: § 67 GG
Das ist Misstrauensvotum ist notwendig konstruktiv.
Vertrauensfrage; Bundestagsauflösung: § 68 GG
Stellvertreter des Bundeskanzlers; Ende der Amtszeit: § 69 GG
Bundespräsident
Funktionen
- Repräsentation
- Integration
- Notariat (Ernennungen und Unterzeichnungen)
Ausfertigung und Prüfung von Gesetzen
Es wird die Übereinstimmung von Beschluss und Veröffentlichung überprüft.
Es wird die formale Verfassungsmäßigkeit geprüft.
Es wird die materielle Verfassungsmäßigkeit geprüft.
Bei je evidenten Zweifeln, kann das Gesetz abgelehnt werden.
Inhalt
Wahl durch die Bundesversammlung: § 54 GG
Berufs- und Gewerbeverbot: § 55 GG
Amt und Mitgliedschaft in einer Partei muss ruhen.
Amtseid: § 56 GG
Vertretung: § 57 GG
Gegenzeichnung der Regierung: § 58 GG
Dies gilt auch für Reden, insofern sie politisch relevant sind. Allerdings gilt für rechtlich unverbindliche Handlungen das konkludente Schweigen der Regierung als Gegenzeichnung.
Völkerrechtliche Vertretungsmacht: § 59 GG
Ernennung der Bundesbeamten und Soldaten; Begandfigungsrecht: § 60 GG
Anklage vor dem Bundesverfassungsgericht: § 61 GG
Bundesverfassungsgericht (§ 94 GG)
(1) Das Bundesverfassungsgericht besteht aus Bundesrichtern und anderen Mitgliedern. Die Mitglieder des Bundesverfassungsgerichtes werden je zur Hälfte vom Bundestage und vom Bundesrate gewählt. Sie dürfen weder dem Bundestage, dem Bundesrate, der Bundesregierung noch entsprechenden Organen eines Landes angehören.
(2) Ein Bundesgesetz regelt seine Verfassung und das Verfahren und bestimmt, in welchen Fällen seine Entscheidungen Gesetzeskraft haben. Es kann für Verfassungsbeschwerden die vorherige Erschöpfung des Rechtsweges zur Voraussetzung machen und ein besonderes Annahmeverfahren vorsehen.
Zweck
Sein Zweck ist der Schutz der Verfassung durch die letztgültige Entscheidung über Verfassungsstreitigkeiten zwischen Staatsorganen oder zwischen Bürger und Staat.
Dies Entscheidungen bewirken notwendigerweise Rechtsfortbildung, da sie offene Normen auslegen.
Status
Das Bundesverfassungsgericht ist kein oberster Gerichtshof (Superrevisionsinstanz) allerdings ein oberstes Staatsorgan.
Kompetenz
Wird die Nichtigerklärung entschieden gilt entweder bei formeller Verfassungswidrigkeit das ganze Gesetz als nichtig oder bei materieller Verfassungswidrigkeit lediglich einzelne Normen, wenn die möglich ist.
Kommt es lediglich zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit so geschieht die mit Rücksicht auf die Gestaltungsfreiheit des gesetzgebers oder um kein Rechtsvakuum entstehen zulassen (Etwa Haushaltsgesetze). Hier wird die übergangsweise Anwendung durch eine befristete Pflicht zur Neuregelung legitimiert.
Die einstweilige Anordnung ist in § 32 BVerfGG geregelt.
Prinzipien der Rechtssprechung
Verfassungskonforme Auslegung meint den Grundsatz ein Gesetz, wenn man sowohl widrig als auch konform auslegen kann, als legitim zu erachten.
Das Prinzip der Zurückhaltung kommt bei materiellem Verfassungsrecht insbesondere bei gesetzgeberischen Prognoseentscheidungen, wo ein Ermessensensspielraum besteht und lediglich eine Evidenzkontrolle wird durchgeführt, zum tragen. Dies wird auch auf ander Organe übertragen (Unregierbarkeit bei Bundestagsauflösung).
Der amerikanische surpreme court entwickelte die political question doctrine, welche es verbietet in politischen Fragen zu entscheiden, die lehnt das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ab, neigt aber zu Zurückhaltung. "Unter politischen Rechtstreitigkeiten sind dabei solche Rechtsstreitiglkeitem zu verstehen, bei denen über politisches Recht gestritten wird und wo Politik selbst an Hand der bestehenden Normen zum Gegenstand der richterlichen Beutteilung gemacht wird." (StatusBericht N25, S. 745)
Inhalt
Zuständigkeit: § 93 GG, § 13 BVerfGG
eigenen Rechten ausgestattet sind;
2. bei Meinungsverschiedenheiten oder Zweifeln über die förmliche und sachliche Vereinbarkeit von Bundesrecht oder Landesrecht mit diesem Grundgesetze oder die Vereinbarkeit von Landesrecht mit sonstigem Bundesrechte auf Antrag der Bundesregierung, einer Landesregierung oder eines Drittels der Mitglieder des Bundestages;
2a. bei Meinungsverschiedenheiten, ob ein Gesetz den Voraussetzungen des Artikels 72 Abs. 2 entspricht, auf Antrag des Bundesrates, einer Landesregierung oder der Volksvertretung eines Landes;
3. bei Meinungsverschiedenheiten über Rechte und Pflichten des Bundes und der Länder, insbesondere bei der Ausführung von Bundesrecht durch die Länder und bei der Ausübung der Bundesaufsicht;
4. in anderen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten zwischen dem Bunde und den Ländern, zwischen verschiedenen Ländern oder innerhalb eines Landes, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gegeben ist;
4a. über Verfassungsbeschwerden, die von jedermann mit der Behauptung erhoben werden können, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner in Artikel 20 Abs. 4, 33, 38, 101, 103 und 104 enthaltenen Rechte verletzt zu sein;
4b. über Verfassungsbeschwerden von Gemeinden und Gemeindeverbänden wegen Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung nach Artikel 28 durch ein Gesetz, bei Landesgesetzen jedoch nur, soweit nicht Beschwerde beim Landesverfassungsgericht erhoben werden kann;
5. in den übrigen in diesem Grundgesetze vorgesehenen Fällen.
(2) Das Bundesverfassungsgericht entscheidet außerdem auf Antrag des Bundesrates, einer Landesregierung oder der Volksvertretung eines Landes, ob im Falle des Artikels 72 Abs. 4 die Erforderlichkeit für eine bundesgesetzliche Regelung nach Artikel 72 Abs. 2 nicht mehr besteht oder Bundesrecht in den Fällen des Artikels 125a Abs. 2 Satz 1 nicht mehr erlassen werden könnte. Die Feststellung, dass die Erforderlichkeit entfallen ist oder Bundesrecht nicht mehr erlassen werden könnte, ersetzt ein Bundesgesetz nach Artikel 72 Abs. 4 oder nach Artikel 125a Abs. 2 Satz 2. Der Antrag nach Satz 1 ist nur zulässig, wenn eine Gesetzesvorlage nach Artikel 72 Abs. 4 oder nach Artikel 125a Abs. 2 Satz 2 im Bundestag abgelehnt oder über sie nicht innerhalb eines Jahres beraten und Beschluss gefasst oder wenn eine entsprechende Gesetzesvorlage im Bundesrat abgelehnt worden ist.
(3) Das Bundesverfassungsgericht wird ferner in den ihm sonst durch Bundesgesetz zugewiesenen Fällen tätig.
Die Zuständigkeit ist enumerativ und nicht etwa offen bestimmt.
Nr 1: Dies ist der Organstreit, andere Beteiligte können Fraktionen oder der Kanzler sein.
Nr 2: Dies ist die abstrakte Normenkontrolle.
§ 100 GG: Dies ist die konkrete Normenkontrolle.
Nr 2a: Dies ist das Länderstreitverfahren, das die Kompetenzverteilung prüft.
Nr 3: Dies ist der Bund-Länder-Streit.
Nr 4: sonstige Verfahren sui generis
Nr 4a: Dies ist die (individual) Verfassungsbeschwerde.
Nr 4b: Dies ist die kommunale Verfassungsbeschwerde, welche den Schutz der kommunalen Selbstverwaltung nach § 28 GG prüft.
Nr 5: Hier hilft der Blick in § 13 BVerfGG
Stellung und Sitz des Gerichts: § 1 BVerfGG
Senate: § 2 BVerfGG
Ein weiteres Drittel an Richtern werden bekannte Anwälte und ein weiters Juraprofessoren.
Qualifikation für das Richteramt: § 3 BVerfGG
Amtszeit der Richter: § 4 BVerfGG
Wahlorgane: § 5 BVerfGG
Wahl des Präsidenten und seines Stellvertreters: § 9 BVerfGG
Ernennung der Gewählten: § 10 BVerfGG
Vereidigung der Richter: § 11 BVerfGG
Recht auf jederzeitige Entlassung: § 12 BVerfGG
Vorsitz und Beschlussfähigkeit der Senate: § 15 BVerfGG
Sondervoten sind möglich.
Kammern; Berichterstatter: § 15a BVerfGG
Die Kammer treffen die Vorentscheidung für eine Unzahl von Verfassungsbeschwerden.
Staatsfunktionen
Gesetzgebung
Verfahren
Vorverfahren und Initiative § 76 GG
- Referentenentwurf
- Gesetztesinitiative (I)
Bundesrat, Bundesregierung und die Mitte des Bundestages (Fraktionsstärke) haben Initiativrecht.
- evtl. Zuleitungen (II,III)
Initiativen des Bundesrates müssen der Bundesregierung zugeleitet werden. Diese hat eine Äußerungspflicht.
Initiativen des Bundestages bedürfen keiner Zuleitung.
Initiativen der Bundesregierung müssen dem Bundesrat zugeleitet werden. Dieser hat ein Äußerungsrecht.
Hauptverfahren und Beschluss § 77 GG, § 78 GG
- Lesungen
Der Gesetzesvorschlag wird nach den Regeln der GOBT in den zuständigen Auschüssen und im Plenum in drei Lesungen beraten.
1. Lesung: Die Fraktionen geben allgemeine Stellungnahmen ab und verweisen die Gesetzesvorlage an die zuständigen Ausschüsse. Dort wird das Gesetz beraten und Änderungen oder Ergänzungen vorgeschlagen.
2. Lesung: Im Plenum wird das Gesetz erneut beraten. Jeder Abgeordneter darf Änderungswünsche vorbringen. Es wird abgestimmt.
3. Lesung: Nach einer letzten Beratung folt die Schlussabstimmung. Diese Lesung kann mit der zweiten zusammengefasst werden.
Verstöße gegen die GOBT haben nicht die Nichtigkeit des Gesetztes zur Folge. Es sei denn ihre Regelungen leiten sich direkt aus dem Grundgesetz ab.
- Befassung de Bundesrates (II, III)
- Zustandekommen
Abschlussverfahren § 82 GG
- Ausfertigung
- Verkündung
- Inkrafttreten
- Berichtigung
Bei redaktionellen Fehlern erfolgt die Berichtigung durch ein besonderes Verfahren im Bundestag, bei Rechtsfehlern durch das Bundesverfassungsgericht.
Verwaltung
Kommune
Gemeinden
- Gemeinden ieS
- Städte
Gemeindeverbände
- Landkreise
- Zweckverbände (Sparkasse, Wasserverband)
Stadtkreis (kreisfreie Stadt als Mischform)
Juristische Personen des Öffentlichen Rechts
Körperschaften des Öffentlichen Rechts (Mitglieder)
Verbandsmäßig organisierte Personen, deren Mitglieder Beiträge zahlen
- Personalkörperschaften (Universitäten, Kammern)
- Gebietskörperschaften (Landkreise, Gemeinden, Länder, Bund)
Stiftungen des Öffentlichen Rechts (Begünstige)
(Stiftung preußischer Kulturbesitz)
Öffentlich-rechtlicher Vermögensbestand, der einem bestimmten gemeinnützigen Zweck gewidmet ist
Anstalten des Öffentlichen Rechts (Benutzer)
Zusammenfassung persönlicher und sachlicher Mittel zu einer Verwaltungseinrichtung mit Zweckbindung, deren Benutzung durch eine Anstaltsordnung geregelt ist und deren Benutzer Gebühren erstatten. (BfA, Rundfunk- & Fernsehanstalten)
Es gibt auch Anstalten des Öffentlichen Rechts welche keine juristischen Personen sind. (Strafanstalten, Schulen, Stellen, Institute, Beauftragte)
Vorschriften
Verwaltungsvorschriften (u.a. Richtlinien, Erlasse) sind kein Recht, da sie lediglich verwaltungsinterne Anweisungen ohne Außenwirkung darstellen. Sie Leiten das Ermessen oder deuten Gesetze.
Aufsicht
Arten
Rechtsaufsicht
Fachaufsicht (welche erstere vorraussetzt, Zweckmäßigkeitsaufsicht)
Dienstaufsicht
siehe BVerfG 12, 205 (In Sammlung)
Rechtssprechung
Gerichtsorganisation
Es ist fraglich welche Prinzipien der Gerichtsoranisation sich notwendig aus dem Rechtsstaatsgebot ableiten. Dies sind die fachlich gegliederte Gerichtsbarkeit und das Recht auf einen gesetzlichen (vorherbestimmten) Richter.
Gleiches fragt sich für das Gerichtsverfahren. Hier legt die Verfassung das Recht auf Gehör fest, welche eine Informationspflicht des Gerichtes impliziert. Zudem leiten sich aus dem Rechtsstaatsgebot die Unschuldsvermutung und die Fairness im Verfahren ab. Das Recht auf wirksame Verteidigung kann mit der Notwendigkeit der effektiven Strafverfolgung kollidieren.
Gerichtsbarkeit
An höchster Stelle der Gerichtsbarkeit steht das Bundesverfassungsgericht und die Landesverfassungsgerichte (u.a. Dessau)
§ 95 GG sieht vor, dass es 5 Gerichtsbarkeiten gibt. Sie sind im gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes vertreten, um die Einheitlichkeit des Rechts zu wahren. Hinzu kommt die internationale Gerichtsbarkeit.
Die deutsche Gerichtsbarkeit gilt auch für Ausländer im Innland.
Die Gerichtsbarkeiten können vermischt werden, beispielsweise gibt es im Strafprozess die selten genutzte Möglichkeit zivilrechtliche Ansprüche geltend zu machen.
Ordentliche Gerichtsbarkeit
Die Ordenliche Gerichtsbarkeit gliedert sich in die Strafgerichtsbarkeit und in die Zivilgerichtsbarkeit. Unter dem Bundesgerichtshof (Karlsruhe) stehen das Bundespatengericht, das Oberlandesgericht (in Berlin das Kammergericht), das Landgericht und das Amtsgericht. Es wird zwischen der kontradiktorischen und der freiwilligen Gerichtsbarkeit unteschieden, letztere wirkt wie eine Behörde die Eintragung in Register u.ä. Es gilt die ZPO, die StPO, das GVG und die FGG.
Verwaltungsgerichtsbarkeit
Unter dem Bundersverwaltungsgericht (Leipzig) steht das Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtshof) und das Verwaltungsgericht. Es gilt die VwGO.
Finanzgerichtsbarkeit
Unter dem Bundesfinanzhof (München) steht das Finanzgericht. Es gilt die FGO.
Arbeitsgerichtsbarkeit
Unter dem Bundesarbeitsgericht (Erfurt) steht das Landesarbeitsgericht und das Arbeitsgericht. Es gilt X.
Sozialgerichtsbarkeit
Unter dem Bundessozialgericht (Kassel) steht das Landessozialgericht und das Sozialgericht. Es galt die SEG, heute ein Buch des SGBs. Bislang war sie v.a. für Rentenfragen zuständig. Inzwischen?
Internationale Gerichtsbarkeit
Der Europäische Gerichtshof (Luxemburg) ist der Gerichtshof der EU.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (Straßburg) ist der Gerichtshof des Europarates.
Der Internationale Gerichtshof (Den Haag)ist ein Gerichtshof der UNO.
Der Internationale Strafgerichtshof (Den Haag) ist ein Gerichtshof der UNO.
Kriegsverbrechertribunale sind ad-hoc-Gerichte der UNO für spezielle Vorfälle.
Finanzwesen
Finanzverfassung
Grundsatz
In § 104a GG ist der Grundsatz der gesonderten Ausgabentragung festgeschrieben. Die Ausgaben folgen den Aufgaben.
Dies gilt nicht für die Bundesauftragsverwaltung (II), für Leistungsgesetze des Bundes (III), für Gemeinschaftsaufgaben und Finanzhilfen des Bundes an die Länder (IV).
Steuerhoheit § 106 GG
Finanzausgleich § 107 GG
- Vertikale Zuordnung
Aufteilung von Steuern zwischen Bund und Ländern
- Primäre Horizontale Zuordnung
Aufteilung der Steuern zwischen den Ländern
- Sekundäre Horizontale Zuordnung
Zuweisungen von Geldern unter den Ländern (entscheidende Verteilungskonflikte)
- Ergänzungszahlung durch Bund
Die Verteilung der Finanzen findet unter Abwägung zwischen dem Nivellierungsverbot und Gleichbehandlungsgrundsatz wie dem Ziel der Angleichung der Lebensverhältnisse statt.
Abgabe
Definition: Eine Abgabe ist eine hoheitlich auferlegte Zahlungspflicht.
Steuer
Eine Steuer ist eine Abgabe, welche zur Deckung des allgemeinen Finanzbedarfes ohne Gegenleistung von jedem erhoben wird, auf den der Tatbestand des Steuergesetzes zutrifft.
Nur die Steuern sind in der Finanzverfassung geregelt.
Gebühr
Eine Gebühr ist eine Abgabe, welche als Gegenleistung für konkrete staatliche Leistungen verlangt wird.
Beitrag
Ein Beitrag ist eine Abgabe, welche auf die bloße Möglichkeit einen Vorteil in Anspruch zu nehmen erhoben wird.
Sonderabgabe
Eine Sonderabgabe ist eine Abgabe, welche nich zur Deckung des Finanzbedarfs und nicht Allgemein sowie ohne Gegenleistung erhoben wird. Es Besteht die Gefahr der Umgehung der föderalen Finanzverfassung.
Verwaltungsrecht
Allgemein
Gegenstand
Das Verwaltungsrecht ist die Summe aller Rechtssätze, welche Tätigkeit, Verfahren und Organisation der Verwaltung und das Rechtsverhältnis von Bürger und Verwaltung normieren.
Allgemeines und Besonderes Verwaltungsrecht
Das allgemeine Verwaltungsrecht erfasst alle Normen, welche Grundsätze, Begriffe, Institute aller Bereiche des Verwaltungsrechts betreffen. Es ist nur teilweise in den Verwaltungsverfahrensgesetzen des Bundes und der Länder kodifiziert.
Das besondere Verwaltungsrecht umfasst das Recht der einzelnen Tätigkeitsbereiche der Verwaltung. Es bildet sich zugleich ein besonderes allgemeines Verwaltungsrecht heraus.
Innen- und Außenrecht
Das Innenrecht betrifft beispielsweise Fragen der Kompetenz und der einzelnen Amtspflichten.
Der überwiegende Teil des Verwaltungsrechts ist Außenrecht, welches sich auf die Regelung des Verhältnisses von Verwaltung zu natürlichen und juristischen Personen bezieht.
Verwaltungsprivatrecht
a) Bedarfsdeckungsverwaltung
Der Staat beschafft die für die Erfüllung der eigentlichen Verwaltungsaufgaben erforderlichen Sachmittel und Dienstleistugen auf den Markt gegen Entgelt. Der übliche Begriff der fiskalischen Hilfsgeschäfte scheint bei einer Summe von rund 250.000.000.000 € unangemessen. Der Staat ist hier an die Grundrechte, insbesondere an Art. 3 gebunden.
b) erwerbswirtschafliche Betätigung der Verwaltungsaufgaben
Wenn die Verwaltung als Unternehmer handelt ist sie an das Privatrecht gebunden.
c) Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben in der Form des Privatrechts.
Verwaltungsaufgaben können privatrechtlich organisiert werden. Ein Verzicht auf Hoheitlichkeit ist bei der Ordnungs- und Abgabenverwaltung nicht möglich. Für die Leistungs- und Lenkungsverwaltung kann nur dann die Form des Privatrechs gewählt werden, wenn keine verwaltungsrechtlichen Regelungen bestehen. In diesem Fall gilt die sog. Wahlfreiheit. Aber auch hier soll die Grundrechtsbindung gelten, insbesondere wenn die rechtliche oder tatsächliche Macht der Verwaltung ausgespielt wird.
Anwendung privatrechtlicher Normen im Verwaltungsrecht
Einerseits steht es der Verwaltung offen bestimmte Aufgaben in der Form des Privatrechts zu erfüllen. Andererseits kann aber auch bei der Anwendung des Verwaltungsrecht bei Lücken auf das Privatrecht zurückgegriffen werden. Denn das Privatrecht ist weitgehend durchnormiert, während das Verwaltungsrecht noch erhebliche Lücken aufweist. Beispielsweise können der Grundsatz des Treu und Glaubens, die Fristenregelungen, die Anfechtungsnormen und anderes für das Verwaltungsrecht geeinet und notwendig sein. Wenn die Anwendung des Privatrechts nicht ausdrücklich im Verwaltungsrecht vorgesehen ist, bedarf sie einer besonderen Begründung. Nach einer Auffassung gibt es allgemeine Grundsätze des Rechts, welche im Privatrecht bereits konkretisiert sind, welche aber für alle Rechtsbereich gelten müssen. (Bsp.: Treu und Glauben) Nach einer anderen Meinung ist die Figur der Analogie die Grundlage der Übertragung. Die Anwendung privatrechtlicher Normen im Verwaltungsrecht kann das Verwaltungsprivatrecht zurückgrängen, da dieses oft mit dem Mangel geeigneter verwaltungsrechtlicher Normen begründet wird.
Abgrenzung
47-58
Grundbegriffe
Verwaltung
Allgemein
Verwaltung im Sinne des Verwaltungsrechts ist öffentliche Verwaltung.
Verwaltung im organisatorischen Sinne...
... ist die Verwaltungsorganisation, die aus der Gesamtheit der Verwaltungsträger, Verwaltungsorgane und sonstigen Verwaltungseinrichtungen besteht.
Verwaltung im materiellen Sinne...
... ist die Verwaltungstätigkeit dh, diejenige Staatstätigkeit, die die Wahrnehmung der Verwaltungsangelegenheiten zum Gegenstand hat. Der genaue Inhalt des Begriffs ist umstritten.
Negativ kann die Verwaltung als die Staatstätigkeit definiert werden, welche nicht Rechtssetzung und nicht Rechtssprechung ist.
Positiv werden Aspekte wie die Verwirklichung des Staatszwecks für den Einzelfall, Einsatz hoheitlicher Mittel, rechtlich bestimmte Sozialgestaltung genannt.
Positiv wie negativ kann mit Stern definiert werden, dass die Verwaltung die nicht rechtssetzende und -sprechende Gewalt ist, welche die übertragene eigenverantwortliche ständige Erledigung der Aufgben des Gemeinwesens durch konkrete Maßnahmen in rechtlicher Bindung besorgt.
Verwaltung im formellen Sinne...
... ist die gesamte von den Verwaltungsbehörden ausgeübte Tätigkeit ohne Rücksicht darauf, sie materiell verwaltender Art ist oder nicht.
Verwaltung im organisatorischen und im materiellen Sinne verhalten sich zueinander wie zwei schneidende Kreise. Verwaltungsbehörden übernehmen auch rechtssetzende Aufgaben und Judikative und Leigislative werden auch verwaltend tätig.
Aufgabenkreise
Es gibt die Ordnungsverwaltung (Polizei), die Leistungsverwaltung (Sozialhilfe), die Lenkungsverwaltung (Kulturförderung), die Abgabenverwaltung (Finanzamt) und die Bedarfsverwaltung (Personalwesen).
Rechtsformen
Verwaltung kann hoheitlich oder privatrechtlich agieren.
Gesetzesbindung
Es gibt verschiedene Stufen der gesetzesabhängigen Verwaltung und die (durch Ermessen und unbestimmte Rechtsbegriffe?) gesetzesfreie Verwaltung (Straßenbau). Die Verwaltung steht zwischen der determinierenden Rechtsetzung und der kontrollierenden Rechtsprechung. Die Rechtsanwendung durch die Verwaltung ist primär und originär, die Rechtsanwendung durch die Rechtsprechung ist sekundär und reaktiv.
Rechtswirkung auf den Bürger
Es gibt die im Notfall durch Gewalt zwingende Eingriffsverwaltung und die födernde und helfende Leistungsverwaltung.
Gliederung
Die Verwaltung gliedert sich in die Bundes- und Landesverwaltung und in die staatsmittelbare und staatsunmittelbare Verwaltung aufgegliedert werden. Staatsmittelbare Verwaltung sind Personal- oder Gebietskörperschaften (Mitglieder), Anstalten (Nutzer) und Stiftungen (Geld). Staatsunmittelbare Verwaltung ist hierarchisch strukuriert in die Oberste Verwaltung (Ministerium) die Oberverwaltung (Bundesamt für ...), die Mittelverwaltung (Sozialagentur) und die Unterverwaltung (Sozialamt).
Geschichte
a) Allgemein
Die Verwaltung ist als Konkretisierung der Verfassung (Werner) wesentlich durch diese geprägt. Aber sie ist auch stark durch die ökonomischen, sozialen, technischen und kulturellen Bednigungen geprägt.
b) Absolutismus
Absolutistische Herrscher festigten ihre Macht gegenüber den Vertretern des überkommenen Standessystems, indem sie eine schlagkräftige und loyale Verwaltung aufbauten. Diese sollte einerseits notwendige Finanzmittel für den Staat organisieren und andererseits die Glückseligkeit eines jeden Bürgers fördern. Die Verwaltung des Absolutismus war rechtlich ungebunden.
c) Liberalismus
Dass Bürgertum des 19. Jahrhunderts forderte gegenüber der Verwaltung eine Beschränkung auf wesentliche Gebiete (laissez-faire) und eine Bindung an die Gesetze. Dieser Forderung wurde weitgehend entsprochen.
d) Industralisierung
Mit den ökonomischen, demographischen und sozialen Impliktationen der Industralisierung wuchsen der Verwaltung neue Aufgaben vor zu. Es entstand eine umgreifende Leistungsverwaltung und Lenkungsverwaltung.
e) Grundgesetz
Das Grundgesetz hat - mit einer gewissen Verzögerung - das deutsche Verwaltungsrecht wesentlich beeinflusst. Die Geltung der Verfassung ausnahmslos für jeden Teil der Staatsgwalt (besondere Gewaltverhältnisse, Gnadenakte), die volle gerichtliche Bindung der Verwaltung an das Gesetz, die Verankerung der Leistungsverwaltung und Lenkungsverwaltung in der Verfassung und die adäquaten verwaltungsrechtlichen Instrumente, die Ableitung allgemeiner Grundsätze des Verwaltungsrechts aus der Verafassung und die Implikationen des Menschenwürdegebots (ua subjektive Rechte).
f) DDR und Einigungsvertrag
Das Verwaltugsrecht wurde zunächst aufgrund des Vorwurfs bürgerlicher Tendenzen als offizielles Rechtsgebiet entfernt. Später wurde ein einziges Lehrbuch verfasst, welches allerdings allein deskriptiv darstellte. Mangels einer Verwaltungsgerichtsbarkeit kamen auch aus der Rechtssprechung keine Impulse. Ein spezifisch sozialistisches Verwaltungsrecht existierte nicht. Mit der Einigung wurde das Bundesrecht - mit weiten Ausnahmen und Übergangsregelungen - übernommen.
g) Europäische Union
Mit dem Kompetenzzuwachs der europäischen Union, nahm der Einfluss auf das Verwaltungsrecht drastisch zu. Durch Verordnungen und Richlinien wird das deutsche Verwaltungsrecht europarechtlich überfotmt. Dabei strahlen Einflüsse in manchen Gebieten des Verwaltungsrechts auf andere, insbesondere das Verwaltungsprozessrecht, aus.
Ermessen
Begriff
Im Falle des Ermessens ("kann", darf", "ist befugt") knüpft das Gesetz an einen Tatbestanstand nicht eine Rechtsfolge sondern mehrere. Es gibt das Entschließungsermessen (ob) und das Auswahlermessen (wie). Zwischen dem Ermessen und der Pflicht steht das Sollen. Es soll eine Rechtsfolge herbeigeführt werden, es kann aber ausnahmsweise davon abgesehen werden. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gibt es zudem das intendierte Ermessen.
Individuelle Ermessensausübung
Die individuelle Ermessensausübung dient der Einzelfallgerechtigkeit und wird nach der Zielvorstellung des Gesetzgebers aber auch nach Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen angewendet.
Generelle Ermessensausübung
Vorgesetzte Behörden können verpflichtende Anweisungen über die Ausübung des Ermessens geben. Diese sind sodann nicht am konkreten sondern am typischen Einzelfall ausgerichtet.
Ermessensbindung
Es gibt kein freies sondern nur ein rechtlich gebundenes Ermessen. Gemäß § 40 VwVfG hat die Behörde ihr "Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten."
Ermessensfehler
Ein Ermessensfehler ist niemals schon bei einer unsachgemäßen Entscheidung gegeben sondern immer erst bei einer rechtswidrigen Ausübung.
a) Ermessensüberschreitung
Dieses liegt vor, wenn die Behörde eine nicht mehr im Rahmen der Ermessensvorschrift liegende Rechtsfolge wählt.
b) Ermessensnichtgebrauch
Ermessensunterschreitung liegt vor, wenn die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen keinen Gebrauch macht.
c) Ermessensfehlgebrauch
Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn sich die Behörde nicht ausschließlich vom Zweck der Ermessensvorschrift leiten lässt.
d) Verstoß gegen Grundrechte und allgemeine Verwaltungsgrundsätze
Die Grundrechte und die allgemeinen Verwaltungsgrundsätze, insbesondere Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit binden das Ermessen.
Ermessensreduzierung
Ein Fall der Ermessensreduzierung liegt vor, wenn nur noch eine Rechtsfolge keinen Ermessenfehler darstellt.
subjektives öffentliches Recht
Begriff
Das subjektive öffentliche Recht ieS ist die dem einzelnen kraft öffentlichen Rechts verliehene Rechtsmacht, vom Staat zur Verfolgung eingener Interessen ein bestimmtes Verhalten verlangen zu können. Es kann iwS auch das Recht des Staates sein ein Verhalten des Bürgers einzufordern.
Bedeutung
Das subjektive öffentliche Recht bringt den Grundsatz der Achtung der Menschenwürde (Objektformel) und auch zur Geltung.
Die praktische Bedeutung der Rechtsfigur liegt in Konkretisierung von § 19 GG IV in der gerichtlichen Durchsetzbarkeit.
Voraussetzungen nach der Schutznormtheorie
Einem subjektiven Recht korrespondiert stets eine Rechtspflicht. Umgekehrt entspricht einer Rechtspflicht allein im Privatrecht, welches private Interessen ausgleich, auch ein subjektives Recht. Im Verwaltngsrecht, welches meist öffentliches und privates Interesse ausgleich, entspricht der Rechtspflicht nur unter besonderen Voraussetzung einem subjektiven Recht. Erstens muss eine für die Verwaltung verpflichtende Norm vorliegen und zweitens muss sich das Ziel der Norm zumindest auch auf den Schutz des Individualinteresses beziehen. Ist dieses Ziel nicht explizit normiert, so muss es durch Auslegung ermittelt werden. Der Anspruch auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung ist gegeben, wenn die Pflicht zur fehlerfreien Entscheidung auch dem Schutzinteresse des Bürgers dienen soll.
Subjektive Rechte und Grundrechte
Die obenstehende herrschende Lehre ist jedoch problematisch. Die Existent eines subjektiven öffentlichen Rechts kann durch den Gesetzgeber nicht beliebig bestimmt werden. Insofern müssen auch die Grundrechte Beachtung finden.
Subjektive Recht im Europarecht
Im Europarecht, wie in anderen nationalen Rechtordnungen auch, dient das subjektive Recht nicht allein dem Schutz des Bürgers sondern auch der Durchsetzung des objektiven Rechts und wird somit großzügiger gewährt. Diese Rechtspolitik gewinnt Einfluss auf das deutsche Recht.
unbestimmter Rechtsbegriff
Begriff
Während das Ermessen sich auf die Rechtsfolgenseite bezieht, richtet sich der unbestimmte Rechtsbegriff auf den Tatbestand. Im Gegensatz zu präzisen Tatbeständen (Eigentum, Sache) gibt es offene wie beispielsweise öffentliches Interesse, Gemeinwohl, wichtiger Grund, Verkehrsinteressen, Zuverlässigkeit, Eignung, Bedürfnis, besonderer Härtefall, Verunstaltung, Beeinträchtigung des Landschaftsbildes usw.
Problem
Ebenso schwierig wie die Auslegung und Eingrenzung des Tatbestandes ist die tatsächliche Erkenntnis. Es ist regelmäßig sehr schwierig das tatsächliche Gemeinwohl oder die tatsächliche Eignung zu bestimmen.
Lehre vom Beurteilungsspielraum und normative Ermächtigungslehre
Es ist umstritten, inwieweit die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Verwaltung von Gerichten überprüfbar ist.
Die Lehre vom Beurteilungsspielraum hält die Anwendungen für nur beschränkt überprüfbar. Der Verwaltung komme als eigene Staatsgewalt auch gegenüber den Gerichte aufgrund sachlicher Nähe eine Einschätzunsprärogative zu.
Die neuere herschende Lehre besagt allerdings, dass eine Einschätzunsprärogative nur dann bestehen kann, wenn dies der Gesetzgeber im Gesetz normiert. Da es meist an expliziten Normierungen fehlt, muss auf die Auslegung zurückgegriffen werden. Dabei kommen Kriterien zur Anwendung, welche denen der älteren Lehre gleichen.
Unumstritten ist allerdings, dass sich die Einschätzunsprärogative weder auf die abstrakte Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffes noch auf die Sachverhaltsermittlung (?) sondern nur auf die konkrete Anwendung im Einzelfall beziehen kann.
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts
Das Bundesverwaltungsgericht lehnt eine Einschränkung der Überprübarkeit und somit einen Entscheidungsspielraum ab, wenn nicht besondere Gründe und eine normative Grundlage dies rechtfertigten. Dem schließt sich das Bundesverfassungsgericht an und zieht aber bei Grundrechtseingriffen die Grenzen der Ausnahme noch enger. Beispiele für einen gerechtfertigten Beurteilungsspielraum sind beispielweise Prüfungsentscheidungen im Staatsexamen.
Verwaltungsrechtsverhältnis
Begriff
Ein Rechtsverhältnis bestehend auf gegenseitigen Rechten und Pflichten, welche sich aus einer Norm ergeben ist ein Verwaltungsrechtsverhältnis, wenn die bedingende Norm dem Verwaltungsrecht enstammt.
Bedeutung
Das Verwaltungsrechtverhältnis wird in praktischer Hinsicht im Verwaltungsprozessrecht bedeutsam, wo es eine klagebegründende Funktion hat. Ist nämlich das Bestehen eines Verwaltungsrechtsverhältnisses strittig kann gemäß § 43 VwGO I Fesstellungsklage erhoben werden.
In dogmatischer Hinsicht wir das Verwaltungsrechtsverhältnis relevant, da zunehmend eine Dogmatik gefordert wird, welche sich nich am Verwaltungsrechtsakt orientiert sondern am Verwaltungsrechtsverhältnis. Selbst eine Typologie des Verhältnisses steht noch aus.
Besonderes Gewaltverhältnis
Im besonderen Gewaltverhältnis befinden sich beispielsweise Schüler, Soldaten, Häftlinge usw. Im Gegensatz dazu befinden sich Bürger im allgemeinen Gewaltverhältnis. Im besonderen Gewaltverhältnis gelten dir Grundrechte nicht, vielmehr stellen Rechtsakte Innenrecht dar. Allein die Begründung steht auf gesetzlicher Grundlage. Die Notwendigkeit dieser Einschränkung liegt in der besonderen Nähe zum Staate.
Neuerdings lehnt die herrschende Lehtre die Sonderrechtsverhältnisse ab. Sogenannte besondere Gewaltverhältnisse seien trotz sachlicher Unterschiede Verwaltungsrechtsverhältnisse wie andere auch und somit den Grundrechten unterworfen.
Verwaltungsakt
Begriff
Der Verwaltungsakt ist nach Otto Mayer ein der Verwaltung zugehöriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Unterthanen gegenüber im Einzelfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein soll.
Der Verwaltungsakt ist gemäß der Legaldefinition des § 35 VwVfG Satz 1 jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.
Der Verwaltungsakt ist knapper definiert die hoheitliche Regelung eines Einzefalls durch eine Verwaltungsbehörde mit unmittelbarer Außenwirkung.
Regelung
Eine Regelung ist rechtsverbindliche Anordnung oder eine Willenserklärung, die auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Die Rechtsfolge besteht darin, dass Rechte und/oder Pflichten begründet, geändert, aufgehoben oder verbindlich festgestellt werden oder dass, sofern man dingliche Verwaltungsakte anerkennt, der Rechtszustand einer Sache bestimmt wird. Sie sind abzugrenzen von rein tatsächlichem Verwaltungshandeln, von Vorbereitungs- und Teilakten und rechtserheblichen Willenserklärungen die keinen anordnenden Charakter haben.
Hoheitlich
Eine Regelung ist hoheitlich, wenn sie dem öffentlichen Recht zuzurechnen ist, insbesondere wenn sie in Vollzug öffentlich-rechtlicher Vorschriften ergeht.
Einzelfallregelung
Ein Verwaltungshandeln regelt einen Verwaltungsakt, wenn es konkret-individueller Natur ist.
Ein individueller Charakter ist anzunehmen, wenn sich die konkrete Regelung an eine Person oder zumindest einen individuell bestimmten und bestimmbaren Personenkreis richtet.
Problematisch ist eine konkret-generelle Regelung, welche einen bestimmten Sachverhalt betrifft, sich aber an einen unbestimmten Personenkreis wendet (Betretungsverbot für baufälliges Haus). Aus der Legaldefinition ergibt sich, dass auch hier eine Einzelfallregelung gegeben sein soll. Enscheidendes Kriterium der Einzelfallregelung ist also die Konkretheit.
Modernes Verwaltungshandelt ist nicht durch herkömmliche Kriterien fassbar. In diesen problematischen Fällen sind weitere Kriterien wie Zeitdauer, räumlicher Geltungsbereich, Grad der Komplexität, Auswirkungen und Vollzugsnotwendigkeit zu berücksichtigen.
Behörde
Behörden sind gemäß § 1 VwVfG IV alle Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Behörden sind von Privatpersonen, von der Gesetzgebung, der Regierung und der Rechtsprechung abzugrenzen.
Unmittelbare Rechtswirkung nach Außen
Verwaltungsakte sind nur solche Regelungen, die - über den verwaltungsinternen Bereih herausgreifend - Pflichten oder Rechte für den Bürger oder sonstige außenstehende Rechtspersonen begründen. Sie sind somit abzugrenzen von innerdienstlichen Weisungen und Verwaltungshandeln welches der Zustimmung anderer Behörden bedarf.
Eigenarten
Neben den Merkmalen, welche den Verwaltungsakt definieren, weist er weitere Eigenarten auf.
a) Fehlerunabhängige Rechtswirksamkeit
Der Verwaltungsakt wird mit seiner Bekanntgabe an den Betroffenen rechtswirksam, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er rechtmäßig ist oder nicht. Lediglich offensichtlich und schwerwiegend rechtswidrige Verwaltungsakte sind von vornherein unwirksam. Gegen alle anderen vermeintlich rechtswidrigen Verwaltungsakte kann der Betroffene anfechten. Dann kann in der Regel der Akt zunächst nicht vollzogen werden.
b) Bestandskraft
Die Rechtswirksamkeit erstarkt zur Bestandskraft, wenn der Verwaltungsakt nicht fristgemäß oder erfolglos angefochten wurde.
c) Verwaltungseigene Vollstreckung
Der Verwaltungsakt kann von der Behörde, die ihn erlassen hat, selbst vollstreckt werden, während der Bürger seine Forderungen nur auf dem Rechtsweg durchsetzen kann.
Bekanntgabe
Der Verwaltungsakt muss amtlich bekannt gegeben werden. Die Bekanntgabe ist eine Voraussetzung der Existenz, nicht lediglich der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes. Die Bekanntgabe erfolgt gemäß § 41 VwVfG durch die zuständige Behörde in förmlicher Zustellung an sämtliche Betroffene selbst. Ausnahmsweise ist die öffentliche Bekanntmachung ausreichend.
Einordnung
Der Verwaltungsakt gehört drei Rechtsmaterien an, welche er zugleich eng verbindet. Der Verwaltung gehört dem materiellen Verwaltungsrecht an, indem er die materielle Rechtslage konkretisiert. Der Verwaltungsakt gehört dem Verwaltungsverfahrensrecht an, da er eine die abschließende Entscheidung des Verwaltungsverfahrens darstellt. Schließlich gehört der Verwaltungsakt dem Verwaltungsprozessrecht an, indem er klageartbestimmende Wirkung hat.
Funktion
Die rechtliche Ausgestaltung des Rechtsaktes folgt dem Ziel der Effektivität der Verwaltung einerseits und der Inetressenwahrung des Bürgers andererseits.
Arten
Befehlende, gestaltende und feststellende Verwaltungsakte
Die befehlenden Verwaltungsakte enthalten Verbote und Gebote, sie verpflichten zu einem bestimmten Verhalten.
Die gestaltenden Verwaltungsakte begründen, verändern oder beseitigen ein konkretes Rechtsverhältnis.
Die feststellenden Verwaltungsakte stellen ein Recht oder eine rechtlich erhebliche Eigenschaft einer Person fest.
Begünstigende und belastende Verwaltungsakte
Der begünstigende Verwaltungsakt begründet oder bestätigt ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil.
Der belastende Verwaltungsakt wirkt sich für den betroffenen nachteilig aus, sei es, dass er in dessen Rechte eingreift, sei es, dass er eine begehrte Vergünstigung ablehnt.
Ein Verwaltungsakt kann auch zugleich begünstigend und belastend sein und dies auch für einen Dritten.
Kontrollerlaubnis und Ausnahmebewilligung
Der Gesetzgeber verbietet bestimmte Betätigungen, aber nicht weil sie generell unterbleiben sollen, sondern weil vorweg behördlich geprüft werden soll, ob sie im Einzelfall gegen bestimmte materiell-rechtliche Rechtsvorschriften verstoßen. Man spricht von einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.
Der Gesetzgeber verbietet generell ein bestimmtes Verhalten als sozial schädlich oder sozial unerwünscht, gestattet aber, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine Befreiung von diesem Verbot erteilt wird. Es liegt dann ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt vor.
Dinglicher Verwaltungsakt
Der dingliche Verwaltungsakt ist nicht personenbezogen wie beispielsweise das Fahrverbot, sondern sachbezogen wie beispielsweise die Baugenehmigung. Diese Rechtsfigur der Lehre ist umstritten. Der Streit ist praktisch irrelevant.
Zusage, Zusicherung, Auskunft, Vorbescheid, Teilgenehmigung, vorläufiger und vorsorgender Verwaltungsakt
Die Zusage ist das verbindliche und von einem Bindungswillen getragene Versprechen der Verwaltung, eine bestimmte Maßnahme vorzunehmen oder zu unterlassen. Die Zusicherung ist ein Sonderfall der Zusage, welche sich auf einen Verwaltungsakt bezieht. Ob die Zusage ein Verwaltungsakt ist, ist umstritten.
Die Auskunft ist eine informative Mitteilung über tatsächliche Umstände oder rechtliche Verhältnisse ohne behördlichen Bindungswillen.
Der Vorbescheid bezieht sich anders als die Genehmigung nicht auf Projekte als Ganzes, sondern auf verbindlich und abschließend auf die Zulässigkeit einzelner Genehmigungsvoraussetzung.
Die Teilgenehmigung ist ein Endbscheid, beschränkt auf einen sachlich umgrenzten Teil des Gesamtvorhabens.
Der vorläufige Verwaltungsakt erfolgt beispielsweise im Steuer- oder Sozialrecht noch bevor sämtliche Voraussetzungen einer Entscheidungen geprüft wurden.
Der vorsorgliche Verwaltungsakt ist abschließend, steht aber unter dem Vorbehalt, dass eine andere zuständige Behörde das Vorliegen von Voraussetzungen feststellt.
Rechtmäßigkeit
Der Verwaltungsakt ist rechtmäßig, wenn er allen Anforderungen entspricht, die die Rechtsordnung an ihn stellt.
Zulässigkeit
Ein Verwaltungsakt ist zulässig, wenn die Behörde zum Handeln durch Verwaltungsakt befugt ist. Für eine Befugnis genügt schon die Ermächtigung der Verwaltung zur Tätigkeit aufgrund öffentlichen Rechts. In der Falllösung wird dieser Punkt idR nicht besonders geprüft.
Formelle Rechtmäßigkeit
a) Zuständigkeit
Der Verwaltungsakt muss von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen worden sein. Die örtliche Zuständigkeit bezieht sich auf den der Behörde zugewiesenen räumlichen Bereich, die sachliche auf die ihr übertragenen Verwaltungsaufgaben.
b) Verfahren
Die Gestaltung des Verwaltungsverfahrens ist gemäß dem Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verfahrens (§ 10 VwVfG) der Behörde überlassen. Es bestehen aber eine ganze Reihe von Sondervorschriften.
c) Form
Der Verwaltungsakt kann gemäß dem Grundsatz der Formwahlfreiheit (§ 37 VwVfG) schriftlich, mündlich, elektronisch oder in anderer Weise erlassen werden. Regel ist aber die Schriftform aus Gründen der Rechtsklarheit, der Beweiserleichterung und der ordnungsgemäßen Aktenführung der Behörde sachlich geboten. Reines Schweigen ist idR kein Verwaltungsakt, kann aber als solcher fingiert werden.
d) Begründung
Der schriftlich oder elektronisch erlassene oder bestätigte Verwaltungsakt muss gemäß § 39 VwVfG begründet werden. In der Begründung müssen die entscheidungserheblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte mitgeteilt werden. Ermessenserwägungen sollen lediglich mitgeteilt werden.
Materielle Rechtsmäßigkeit
a) Übereinstimmung mit den bestehenden Gesetzen und Rechtsgrundsätzen
Der Verwaltungsakt muss entsprechend dem Grundsatz des Vorrang des Gesetzes inhaltlich mit dem geltenden Recht vereinbar sein.
b) Ermächtigungsgrundlage
Der Verwaltungsakt muss sich ferner auf eine gesetzliche Grundlage stützen lassen, soweit der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes reicht.
c) Ermessensfehlerfreiheit
Die Behörde hat, wenn ihr ein Ermessen eingeräumt ist, zwar einen gewissen Handlungs- und Entscheidungsspielraum, muss aber die Grenzen des Ermessens einhalten und ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung ausüben.
d) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Maßnahme der Verwaltung müssen geeignet, notwendig und verhältnismäßis ieS sein.
e) Grundsatz der Bestimmtheit
Der Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein (§ 37 VwVfG). Er muss so klar formuliert sein, dass der Adressat eindeutig erkennen kann, was die Behörde will.
f) Weitere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
Weitere Voraussetzungen ergeben sich aus der Rechtslogik und den Grenzen des Faktischen.
Rechtswirksamkeit
Der rechtswidrige Verwaltungsakt ist idR rechtsunwirksam. Diese Verbindung ist aber nicht zwingend.
Beginn der Rechtswirksamkeit
Der Verwaltungsakt wird grundsätzlich mit Bekanntgabe rechtswirksam, sofern er nicht ausnahmsweise wegen eines offenkundigen und schwerwiegenden Rechtsverstoßes nichtig ist (§ 43 VwVfG, § 44 VwVfG).
Ende der Rechtswirksamkeit
Der Verwaltungsakt bleibt rechtswirksam, bis er durch einen actus contrario aufgehoben wird, sofern er sich nicht von selbst erledigt.
Hemmung der Rechtswirksamkeit
Die Einlegung eines Rechtsmittels hat gemäß § 80 VwGO aufschiebende Wirkung, falls nicht gesetzlich oder behördlich die sofortige Wirksamkeit angeordnet wird.
Zeitliche Verschiebungen
Der Verwaltungsakt wird idR sofort wirksam, wenn nicht die Behörde eine Befristung oder Bedingung bestimmt.
Fehlerfolgen
- Der offenkundig und schwerwiegende rechtswidrige Verwaltungsakt ist von Anfang an rechtsunwirksam (§ 44 VwVfG).
- Der rechtswidrige Verwaltungsakt ist anfechtbar und aufhebbar.
- Ein Verfahrensfehler ist unbeachtlich, wenn er nachträglich geheilt wird (§ 45 VwVfG) oder wenn er offensichtlich die Entscheidung in der Sache nicht beeinflußt hat (§ 46 VwVFG).
- Der rechtswidrige Verwaltungsakt kann evtl. in einen rechtmäßigen Verwaltungsakt umgedeutet werden (§ 47 VwVfG).
- Ein offenbar unrichtiger Verwaltungsakt kann jederzeit und ohne weiteres berichtigt werden (§ 42 VwVfG).
- Die fehlende oder unrichtige Rechtmittelbelehrung berührt die Rechtswirksamkeit des Verwaltungsaktes nicht, führt aber zur Verlängerung der Rechtsmittelfrist von einem Monat auf ein Jahr (§ 58 VwGO, § 70 VwGO).
Anfechtbarkeit und Aufhebbarkeit
Die Anfechtbarkeit ist dem Bürger gegeben, die Aufhebbarkeit der Verwaltung.
a) Widerspruch
Der Betroffene kann innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes Widerspruch einlegen. Zunächst muss die erlassende Behörde selbst den Verwaltungsakt überprüfen. Sie kann ihm abhelfen indem sie ihn abändert oder aufhebt oder an die Widerspruchsbehörde weiterleiten. Die Widerspruchsbehörde prüft den Verwaltungsakt noch einmal unter allen Gesichtspunkten.
b) Anfechtungsklage
Wird der Widerspruch zurückgewiesen, dann kann der Betroffene - wieder innerhalb eines Monats - Anfechtungsklage beim Verwaltungsgericht erheben. Das Verwaltungsgericht hat verwaltungsextern die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu prüfen. Die Behörde wird Prozesspartei.
Die Anfechtung bewirkt vorläufigen Rechtsschutz des Bürgers indem sie grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat, wenn nicht das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug überwiegt.
c) Verpflichtungsklage
Die Verpflichtungsklage richtet sich auf den Erlass eines Verwaltungsaktes.
d) Konsequenzen der Anfechtbarkeit
Während im Zivilrecht Rechte gerichtlich durchgesetzt werden müssen, muss umgekehrt im Verwaltungsrecht jener das Risiko des Prozesses tragen, gegen den das Recht durchgesetzt wird.
Nichtigkeit
a) Voraussetzungen
Ein Verwaltungsakt ist nach § 44 VwVfG (von vorneherein) nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Maßstab der Evidenz ist ein aufmerksamer und verständiger Bürger. Zunächst ist ein die Nichtigkeit begründender oder ausschließender Tatbestand aus Absatz II und II zu prüfen, sodann ist auf die Generalklausel des Absatz I zurückzugreifen.
b) Konsequenzen
Der nichtige Verwaltungsakt ist rechtsunwirksam. Relevant wird die Nichtigkeit im Verfahrensrecht, denn der nichtige Verwaltungsakt muss nicht angefochten werden. Dies empfiehlt sich aber, da sonst die Annahme der Nichtigkeit auf eigenes Risiko geht.
Folgen von Verfahrensfehlern
Der Verwaltungsakt ist auch dann rechtswidrig, wenn er lediglich formell aber nicht materiell rechtswidrig ist. Allerdings ist die formelle Rechtswidrigkeit unter Umständen heilbar.
Gemäß § 45 VwVfG ist die Nachholung zur Heilung sachlich auf bestimmte Verfahrenshandlungen, zeitlich auf den Abschluss des Verfahrens in letzten Tatsacheninstanz begrenzt. Von der Nachholung der Begründung iSd Norm ist das Nachschieben von Gründen im Verwaltungsprozessrecht zu unterscheiden.
Ist die Heilung eines Verfahrensfehlers nicht möglich oder nicht erfolgt, dann ist gemäß § 46 VwVfG ein Aufhebung nicht beanspruchbar, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
Umdeutung
a) Begriff
Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann in einen anderen rechmäßigen Verwaltungsakt gemäß § 47 VwVfG umgedeutet werden. Umstritten ist, ob die Umdeutung ein konstituiver Akt oder lediglich eine Feststellung ist.
b) Voraussetzungen
- Der neue Verwaltungsakt muss auf dasselbe Ziel gerichtet sein.
- Der neue Verwaltungsakt muss durch die erlassende Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig erlassen werden können.
- Die Voraussetzungen des Erlasses des neues Verwaltungsaktes müssen erfüllt sein.
- Der neue Verwaltungsakt darf der erkennbaren Absicht der erlassenen Behörde nicht widersprechen.
- Die Rechtsfolgen des neuen Verwaltungsaktes dürfen für den Betroffenen nicht ungünstiger sein.
- Der ursprüngliche Verwaltungsakt muss zurücknehmbar sein.
- Der Betroffene muss angehört worden sein.
Teilrechtswidrikeit
Wenn ein Verwaltungsakt nur teilweise rechtswidrig ist, so kann der rechtmäßige Teil wirksam werden, wenn die Gesamtregelung teilbar ist und der verbleibende Teil einen selbstständigen Sinn behält und wenn die Behörde befugt war, den verbleibenden Restakt auch ohne seinen rechtswidrigen Teil zu erlassen.
Umstritten ist, ob es auf den Behördenwillen ankommt, ob also eine Teilrechtswidrigkeit nur dann vorliegt, wenn anzunehmen ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt auch ohne den rechtswidrigen Teil erlassen hätte. Dies wird mit Verweis auf § 139 BGB bejaht, mit dem Argument der fehlenden Privatautonomie im öffentlichen Recht zurückgewiesen.
Bestandskraft
a) Formelle Bestandskraft
Formelle Bestandskraft bedeutet Unanfechtbarkeit. Sie besagt, dass der Verwaltungsakt nicht oder nicht mehr mir den ordentlichen Rechtsmitteln angefochten werden kann.
b) Materielle Bestandskraft
Der Verwaltungsakt ist für Bürger und Verwaltung verbindlich, er hat Bindungswirkung. Die Bindungswirkung besteht nur solange, als der Verwaltungsakt selbst besteht. Die Aufhebbarkeit ist aber für Bürger und Behörde beschränkt.
c) Tatbestandswirkung
Der Verwaltungsakt gestaltet nicht nur das Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen Bürger und erlassender Behörde, sondern ist von Tatbetandswirkung der von allen anderen Staatsorganen beachtet werden muss. Davon abzugrenzen ist die Feststellungswirkung.
Aufhebung
Aufhebung ist jede Beseitigung der Rechtswirksamkeit eines Verwaltungsaktes durch besonderen Spruch einer Behörde oder eines Gerichts. Die Aufhebung kann innerhalb eines Rechtsmittelverfahrens wohl durch Widerspruch und Anfechtungsklage gegen rechtswidrige Verwaltungsakte erfolgen oder außerhalb durch Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte oder Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte.
Die Aufhebung kann den Verwaltungsakt insgesamt erfassen oder sich auf einen Teil desselben beschränken. Dabei ist eine Beschränkung in zeitlicher oder sachlicher Hinsicht denkbar.
Rücknahme und Widerruf im Allgemeinen (§ 48 VwVfG - § 51 VwVfG)
a) Unterscheidung
Rücknahme und Widerruf kann man danach unterscheiden ob sie sich auf begünstigende oder belastende Verwaltungsakte beziehen.
b) Gegenstand
Zulässiger Gegenstand von Widerruf und Rücknahme ist der rechtswirksame Verwaltungsakt. Unerheblich ist, ob der Verwaltungsakt anfechtbar ist. Die Rücknahme muss sich auf rechtswidrige Verwaltungsakte beziehen. Der Widerruf muss sich nicht notwendig auf rechtmäßige Verwaltungsakte beziehen. Denn die Rechtswidrigkeit führt selbstverständlich nicht in eine Beschränkung der Aufhebbarkeit.
c) Rechtsnatur
Rücknahme und Widerruf sind selbst Verwaltungsakte.
Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte
a) Problem
Bei der Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte ist der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, welcher die Aufhebung des gesetzeswidrigen Zustandes verlangt, mit dem des Vertrauensschutzes, welcher die Erwartung des Bürgers an den Bestand der Begünstigung berücksichtigt, abzuwägen. Hierzu wurde durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine differenzierte Rücknahmelehre entwickelt. Diese stieß in Teilen der Literatur auf Kritik. Beides wurde durch den Gesetzgeber in § 48 VwVfG berücksichtigt.
b) Regelung des § 48 VwVfG
Die Norm bestimmt, dass grundsätzlich die Verwaltung Verwaltungsakte frei (ermessensgebunden) zurücknehmen kann. Absatz II schützt das Interesse des Bürgers und formuliert positive und negative Beispiele der Schutzwürdigkeit. Absatz III bestimmt die Umstände von Entschädigungen.
c) Abwicklung
aa) Zuständigkeit
In der Regel ist die Behörde zuständig, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Liegt die Rechtswidrigkeit gerade in der Zuständigkeit, so ist die Behörde zuständig, welche zuständig gewesen wäre.
bb) Rücknahmefrist
Absatz IV legt eine Rücknahmefrist von einem Jahr fest. Dies gehört zu den umstrittensten Vorschriften des VwVfG.
cc) Rückerstattung
Nach § 49a VwVfG sind die aufgrund des zurückgenommenen Verwaltungsaktes erbrachten Leistungen zu erstatten.
dd) Entschädigung
Die Entschädigung bezieht sich auf den Vermögensnachteil, den der Betroffene dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, darf aber über den Betrag des Interesses nicht hinausgehen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat (negatives Interesse/Vertrauensinteresse).
d) Gemeinschaftsrecht
Gemäß § 87 EGV sind Beihilfen unzulässig welche den freien Wettbewerb verfälschen oder verfälschen können. Bei der Rücknahme der entsprechenden Beihilfe tritt neben das öffentliche Interesse der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung das der Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsordnung. Dies drängt den Vertrauensschutz zurück.
Widerruf begünstigender Verwaltungsakte
Bei dem Widerruf begünstigender Verwaltungsakte treten das Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Vetrauensschutz nicht in Konflikt. Darum ist die Möglichkeit des Widerrufs vom Einzelfall abhängig, sondern schon im Gesetz begrenzt auf bestimmte Widerrufsgründe. Gemäß § 49 VwVfG sind dies der Widerrufsvorbehalt, die Nichterfüllung einer Aufgabe, die Änderung der dem Verwaltungsakt zufgrundeliegende Sach- oder Rechtslage, die zweck- oder auflagenwidrige Verwendung von Leistungen und vordringliches öffentliches Interesse. Im dritten bis fünften Fall kann ein schutzwürdiges Interesse vorliegen; dann sieht Absatz IV eine Entschädigung vor.
Rücknahme belastender Verwaltungsakte
Bei der Rücknahme belastender Verwaltungsakte streitet auf Seiten des Bürgers das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und auf Seiten der Behörde das der Rechtssicherheit. Die Rücknahme liegt gemäß der allgemeinen Rücknahmeregelung des § 48 VwVfG im Ermessen der Behörde.
Widerruf belastender Verwaltungsakte
Grundsätzlich liegt der Widerruf belastender Verwaltungsakte im Ermessen der Behörde, wenn nicht ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder ein anderer Grund entgegensteht. Der Widerruf muss allerdings ausgesprochen werden, wenn sich die tatsächlichen oder sachlichen Verhältnisse geändert haben und der Verwaltungsakt deshalb jetzt nicht mehr erlassen werden dürfte.
Das Wiederaufgreifen des Verfahrens
a) Problem
Die materiell-rechtliche Rücknahme eines unanfechtbar gewordenen Verwaltungsaktes setzt das verfahrensrechtliche Wiederaufgreifen des Verfahrens voraus. Der Bürger, welche die Rücknahme eines Verwaltungsaktes nach der Anfechtungsfrist verlangt, stellt also zwei Anträge. Einen über die Wiederaufnahme des Verfahrens und einen über die Rücknahme des Verwaltungsaktes. Die Behörde kann drei Entscheidungen treffen. Sie kann erstens das Wiederaufgreifen des Verfahrens ablehnen, zweitens und drittens das Verfahren wieder aufgreifen und die Rücknahme des Verwaltungsaktes vornehmen bzw. unterlassen.
Der Wiederaufnahme des Verfahrens steht die Bestandskraft eines unanfechtbar gewordenen Verwaltungsaktes entgegen. Die Bestandskraft kann allerdings nicht unüberwindlich sein.
b) Regelung des § 51 VwVfG
Die Norm regelt die Voraussetzungen der Wiederaufnahme. Diese sind eine gestellter Antrag, die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes, ein Wiederaufgreifensgrund, Unfähigkeit des Betroffenen den Wiederaufreifensgrund in einem früheren Verfahren geltend zu machen und die Einhaltung der Drei-Monats-Frist.
Wiederaufgreifensgründe sind die Änderung der dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Sach- oder Rechtslage, das Vorliegen neuer Beweismittel und das Vorliegen von Wiederaufnahmegründen iSd § 580n ZPO.
Die Folge des Wiederaufgreifens ist der Anspruch des Betroffenen auf eine erneute Sachentscheidung.
c) Wiederaufgreifen außerhalb des § 51 VwVfG
Das Wiederaufgreifen des Verfahrens ist in § 51 VwVfG abschließend geregelt. Die Norm berührt aber ausdrücklich nicht die §§ 48, 49 VwVfG. Darum ist in § 51 VwVfG das verpflichtende Wiederaufgreifen ieS geregelt in den §§ 48, 49 VwVf das ermessensabhängige Wiederaufgreifen iwS. Strittig ist, im Sinne des Anspruchs auf fehlerfreien Ermessensgebrauch auch ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach den §§ 48, 49 VwVfG besteht.
Aufhebbarkeit von begünstigenden Verwaltungsakten mit belastender Drittwirkung
Für die Anfechtung gelten die allgemeinen Regeln. Rücknahme und Widerruf gemäß den §§ 48, 49 VwVfG werden angewendet wie bei begünstigenden Verwaltungsakten. § 50 VwVf wird in dem Fall angewendet, wenn der Verwaltungskt angefochten wurde und das Gericht noch nicht entschieden hat; die §§ 48, 49 VwVfG werden dann verdrängt.
Nebenbestimmungen zu Verwaltungsakten
Neben der Hauptregelung kann ein Verwaltungsakt auch zusätzliche Bestimmungen enthalten. In § 36 VwVfG sind legaldefiniert die Befristung, die Bedingung und die Auflage. Auch der Widerrufsvorbehalt und der Auflagenvorbehalt sind Nebenbestimmungen.
Befristung
Eine Befristung bestimmt den zeitlichen Geltungsbereich eines Verwaltungsaktes.
Bedingung
Eine auflösende oder aufschiebende Bedingung bestimmt die Existenz eines Verwaltungsaktes in Abhängigkeit eines bestimmten Ereignisses.
Auflage
Die Auflage verpflichtet den Begünstigten zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen. Die Auflage ist in seiner Abhängigkeit von der Wirksamkeit der Hauptregelung sowohl Nebenbestimmung als auch selber Verwaltungsakt.
Bedingung und Auflage unterscheiden sich insbesondere durch ihre Rechtsfolgen. Der mit einer Auflage verbundene Verwaltungsakt wird - ohne Rücksicht darauf, ob die Auflage erfüllt ist - sofort rechtswirksam. Der aufschiebend bedingte Verwaltungsakt wird dagegen erst Bedingungseintritt wirksam. Die Auflage verpflichtet und ist daher zwangsweise durchsetzbar. Die aufschiebende Bedingung ist nicht verpflichtend und daher auch nicht durchsetzbar.
Auflagenvorbehalt
Der Auflagenvorbehalt ist die rechtserhebliche Ankündigung, dass später ggf. noch eine Auflage ergeht oder eine bestehende Auflage geändert wird.
Abgrenzungsfragen
Bei Abgrenzungsfragen ist zunächst die behördliche Bezeichnung der Nebenbestimmung zu prüfen, sodann der Wille der Behörde zu prüfe. Weiterhin ist die Zulässigkeit zu beachten und schließlich im Zweifel die idR weniger eingriffsintensive Auflage anzunehmen.
Zulässigkeit
Gemäß der allgemeinen Regelung des § 36 VwVfG ist bei Verwaltungsakten, auf die ein Anspruch besteht, also bei rechtlich gebundenen Verwaltungsakten, sind Nebenbestimmungen grundsätzlich unzulässig. Bei Ermessenverwaltungsakten sind dagegen Nebenbestimmungen grundsätzlich zulässig. Zudem müssen Nebenbestimmungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.
Über die Frage nach dem Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen gab es Streit. Das Bundesverwaltungsgericht vertritt heute die Lehre von der Anfechtbarkeit aller Nebenbestimmungen.
Allgemeinverfügung
Begriff
Allgemeinverfügung ist gemäß § 35 VwVfG Satz 2 ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten und bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.
Adressatenbezogene Allgemeinverfügung
Gemeint sind mit der ersten Alternative wohl konkret-generelle Verwaltungsakte.
Sachbezogene Allgemeinverfügung
Bei der zweiten Alternative ist der Adressat des Verwaltungsaktes gewissermaßen eine Sache. Der Gesetzgeber knüpft hier an die Lehre vom dinglichen Verwaltungsakt an. Beispiel ist hier die Widmung zur Straße.
Benutzungsregelung
Die dritte Alternative der Legaldefinition ist ein Unterfall der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung.
Rechtsfolge
Für die Allgemeinverfügung gilt grundsätzlich dasselbe wie für den Verwaltungsakt. Es gibt aber Sonderregeln, welche vorsehen, dass die Behörde auf eine Anhörung verzichten kann (§ 28 VwVfG), die Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gemacht werden kann (§ 41 VwVfG) und in diesem Falle nicht begründet werden muss (§ 39 VwVfG).
Verkehrszeichen
Verkehrszeichen haben die haben Rechtslehre und -sprechung viel beschäftigt.
Rechtsverordnung
Bedeutung
Die Rechtsverordnung ist begrifflich eine von einem Exekutivorgan erlassene Rechtsnorm. Als solche ist sie ein Verwaltungsinstrument zur zeitlich und räumlich ausgreifenden Regelung vieler gleichgelagerter Fälle. Die Rechtsverordnung dient der zeitlichen und sachlichen Entlastung des Parlaments, welches nicht sämtliche Details regeln kann. Zugleich dient die Verordnung der Berücksichtigung lokaler Besonderheiten.)
Ermächtigung
Rechtsverordnungen bedürfen nach § 80 GG einer gesetzlichen Grundlage welche Inhalt, Form und Ausmaß definiert. Diese Bedingung ergibt sich aus der Durchbrechung der Gewaltenteilung durch die Rechtsverorndung, welche formell Gesetz ist ohne legislativ unmittelbar legitimiert zu sein. Die Übertragung an Kompetenzen von der Legislative an die Exekutive in Form von Blankovollmachten sind also nicht möglich. Insofern ist die Kompetenzordnung zwingend.
Es ist nicht eine größtmögliche sondern lediglich eine hinreichende Bestimmtheit notwendig. Die Formel über Inhalt, Form und Ausmaß wird durch das Verfassungsgericht wie folgt formuliert: "aus dem ermächtigenden Gesetz selbst hinreichend deutlich vorhersehbar" "in welchen Fällen und mit welcher Tendenz (Zweck) von der Ermächtigung gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die ... Verordnungen haben können" (BVerfGE 1,14,60 vgl. zB E 58, 257, 277)
Formelle Rechtmäßigkeit
a) Zuständigkeit
Adressaten der Ermächtigung und somit zuständig können die Landesregierungen und Bundesminister sein. Die primären Delegetare sind aber unter Voraussetzungen zur Weiterermächtigung befugt.
b) Verfahren
Dies ist besonders bestimmt. In Betracht kommen bestimmte Kontrollrechte des Parlamentes oder Anhörungspflichten.
c) Form
Die Rechtsverordnung muss schriftlich erfolgen, ausgefertigt werden durch den zuständigen Vertreter und die Rechtsgrundlage nennen und schließlich verkündet werden.
Materielle Rechtmäßigkeit
Die durch die Rechtsverordnung getroffene Regelung muss sich im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage halten, die Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage beachten und auch mit dem übrigen gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Regelungen vereinbar sein. Auf die Rechtmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage kommt es nicht an.
Unrechtmäßigkeit
Eine unrechtmäßige Rechtsverordnung ist nichtig, sie darf nicht angewendet und muss nicht befolgt werden. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 umfasst auch Rechtsverordnungen. Möglich ist die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle gemäß § 47 VwGO oder die Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO.
Verwaltungsvertrag
Kodifdikation
Das Verwaltungsverfahrensgesetz regelt den Verwaltungsvertrag fragmentarisch in den §§ 54 - 62 und weist sonst auf die allgemeinen Regelungen des Gesetzes, das Bürgerliche Gesetzbuch und abweichende Regelungen im besonderen Verwaltungsrecht hin.
Begriff
Nach der Legaldefinition des § 54 VwVfG ist ein Verwaltungsvertrag ein Vertrag, durch den ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufgehoben wird. Hinzu tritt notwendig das Merkmal, das der Verwaltungsvertrag durch ein Behörde abgeschlossen werden muss.
Abgrenzung
a) Andere Vertragsarten
Abgegrenzt werden muss der Verwaltungsvertrag gegen den privatrechtlichen Vertrag und gegen andere öffentlich-rechtlichen Verträge wie die Staatsverträge. Die Abgrenzung ergibt sich aus dem Inhalt des Vertrages. Es liegt ein Verwaltungsvertrag vor, wenn der Vertrag dem Vollzug öffentlich-rechtlicher Rechtsnormen dient, wenn er die Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes oder einer sonstigen hoheitlichen Amtshandlung enthält oder wenn er sich auf eine öffentlich-rechtliche Berechtigung oder Verpflichtung des Bürgers bezieht. Schwierigkeiten treten auf, wenn die Leistungspflichten neutral sind. Hier ist auf den Zweck und den Gesamtcharakter des Vetrages abzustellen.
b) Anderes Verwaltungshandeln
Der Verwaltungsvertrag grenzt sich vom Verwaltungsakt oder der Zusage durch die Zweiseitigkeit ab. Der Verwaltungsvertrag grenzt sich von dem zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakt dadurch ab, dass die Zustimmung beim Verwaltungsvertrag existenz- bei dem zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakt rechtmäßikeits- oder rechtswirksamkeitsbedingung ist.
Arten
a) Koordinationsrechtliche und subordinationsrechtliche Veträge
Koordinationsrechtlich sind diejenigen Verträge, die zwischen grundsätzlich gleichgeordneten Vertragspartnern, insbesondere zwischen rechtsfähigen Trägern öffentlicher Verwaltung, abgeschlossen werden. Sie betreffen Rechtsbeziehungen, die durch Verwaltungsakt nicht geregelt werden könnten.
Subordinationsrechtlich sind dagegen die Verträge zwischen Parteien, die sonst im Verhältnis der Über-Unterordnung stehen, also zwischen der Verwaltung auf der einen und dem Bürger auf der anderen Seite.
b) Verpflichtungs- und Verfügungsverträge
Während der Verpflichtungsvertrag verpflichtet bzw. berechtigt, führt der Verfügungsvertrag unmittelbar eine Rechtsänderung bei.
c) Besondere Vertragstypen
Das Gesetz regelt zudem den Vergleichsvertrag und den Austauschvertrag.
Problem
Das Problem des Verwaltungsvertrages ist der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Gerade hinsichtlich der Beziehung zum Bürger sind der Verwaltung enge Grenzen gesetzt. Fraglich ist, ob diese durch Vertrag überschritten werden dürfen und ob der rechtswidrige Vertrag rechtswirksam wird bzw. bleibt.
Voraussetzungen
a) Zulässigkeit
Der Verwaltungsvertrag ist unzulässig, wenn er explizit verboten ist oder sich aus dem Sinn und Zweck einer Regelung ergibt, dass kein Verwaltungsvertrag abzuschließen ist, insbesondere wenn ein Verwaltungsakt sachlich geboten ist.
b) Formelle Rechtmäßigkeit
Der Verwaltungsvertrag kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande. Gemäß § 57 VwVfG bedarf der Verwaltungsvertrag der Schriftform. Ein Verwaltungsvertrag, der in die Rechte eines Dritten eingreift, bedarf dessen Zustimmung (§ 58 VwVfG).
c) Materielle Verwaltungsvertrages
Der Verwaltungsvertrag muss inhaltlich mit geltendem Recht in Einklang stehen.
Rechtswidrigkeit
a) Voraussetzungen
Ein rechtswidriger Verwaltungsakt ist nichtig, wenn sich dies aus einer entsprechenden Anwendung des Bürgerliches Gesetzbuches ergibt oder besondere Nichtigkeitsgründe vorliegen. Im übrigen werden rechtswidrige Verwaltungsakte rechtswirksam.
Die entsprechende Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuches verlangt die Geschäfts- und Handlungsfähigkeit der Parteien, keine Willensmängel, die Beachtung der Formvorschriften und der guten Sitten. Strittig ist mit Blick auf § 59 VwVfG Absatz II ob § 134 BGB zur Anwendung kommen soll.
b) Rechtsfolgen
Der nichtige Verwaltungsvertrag entfaltet keine Rechtswirkung. Wenn die Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit des Verwaltung nur einen Teil des Vertrages betrifft,so ist der Vertrag insgesamt nichtig, sofern nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Die Leistungen, die aufgrund eines nichtigen Vertrages und damit ohne Rechtsgrund erbracht worden sind, müssen grundsätzlich zurückerstattet werden.
Abwicklung
Die Behörde ist nicht befugt, ihre Ansprüche aus Verwaltungsvertrag durch Verwaltungsakt festzusetzen und auf diese Weise mit Zwang durchzusetzen. Der Verwaltungsrechtsweg ist bei Ansprüchen auf Erfüllung ebenso zu beschreiten wie bei Schadensersatzansprüchen.
Realakte
Begriff
Realakte sind alle diejenigen Verwaltungsmaßnahmen, die nicht auf einen rechtlichen Erfolg, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet sind.
Rechtmäßigkeit
a) Voraussetzungen
Wenngleich reales Verwaltungshandeln in Teilen im rechtsfreien Raum geschieht, muss ein Realakt dennoch beispielsweise durch die zuständige Behörde erfolgen und darf in die Recht des Bürgers nicht eingreifen.
b) Rechtsfolgen
Die Behörde ist verpflichtet, die durch einen rechtswidrigen Realakt geschaffenen Fakten zu beseitigen und den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen, soweit dies noch möglich und zumutbar ist.
c) Rechtsschutz
Insbesondere allgemeine Leistungsklagen, beispielsweise auf Unterlassen, sind denkbar.
Öffentliche Warnungen
Öffentliche Warnungen beispielsweise vor Produkten oder Erscheinungen wie Jugendsekten können erhebliche Grundrechtseingriffe darstellen und stehen darum im Mittelpunkt der juristischen Debatte.
Informelles Verwaltungshandeln
Neuerdings beschäftigt die Rechtslehre auch das informelle, juristisch nicht fassbare Verwaltungshandeln.
Plan und Planung
Begriff
Es gibt keine verwaltungsrechtliche Handlungsform Plan. Vielmehr firmieren unter dem Begriff eine Vielzahl von Aktivitäten der staatlichen Gewalt. So gibt es Haushaltspläne, Raumordnungspläne, Bedarfspläne, behördeninterne Dienstpläne... Allgemein kann man den Plan als das Ergebnis von Planung dh, von vorausschauendem Setzen von Zielen und gedanklichen Vorwegnehmen der zu ihrer Verwirklichung erforderlichen Verhaltensweisen.
Bindungswirkung
a) Indikative Pläne
Indikative Pläne enthalten Daten und Vorausberechnungen. Sie sollen informieren, nicht aber beeinflussen.
b) Imperative Pläne
Imperative Pläne enthalten Ge- und Verbote.
c) Influenzierende Pläne
Influenzierende Pläne wollen beeinflussen, allerdings nicht durch Zwang sondern durch Anreiz.
Rechtsnatur
Pläne treten in verschiedenen Rechtsformen auf. Indikative Pläne sind als Auskunft Realakte. Influenzierende Pläne sind hinsichtlich ihrer Rechtsnatur nicht im vornherein erfassen. Imperative Pläne können formelles Gesetz (Haushaltsplan des Bundes), Satzung (Haushaltsplan einer Gemeinde) oder eine Rechtsform sein.
Plangewährleistung
a) Problem
Pläne stehen im Spannungsfeld von vertrauensschützender Stabilität und sachnotwendiger Flexibilität. Plangewährleistung muss also das Risiko zwischen Plangeber und -adressat ausbalancieren.
Es gibt keinen allgemeinen Anspruch auf Plangewährleistung, sondern der Begriff bezieht sich auf verschiedene Anspruchsvarianten.
b) Anspruch auf Planfortbestand
Ein solcher Anspruch richtet sich auf Beibehaltung des Planes und damit gegen die Aufhebung oder Änderung des Plans. Ist der Plan Gesetz, so wird die Rechtsprechung zu echter und unechter Rückwirkung relevant. Ist der Plan Verwaltungsakt so sind die Regeln des Widerrufs anzuwenden.
c) Anspruch auf Planbefolgung
Er richtet sich auf Beachtung und Vollzug eines Planes und damit gegen planwidriges Verhalten der Verwaltung. Zu unterscheiden ist hier vor allem die Beachtung, die planwidriges Verhalten ausschließt, und der Vollzug, der die Frage nach Zeitpunkt und Art und Weise betrifft.
d) Anspruch auf Übergangsregelungen und Anpassungshilfen
Dieser Anspruch geht von einer Planänderung oder Planaufhebung aus und fordert Übergangsregelungen und Anpassungshilfen für diejenigen, die dem Plan entsprechend Dispositionen getroffen haben und nunmehr durch den Wegfall des Planes Vermögenseinbußen erhalten.
e) Anspruch auf Entschädigung
Er richtet sich auf Entschädigung oder Schadensersatz bei Änderung oder Nichteinhaltung von Plänen.
Subvention
Begriff
Subvention iSd § 264 StGB ist eine Leistung aus öffentlichen Mitteln an Betriebe und Unternehmen, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und der Förderung der Wirtschaft dienen soll.
Maurer definiert Subventionen als vermögenswerte Zuwendungen des Staates oder eines Verwaltungsträgers an Privatpersonen ohne marktmäßige Gegenleistung zur Förderung eins im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks.
Strittig ist, ob die Subvention nur positive Zuwendungen (Leisstungssubventionen) oder auch Befreiungen von allgemeinen Abgabeverpflichtungen, insbesondere Steuerbegünstigungen (Verschonungssubventionen) erfasst.
Vergabe
a) Generell-abstrakte Entscheidung
Diese Entscheidung erfolgt durch Gesetz oder Ausweisung im Haushaltsplan.
b) Individuell-konkrete Subventionierung
Diese Stufe der Vergabe ist Verwaltungshandeln.
Verwaltungsautomation
a) Rechtliche Einordnung
Die automatische Herstellung eines Verwaltungsakt berührt nicht seine rechtliche Einordnung als Verwaltungsakt. Der automatisch hergestellte Verwaltungsakt ist von dem elektronisch übermittelten Verwaltungsakt zu unterscheiden.
b) Sonderregelungen
Bei automatisch hergestellten Verwaltungsakten können Unterschrift und die Wiedergabe des Namens des Behördenleiters fehlen, zur Inhaltsangabe können Schlüsselzeichen verwendet werden, die Begründung kann unterbleiben, soweit sie nicht nach den Umständen des Einzelfalles geboten ist und eine vorherige Anhörung des Bürgers ist nicht notwendig. Diese Sonderregelungen stießen teilweise auf Kritik.
c) Problem
Problematisch ist die Automatisierung der Ermessensentscheidung dort, wo der Einzelfall berücksichtigt werden soll. Problematisch ist auch der Datenschutz in Hinblick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung.
Verwaltungsverfahren
Begriff
Verwaltungsverfahren iwS ist jede auf den Erlass einer Entscheidung, die Vornahme einer sonstigen Maßnahme oder den Abschluss eines Vertrages gerichtete Tätigkeit der Verwaltungsbehörden.
Die Legaldefinition des § 9 VwVfG ist das Verwaltungsverfahren im Sinne des Gesetzes die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist.
Arten
a) Allgemeines oder nichtförmliches Verfahren
Dieses Verfahren ist entsprechend dem Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verfahrens der Regelfall und kommt zur Anwendung soweit nicht anderes bestimmt wird.
b) Förmliches Verfahren
Das förmliche Verfahren ist in den §§ 63 VwVfG ff. geregelt. Die Anforderungen an Anhörung, Form, Begründung uä sind schärfer.
c) Planfeststellungverfahren
Das noch schärfer gefasste Planfeststellungsverfahren ist in den §§ 72 VwVfG ff. normiert. Es zielt auf die Feststellung eines Planes, durch den ein bestimmtes raumbezogenes Vorhaben mir rechtsgestaltender Wirkung für zulässig erklärt wird.
d) Rechtsbehelfsverfahren
Es dient der Überprüfung der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit von Verwaltungsmaßnahmen auf Antrag des Bürgers. Das VwVfG verweist auf die Normen zum Widerspruchsverfahren.,
e) Massenverfahren
Dieses Verfahren zielt auf Erlass eines Verwaltungsaktes mit aber großer Reichweite betroffener Dritter (Atomkraftwerksgenehmigung). Durch Interessenverbände und Bürgerinitiativen haben die Zahl der Einwendungen erheblich zugenommen. Um dies zu bewältigen ist ab 50 Personen eine öffentliche Bekanntmachung und eine gemeinsame Vertretung denkbar.
f) Mehrstufiges Verwaltungsverfahren
Dieses wird notwendig bei außerordentlich Komplexen Sachverhalten.
g) Verfahrensbeschleunigung
Das Verwaltungsverfahren ist zügig durchzuführen (§ 10 VwVfG). Gemäß den §§ 71a VwVfG kann es aber besonders beschleunigt werden.
Bedeutung
Ein Entscheidungsverfahren hat notwendig erheblichen Einfluss auf eine Entscheidung und ist somit im Falle des Verwaltungsverfahrens sogar grundrechtsrelevant.
Beteiligten
Der Begriff des Beteiligten ist von Bedeutung, da nur dem Beteiligten Verfahrensrechte zustehen. Er bestimmt sich nach formellen Kriterien.
a) Beteiligungfähigkeit (§ 11 VwVfG
Dies ist die Fähigkeit, überhaupt als Subjekt an einem Verwaltungsverfahren teilnehmen zu können. Beteiligungsfähig sind natürliche und juristische Personen, Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann und Behörden. Die Handlungsfähigkeit (§ 12 VwVfG) ist die Fähigkeit, selbt Verfahrenshandlungen vornehmen zu können (entpsricht Geschäftsfähigkeit).
b) Beteiligter
Beteiligter kraft Gesetz ist gemäß § 13 Absatz I Nr. 1-3 VwVfG der Antragsteller, der Antraggegner, der (potentielle) Adressat eines Verwaltungsaktes und der (potentielle) Vertragspartner der Behörde.
Beteiligte kraft Hinzuziehung der Behörde sind gemäß § 13 Absatz I Nr. 4 VwVfG Dritte, die von der Behörde durch besonderen Beschluss hinzugezogen worden sind, weil sie durch den Ausgang des Verfahrens in ihren rechtlichen Interessen betroffen werden können.
Ablauf
a) Beginn
Nach § 22 Satz 1 VwVfG entscheidet die Behörde (Offizialprinzip) nach pflichtgemäßen Ermessen (Opportunitätsprinzip), ob und wann sie ein Verwaltungsverfahren durchführt. Dies gilt gemäß Satz 2 nicht, wenn die Behörde auf Grund von Rechtsvorschriften von Amts wegen oder auf Antrag tätig werden muss (Legalitätsprinzip); oder nur auf Antrag tätig werden darf und ein Antrag nicht vorliegt (Dispositions- oder Verfügungsprinzip).
b) Verlauf
Der Fortgang des Verfahrens wird durch die Behörde bestimmt. Sie hat über den äußeren Ablauf des Verfahrens zu entscheiden (Prinzip des Amtsbetriebes). Sie hat von Amts wegen den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu ermitteln (Untersuchungsgrundsatz). Die Behörde bestimmt hiernach Art und Umfang der Ermittlungen, insbesondere auch ob und welche Beweismittel zu verwenden sind.
c) Beendigung
Das Verwaltungsverfahren findet sein Ende durch Erlass, Ablehnung, Scheitern oder Fallenlassen.
Rechte der Beteiligten
a) Recht auf Anhörung (§ 28 VwVfG)
Das rechtliche Gehör im Verwaltungsverfahren ist in der Verfassung explizit nicht anerkannt. Wohl aber ist es ein Grundsatz der Verfassung, der aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden kann. Seine Verletzung kann durch Art. 2 Absatz I geltend gemacht werden. § 28 VwVfG ist hier zu eng gefasst. Das Recht auf Anhörung schließt die Berücksichtigung in der Entscheidungsfindung mit ein.
b) Recht auf Akteneinsicht (§ 29 VwVfG)
Der Beteiligte hat das Recht auf Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten, soweit deren Kenntnisse zur Geltendmachung oder Verteidigung seiner rechtlichen Interessen erforderlich ist. Dem stehen Einschränkungen aus der Norm entgegen.
c) Allgemeiner Informationsanspruch
Akteneinsicht über § 29 VwVfG liegt im Ermessen der Behörde. Dies wird kritisiert und teilweise geändert. Anstoß gab eine EU-Richtlinie, welche einen Umweltinformationsansprcu bestimmt. Ein allgemeiner Informationsanspruch gibt es in einigen Ländern, nicht aber im Bund. Allerdings bestehen verfassungsunmittelbare Informationsansprüche.
d) Recht auf Geheimhaltung (§ 30 VwVfG)
Der Beteiligte hat das Recht auf Wahrung seiner persönlichen und geschäftlichen Geheimnisse.
e) Beratungs- und Auskunftsrecht (§ 25 VwVgG)
Die Rechtsprechung hat ein umfassendes Beratungs- und Auskunftsrecht verlangt. Das Gesetz ist zurückhaltend.
f) Recht auf Vertretung (§ 14 VwVfG)
Der Beteiligte kann sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen sowie zu Verahandlungen und Besprechungen mit einem Beistand erscheinen.
Pflichten der Beteiligten
Das Gesetz ist bei der Setzung von Verfahrenspflichten für die Beteiligten zurückhaltend. Wird der Begriff "sollen" so ist meist eine Obliegenheit oder eine Last gemeint.
Rechtsschutz
Nach § 44a VwGO können behördliche Verfahrenshandlungen nicht selbstständig angefochten werden: Der betroffene Bürger hat vielmehr die das Verfahren abschließende Sachentscheidung abzuwarten und mit dem gegen diese gegebenen Rechtsmittel den Verfahrensverstoß zu rügen.
Verwaltungsvollstreckung
Begriff
Unter Verwaltungsvollstreckung ist die zwangsweise Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen des Bürgers oder eines sonstigen Rechtssubjekts durch die Behörde in einem verwaltungseigenen Verfahren zu verstehen.
Bedeutung
Die Verwaltung muss ihre Rechte nicht gerichtlich durchsetzen sondern kann sich durch Verwaltungsakt selbst Vollstreckungstitel beschaffen.
Regelung
Hier ist für die Bundesverwaltungs das Verwaaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) und das Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes (UZwG) einschlägig.
Allgemeine Voraussetzungen
Gemeinsame Voraussetzungen sind das Vorliegen eines Verwaltungsaktes als Vollstreckungstitel. Vollstreckbar sind nur befehlende Verwaltungsakte, also solche, die ein Gebot oder Verbot enthalten. Der Verwaltungsakt muss unanfechtbar oder sofort vollziehbar sein. Ohne Verwaltungsakt darf beispielsweise bei Gefahr im Verzuge vollzogen werden.
Vollstreckungen wegen Geldforderungen
a) Voraussetzungen
Die Vollstreckung öffentlich rechtlicher Geldforderungen (Steuern, Gebühren Beiträge) wird durch eine Vollstreckungsanordnung eingeleitet.
Sie ist zulässig, wenn folgendes vorliegt:
- Leistungsbescheid
- Fälligkeit der Leistung
- Ablauf einer Frist von einer Woche seit Bekanntgabe des Leistungsbescheids bzw Eintritt der Fälligkeit
- es soll der Schuldner vor Anordnung der Vollstreckung mit einer Zahlungsfrist von einer weiteren Woche gemahnt werden
b) Verfahren
Die Vollstreckungsanordnung wird von der Anordnungsbehörde erlassen und richtet sich an die Vollstreckungsbehörde. Sie ist also mangels Außenwirkung kein Verwaltungsakt.
c) Rechtsschutz
Die Vollstreckungsmaßnahme ist anfechtbar.
Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen
Das VwVfG kennt drei Zwangsmittel, nämlich die Ersatzvornahme, das Zwangsgeld mit subsidiärer Zwangshaft und den unmittelbaren Zwang.
a) Ersatzvornehme (§ 10 VwVfG)
Wenn der Pflichtige die ihm durch den Verwaltungsakt auferlegte Handlung nicht durchführt, kann die Behörde einen Dritten mit der Vornahme auf Kosten des Pflichtigen beauftragen.
b) Zwangsgeld (§ 11 VwVfG)
Durch die Festsetzung eines Zwangsgelds soll der Verpflichtung Nachdruck verliehen werden. Sie kommt bei unvertretbaren Handlungen, Duldungen und Unterlassungen in Betracht. Die Zwangshaft ist kein selbstständiges Zwangsmittel, sondern darf nur verhängt werden, wenn das Zwangsgeld nicht beigetrieben werden kann.
c) Unmittelbarer Zwang (12 VwVfG)
Die Behörde kann schließlich einen Pflichtigen unmittelbar zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zwingen oder die Handlung selbst vornehmen. Unmittelbarer Zwang erfolgt durch körperliche Gewalt, Hilfsmittel der körperlichen Gewalt oder Waffengebrauch.
d) Zwangsverfahren
Das Zwangsmittel muss vorher unter Festsetzung einer bestimmten Frist, innerhalb derer der Vollzug dem Pflichtigen billigerweise zugemutet werden kann, schriftlich angedroht werden (Androhung). Das Zwangsmittel muss weiterhin durch besonderen Akt festgesetzt werden (Festsetzung). Die Festsetzung muss der Androhung entsprechen. Schließlich kann das Zwangsmittel angewendet werden (Anwendung). Leistet der Pflichtige bei der Ersatzvornahme oder beim unmittelbaren Zwang Widerstand, so kann dieser mit Gewalt gebrochen werden.
e) Rechtsschutz
Die Androhung ist nach § 18 VwVfG selbstständig anfechtbar. Die Festsetzung ist ein Verwaltungsakt und somit ebenfalls anfechtbar. Die Anwendung ist lediglich ein Realakt.
f) Sofortiger Vollzug und unmittelbare Ausführung
Unter Umständen kann mit Blick auf die aktuelle Gefahrenlage der Erlass eines Verwaltungsaktes mit anschließendem Vollstreckungsverfahren nicht abgewartet werden kann.
Dies ist nur zulässig wenn
- die rechtliche Voraussetzung des Verwaltungsaktes, der wegen der Eilbedürftigkeit nicht erlassen zu werden braucht vorliegen,
- die Voraussetzungen des jeweiligen Zwangsmittels gegeben sind,
- ein Eilfall anzunehmen ist.
Die Rechtsnatur der unmittelbaren Ausführung ist umstritten. Sie ist wohl ein Realakt.
Verwaltungsorganisation
Verwaltungsträger
Begriff
Subjekte, welche als Verwaltungsträger mit der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben betraut sind sind notwenigerweise Rechtssubjekte und somit Zurechnungssubjekt für verwaltungsrechtliche Rechte und Pflichten.
Arten
a) Staat
Der Staat ist originärer, unabgeleiteter Verwaltungsträger. Man spricht von unmittelbarer Verwaltung im Gegensatz zu mittelbarer Verwaltung.
b) Rechtsfähige Körperschafen, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts
Der Staat nimmt die ihm zukommende Verwaltungsaufaben teils durch Behörden und teils durch organisatorisch und rechtlich selbstständige Verwaltungseinheiten wahr. Diese sind derivative, abgeleitete Verwaltungsträger.
c) Teilrechtsfähige Verwaltungseinheiten
Diese sind weniger selbstständige derivative Verwaltungsträger.
d) Beliehene
Der Staat kann auf die Erfüllung von Verwaltungsaufaben verzichten und diese Privatpersonen zusammen mit bestimmten hoheitlichen Befugnissen übertragen.
e) Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger
Die Verwaltung kann juristische Person des Privatrechts nicht allein mit Verwaltungsaufaben beleihen sondern solche auch gründen. Dies sind privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger.
Organisation
a) Organ
Organe sind rechtlich geschaffene Einrichtungen eines Verwaltungsträgers, die dessen Zuständigkeit für diesen Wahrnehmen.
Das Organ ist eine zwar dem Verwaltungsträger eingegliederte, aber organisatorisch selbstständige Einrichtung. Es besteht unabhängig vom Wechsel seiner Inhaber.
Das Organ hat bestimmte Zuständigkeiten. Es sind aber keine Eigenzuständigkeiten, sondern Fremdzuständigkeiten, denn das Organ handelt nicht für sich sondern für seinen Verwaltungsträger.
Die Beziehungen zwischen den verschiedenen Organen eines Verwaltungsträgers sowie die Beziehungen zwischen diesen Organen und dem Verwaltungsträger selbst müssen ebenfalls geregelt werden. Es müssen beispielsweise Zuständigkeiten, Arbeitsweisen und Besetzungsverfahren geregelt werden. Dies ist Gegenstand des Innenrechts. Im Allgemeinen sind Organstreitigkeiten hierarchisch und nicht gerichtlich zu lösen. Dies gilt nicht für demokratisch Organe mit eigener Willensbildung wie beispiesweise Gemeinden.
Organe sind wiederum organisiert, häufig in Abteilungen und Referate/Dezernate, welche einem Behördenvorstand untergeordnet sind.
b) Organwalter
Organwalter(Amtswalter) sind diejenigen Menschen, die konkret die den Organen zugewiesenen Zuständigkeiten ausüben. Das rechltich relevante Verhalten der Organwalter wird ihrem Organ und damit ihren Verwaltungsträgern zugeordnet.
Die Rechtsstellung der Amtswalter bestimmt sich nach dem Recht des öffentlichen Dientes. Danach wird unterschieden zwischen Beamten, Angestellten und Arbeitern. Das Beamtenverhältnis ist ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis. Es ist durch ein besonderes Pflicht- und Treueverhältnis zum Dienstherren gekennzeichnet. Die Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst stehen dagegen in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis. Die Formen haben sich einander angenähert.
c) Behörde
Behörden sind ein Unterfall des Organs.
Behörden im organisatorischen Sinne die in die staatliche Verwaltungshierarchie eingeordneten Organe sowie die Vollzugsorgane der nichtstaatlichen Verwaltungsträger.
Behörden im funktionellen Sinne sind dagegen alle Organe, wenn und soweit sie zur hoheitlichen Durchführung konkreter Verwaltungsmaßnahmen im Außenverhältnis berufen sind.
Zuständigkeit
a) Begriff
Die Zuständigkeit betrifft die Frage, welcher Verwaltungsträger und welches Verwaltungsorgan zur Wahrnehmung der verschiedenen Verwaltungsaufgaben berufen ist.
b) Arten
Die sachliche Zuständigkeit beziht sich auf die der Behörde zugewiesenen Sachaufgaben.
Die örtliche Zuständigkeit betrifft den räumlichen Tätigkeitsbereich der Behörde.
Die instanzielle Zuständigkeit stellt auf den mehrstufigen Behördenaufbau ab und regelt die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die übergeordnete Behörde zur Entscheidung befugt ist.
Die funktionelle Zuständigkeit kann beispiesweise darin liegen, dass eine grundrechtlicher Eingriff dem Behördenleiter vorbehalten ist.
c) Bindungswirkung
Die Behörde ist rechtlich verpflichtet, die ihr zugewiesenen Aufgaben wahrzunehmen, zugleich aber auch die Grenzen ihres Zuständigkeitsbereichs zu beachten.
d) Organleihe
Eine Organleihe liegt vor, wenn ein bestimmtes Organ neben den Aufgaben seines Verwaltungsträgers gewisse Aufgaben eines anderen Verwaltungsträgers wahrzunehmen hat und insoweit als dessen Organ tätig wird.
Von der Organleihe ist der Fall zu unterscheiden, dass ein Verwaltungsträger oder ein bestimmtes Organ eines Verwaltungsträgers auftragsweise Aufgaben eines anderen Verwaltungsträgers wahrzunehmen hat.
Der rechtfertigende Grund für diese Rechtsinstitute liegt in der Effektivität und der Ökonomie der Verwaltung.
Organisationsgewalt
a) Begriff
Unter Organisationsgewalt versteht man die Befugnis zur Errichtung, Änderung und Aufhebung von Verwaltungsträgern und von Verwaltungsorganen.
b) Träger
Diese Frage ist insbesondere nach dem Verfassungsrecht zu beantworten, insbesondere seiner Regelungen zur horizontalen und vertikalen Gewaltenteilung.
In bundesstaatlicher Hinsicht geht es darum, wem im bundesstaatlichen Aufbau die Organisationsgewalt zusteht.
In gewaltenteilender Hinsicht geht es darum, ob die Organisationsgewalt dem Gesetzgeber oder der Exekutive zusteht.
c) Rechtsnatur der Organisationsakte
Die Organisationsmaßnahmen, die keinen Regelungscharakter haben, sind ohne weiteres als Realakte einzustufen. Organisationsmaßnahmen mit Regelungscharakter sind Organisationsakte.
Unmittelbare Staatsverwaltung
Verfassungsrechtliche Grundlagen
a) Vollzug der Bundesgesetze
Nach dem Grundgesetz bestehen für den Vollzug der Bundesgesetze drei Vollzugstypen.
- Vollzug durch die Länder als eigene Angelegenheit (Art. 84 GG)
Vollzug als eigene Angelegenheit bedeutet, dass die Länder durch ihre Verwaltungsbehörden und ihre Verwaltungsträger die Bundesgesetze wie ihre eigenen Gesetze vollziehen.
- Vollzug durch die Länder im Auftrag des Bundes (Art. 85 GG)
Auch die Bundesauftragsverwaltung ist Landesverwaltung, der Bund hat allerdings größere Einwirkungsmöglichkeiten.
- Vollzug durch den Bund selbst (Art. 86 ff. GG)
b) Verwaltungskompetenzen des Bundes
Der Bund darf nur verwaltend tätig werden, wenn und soweit er verfassungsrechtlich dazu ermächtigt ist. Es bestehen noch ungeschriebene Zuständigkeiten des Bundes kraft Sachzusammenhangs oder kraft Natur der Sache.
c) Verwaltungskompetenzen der Länder
Die Länder sind zuständig, soweit keine Bundeskompetenz besteht.
d) Gemeinden und Landkreise
Die Kommunalverwaltung ist Landesverwaltung. Die Gemeinden haben das Recht, die Verwaltungsangelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft eigenverantwortlich zu regeln und zu erledigen.
e) Vollzug des Gemeinschaftsrechts
Der Vollzug der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften erfolgt entweder durch die Organe der EG oder durch die Behörden oder Organe der Mitgliedsstaaten. Der mitgliedsstaatliche Vollzug lässt sich in unmittelbaren (von Verordnungen) und mittelbaren Vollzug (von Richtlinien) unterteilen. Art. 83 ff. GG ist analog anzuwenden. Daraus folgt, dass der Vollzug des unmittelbar geltenden Gemeinschaftsrecht grundsätzlich bei den Ländern liegt.
Verwaltungsorganisation der Länder
Es ist Sache der Länder selbst, ihre Verwaltungsstruktur zu bestimmten. Einige Länder haben umfassende Organisationsgesetze erlassen. Auch die konkrete Ausgestaltung unterscheidet sich. Es gibt aber zwei gemeinsame Strukturprinzipien. In allen Bundesländern wird in sachlicher Hinsicht zwischen allgemeinen Verwaltungsbehörden, welche stets zuständig sind, wenn kein andere Behörde zuständig ist und Sonderverwaltungsbehörden unterschieden. Die Verwaltungsorganisation ist in den größeren Flächenstaaten dreistufig, in den kleineren Flächenstaaten zweistufig.
a)Oberstufe
Die Oberstufe besteht aus den obersten Landesbehörden und den Landesoberbehörden. Oberste Landesbehörden sind die Landesregierung sowie der Ministerpräsident und die Minister. Die Landesbehörden sind einem Minister unmittelbar nachgeordnet.
b) Mittelstufe
Sie wird durch den Regierungspräsident geprägt, der als allgemeine Verwaltungsbehörde alle Aufgaben seines Regierungsbezirks wahrzunehmen hat, sofern nicht die Zuständigkeit einer Sonderverwaltungsbehörde begründet ist.
c) Unterstufe
Allgemeine Verwaltungsbehörde der Unterstufe sind teils der Landrat und teils die kreisfreien Städte. Der Landrat erledigt als untere staatliche Verwaltungsbehörde die Aufgaben der staatlichen Verwaltung in seinem Verwaltungsbezirk, der sich mit dem Gebiet des Landkreises deckt. Er ist nicht nur staatliche Verwaltungsbehörde sondern auch Verwaltungsorgan des Landkreises und somit Verbindung staatlicher Verwaltung und kommunaler Selbstverwaltung. Auch gibt es teilkreisfreie Städte.
d) Gemeindeebene
Auf der Gemeindeebene ebene gibt es keine staatlichen Verwaltungsbehörden, auch nicht im Wege der Organleihe.
e) Hierarchie
Die Landesverwaltung wird durch die Aufsichts- und Weisungsbefugnisse der übergeordneten Behörde und die entsprechenden Gehorsamspflichten der nachgeordneten Behörde geprägt. Dies gewährt die parlamentarische Kontrolle der gesamten Verwaltung.
Verwaltungsorganisation des Bundes
Der Bund hat keine allgemeinen Verwaltungsbehörden, sondern nur Sonderverwaltungsbehörden. Der Bund hat in der Regel nur Behörden der Oberstufe ohne eigenen Verwaltungsunterbau.
Oberste Bundesbehörden sind die Bundesregierung, die Bundesminister, der Bundeskanzler, der Bundrechnungshof, die Organe der Bundesbank.
Bundesoberbehörden sind nachgeordnete Behörden, die sachlich für bestimmte Verwaltungsaufgaben zuständig sind. (Bundeskriminalamt, Bundeskartellamt, Umweltbundesamt...)
Zusammenwirken von Bund und Ländern
Die Verwaltung des Bundes und die Verwaltungen der Länder sind oganisatorisch und funktionell grundsätzlich voneinander getrennt. Mischverwaltung ist unzulsässig, Koordinationsgremien erlaubt.
Es gibt Einwirkungen des Bundes auf die Landesverwaltung beim Vollzug bestimmter Bundesgesetze durch die Länder und bei Gemeinschaftsaufgaben; es gibt gemeinsame Behörde beispielsweise in der Finanzverwaltung; es gibt Koordinierungsgremien wie die KMK; es gibt gemeinsame Verwaltungsträger.
Mittelbare Staatsverwaltung
Begriff
Mittelbare Staatsverwaltung liegt vor, wenn der Staat seine Verwaltungsaufgaben nicht selbst, durch eigene Behörden, erfüllt, sondern rechtlich selbstständigen Organisationen zur Erledigung überträgt oder überlässt.
Gemeinde
a) Grundlage
Die Verwaltung durch die Gemeinden beruht auf dem Prinzip der Selbstverwaltung.
b) Rechtsnatur
Die bürgerschaftliche Selbstverwaltung wird dadurch rechtlich erfasst, dass die Bürger einer Gemeinde zu einem öffentlich-rechtlichen Verband mit eigenen Rechten und Pflichten, also zu einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zusammengeschlossen werden.
Die Gemeinde ist Gebietskörperschaft, weil sich ihre Befugnisse nicht nur auf alle im Gebiet er Gemeinden ansässigen Personen, sondern auch auf das Gebiet selbst erstrecken.
c) Geschichte
Das Prinzip der kommunalen Selbstverwaltung beginnt mit Freiher von Steins preußischer Städteordnung von 1808.
d) Verfassungsgarantie
Die kommunale Selbstverwaltung ist in Art. 28 II 1 GG abgesichert.
e) Regelungskompetenz
Die Regelung des Kommunalrechts ist nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes ausschließlich Sache des Landesgesetzgebers. Alle Bundesländer haben eine eigene Gemeindeordnung erlassen.
d) Organisation (Gemeindeverfassung)
aa) Typen
Es gibt das monistische System (Ratsverfassung) und das dualistische System (Magistratsverfassung oder Bürgermeisterverfassung). Nach dem monistischen System gib es nur ein Organ, nämlich die unmittelbar gewählte Gemeindevertretung. Nach dem dualistischen System tritt neben die Gemeindevertretung ein zweites Organ, nämlich Magistrat oder Bürgermeister.
bb) Geschichte
Die Bürgermeisterverfassung hat sich in den 90ern fächendeckend durchgesetzt. Es soll den Einfluss der Parteien schwächen und die direkte Demokratie stärken.
cc) Gemeindevetretung
Die Gemeindevetretung repräsentiert das Gemeindevolk. Sie wird direkt nach den Grundsätzen der Verhältniswahlt gewählt.
dd) Leitung der Gemeindeverwalung
Die Leitung der Gemeindeverwaltung unterliegt dem Magistrat oder dem Bürgermeister. Der Bürgermeister wird unmittelbar von den Bürgern gewählt. Er hat die Beschlüsse der Gemeindevetretung vorzubereiten und auszuführen, die Geschäfte der laufenden Verwaltung zu erledigen, die Gemeinde nach außen zu vertreten und in der Regel die übertragenen Aufgaben und die Weisungsaufgaben wahrzunehmen. In größeren Gemeinden unterstehen den Bürgermeistern Beigeordnete. Alternativ zum Bürgermeister ist das Kollegialorgan des Magistrats denkbar. Ferner sind in manchen Gemeindeordnungen Koordinationsgremien vorgesehen. Bürgerentscheid und Bürgerbegehren ergänzen die Gemeindeverfassung.
e) Aufgaben
aa) Selbstverwaltungsangelegenheiten
Selbstverwaltungsangelegenheiten sind die eigenen Angelegenheiten der Gemeinde dh, derjenigen die sich aus der örtlichen Gemeinschaft ergeben oder sich auf diese beziehen. Es sind diejenigen Interessen und Bedürfnisse, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem die das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der (politischen) Gemeinde betreffen.
bb) Auftragangelegenheiten
Auftragangelegenheiten sind staatliche Aufgaben, die den Gemeinden zur Erledigung übertragen worden sind.
cc) Vergleich
- Allzuständigkeit vs Zuweisung im Einzelfall durch Gesetzgeber
- Eigenverantwortliche Aufgabenerfüllung vs fremdverantwortliche Aufgabenerfüllung
- Satzungs(erlass)recht vs idR kein Satzungsrecht
- Interne Zuständigkeitsverteilung nach Gemeinderecht vs Zuständigkeit der Gemeindeverwaltungsorgane ohne Mitwirkung der Gemeindevetretung
- Rechtsaufsicht vs Fachaufsicht
- Rechtschutz gegen staatliche Eingriffe nach Verwaltungs- und Verfassungsgericht vs kein gerichtlicher Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Fachaufsicht
dd) Alternative
Alternativ existiert das Modell des einheitlichen Bereichs der Gemeindeaufgaben mit freien Aufgaben, Pflichtaufgaben und Weisungsaufgaben.
f) Staatliche Aufsicht
aa) Rechtskontrolle
Die Gemeinden haben das Recht auf Selbstverwaltung, sind aber an das Gesetz gebunden. Die Einhaltung dieser Gesetzesbindung wird durch die staatliche Aufsicht überwacht und durchgesetzt.
bb) Aufsichtsmittel
Als Aufsichtsmittel stehen dem Staat Informationsrechte, Repressionen (Beanstandungen, Anordnungen, Ersatzvornahmen oder der Bestellung eines Staatskommissars) und präventive Aufsichtsmittel (Genehmigungsvorbehalte, Anzeigenvorbehalte) zur Verfügung.
cc) Aufsichtsbehörden
Aufsichtsbehörden sind die allgemeinen Behörden der Landesverwaltung, also der Landrat, der Regierungspräsident und der Innenminister.
dd) Rechtsschutz
Die Aufsichtsmaßnahmen sind anfechtbare Verwaltungsakte.
g) Landkreis
Der Landkreis ist eine Gebietskörperschaft, welche die überörtlichen, auf die Kreisbevölkerung und das Kreisgebiet bezogenen Aufgaben als Selbstverwaltungsangelegenheit wahrnehmen. Dies ist verfassungsrechtlich garantiert.
f) Kommunalkörperschaften uä
Es gibt auch noch kommunale Zweckverbände und innergemeindliche Gliederungen.
Körperschaften des öffentlichen Rechts
Körperschaften des öffentlichen Rechts sind durch staatliche Hoheitsakte geschaffene, rechtsfähige, mitgliedschaftlich verfasste Organisationen des öffentlichen Rechts, die öffentliche Aufgaben mit idR hoheitlichen Mitteln unter staatlicher Aufsicht wahrnehmen.
Neben den Gemeinden als Gebietskörperschaften gibt es Personalkörperschaften. Auch für sie gilt das Prinzip der Selbstverwaltung und Organisation. Beispiele sind die Kammern, die Sozialversicherungen, die Hochschulen...
Anstalten des öffentlichen Rechts
Nach Mayer ist die öffentliche Anstalt ein Bestand von Mitteln, sächlichen wie persönlichen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwltung einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind.
Der öffentliche Zweck besteht zumeist in Erbringungen von Leistungen an den Bürger; damit gehören die Anstalten dem Bereich der Leistungsverwaltung an. Der Bürger ist Nutzer.
Stiftungen des öffentlichen Rechts
Die Stiftunge ist eine rechtsfähige Organisation zur Verwaltung eines von einem Stifter zweckebundenen übergebenen Bestandes an Vermögenswerten.
Die rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts ist rechtlich verselbstständigt und damit Verwaltungsträger.
Eine Stiftung hat weder Nutzer noch Mitglieder sonder Nutznießer.
Beliehene
Beliehene oder beliehene Unternehmer sind Privatpersonen, denen die Kompetenz zus selbstständigen hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen übetragen worden ist.
Privatisierung
a) Organisationsprivatisierung
Bei der formellen Privatisierung errichtet der Staat zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben der Leistungsverwaltung privatrechtliche Organisationen.
b) Erfüllungsprivatisierung
Die funktionale Privatisierung ist die Heranziehung von Privatpersonen oder privaten Institutionen zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben um deren besonderen Kenntnisse zu nutzen.
c) Aufgabenprivatisierung
Die materielle Privatisierung ist der völlige Rückzug des Staates von bestimmten Aufgaben.
d) Vermögensprivatisierung
Sie liegt dann vor, wenn der Staat Vermögensgegenstände, insbesondere Grundstücke und Beteiligungen an Private veräußert.
Verwaltungsvorschriften
Begriff
Verwaltungsvorschriften sind generell-abstrakte Anordnungen einer Behörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten am die ihm unterstellten Verwaltungsbediensteten.
Wirkung
a) Rechtschrakter
Die Verwaltungsvorschriften sind rechtliche Regelungen, da sie für Behörden und Bedienstete auf eine Weise verbindlich sind, wie es nur durch das Recht möglich ist.
b) Innenwirkung
Verwaltungsvorschriften betreffen entweder die innere Ordnung einer Behörde oder das sachliche Verwaltungshandeln. Sie beruhen auf der Weisungskompetenz der vorgesetzten Instanz und werden durch die Organisations- und Weisungsbefugnisse der erlassenden Instanz begrenzt. Verwaltungsvorschriften sind demnach dem Innenrecht zuzuordnen, welches lediglich mittelbar Außenwirkung entfaltet. Sie begründen also für den Bürger keine Rechte und Pflichten.
c) Außenwirkung
Verwaltungsvorschriften können mittelbar faktische Außenwirkung erzielen, da sie auch die Umgangsweise der Behörde mit dem Bürger bestimmen. Nach heute herrschender Meinung kann sich der Bürger auf eine begünstigende Verwaltungsvorschrift berufen, wenn sie verletzt wurde. Insofern hat die Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften auch rechtliche Relevanz. Unterschiedliche Auffassungen bestehen aber noch über die Begründung und die Art der rechtlichen Außenwirkung.
Weiteres ist diffus: siehe Maurer
Arten'
a) Organisations- und Dienstvorschriften
Diese betreffen die innere Organisation und den Dienstbetrieb der Behörde.
b) Gesetzesauslegende Verwaltungsvorschriften
Auslegungsrichtlinien bestimmen die Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen, insbesondere bei Vorliegen unbestimmter Rechtsbegriffe. Dies gewährleistet eine einheitliche Anwendung der Gesetze.
c) Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften
Ermessensrichtlinien bestimmmen, in welcher Weise von dem der Verwaltung eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht werden soll. Sie sollen eine einheitliche Ermessensausübung sicherstellen.
d) Gesetzesvertretende Verwaltungsvorschriften
Diese werden dann erlassen, wenn für bestimmte, normbedürftige Bereichte gesetzliche Regelungen fehlen. Mit der zunehmenden gesetzlichen Durchnormierung auch der Leistungsverwaltung verlieren die Vorschriften an Bedeutung.
Abgrenzungen
a) Geschäftordnung
Geschäftsordnungen sind Regelungen von Kollegialorganen, die die Organisation und den Verfahrensablauf innerhalb dieser Organe betreffen. Sie begründen aber keine heteronome Bindung sondern eine Selbstbindung.
b) Verwaltungsvorschrift
Das Problem der Abgrenzung besteht darin, dass das bisherige Abgrenzungskriterium der Außenwirkung fraglich geworden ist. Ein erstes Indiz ist die Bezeichung der jeweiligen Vorschrift. Verschiedentlich wird auf formale Kriterien abgestellt, insbesondere auf die Notwendigkeit von Ermächtigungsgrundlage, Form und Verkündung. Die hL will die Abgrenzung nach materiellen Kriterien treffen. Maßgebend sind danach die Adressaten, der Inhalt und die Rechtswirkung der jeweiligen Vorschrift. Wenn die Behörde beabsichtigt eine Rechtsverordnung zu erlassen und dies aber aber Formalvorschriften scheiter, kann die Verordnung in eine Verwaltungsvorschrift umgedeutet werden, soweit die entsprechenden Bedingungen erfüllt sind.
Erlass
a) Ermächtigung
Die Verwaltungsvorschrift bedarf keiner besonderen Ermächtigung sondern beruht auf der Befugnis zur Leitung eines Geschäftsbereichs. Dies gilt nicht, wenn die Vorschrift weitere, nicht nachgeordnete Behörden erreichen soll.
b) Form
Die Verwaltungsvorschrift kann formlos ergehen, sofern nicht besondere Formvorschriften bestehen.
c) Verfahren
Verwaltungsvorschriften können grundsätzlich ohne Beachtung von Verfahrensvorschriften und damit schnell und unkompliziert erlassen werden.
d) Veröffentlichung
Verwaltungsvorschriften brauchen grundsätzlich nur den Behörden, an die sie gerichtet sind, bekanntgegeben zu werden.
Staatshaftungsrecht
Grundlagen
Gegenstand
Das Recht der staatlichen Ersatzleistungen umfasst die verschiedenen Schadensersatz-, Ausgleichs- und Wiederherstellungsansprüche des Bürger bei Beeinträchtigung seiner Rechte durch staatliches Verhalten.
Status Quo und Reform
Das Staatshaftungsrecht ist eine mehrschichtige, unabgestimmte, unübersichtliche und lückenhafte Materie. Ein erste Reform durch ein umfassendes Staatshaftungsgesetz ist am Mangel der Bundeskompetenz gescheitert. Diese wurde 1994 geschaffen.
Verfassung
Das Rechtsstaatsprinzip fordert, dass Rechtsverletzungen möglichst vermieden werden und dass die, wenn sie trotzdem vorkommen, nicht einfach hingenommen, sondern beseitigt und ausgleglichen werden. Dies ergibt sich aus den Art. 20 III, 19 IV und 34 GG. Auch die Grundrechte kommen zur Geltung, da sie nicht auf Abwehr- und Unterlassensansprüche begrenzt sind, sondern auch Beseitigungs- Folgenbeseitigungs- und Schadensersatz- oder Enschädigungsansprüche normieren.
Amtshaftung
Allgemeines
Ein Schwerpunkt des Staatshaftungsrechts bildet die Amtshaftung für rechtswidriges schuldhaftes Verhalten eines Beamten oder eines sonstigen öffentlich Bediensteten im hoheitlichen Bereich. Sie ist in Art. 34 GG und in § 839 BGB geregelt.
Hier sind unterschiedliche Lösungen denkbar. Beamtenhaftung ist die persönliche Haftung des Beamten. Staatshaftung ist die unmittelbare Zurechnung des Fehlverhaltens. Amtshaftung wirkt, indem den Beamten die Haftung trifft, der Staat sie aber übernimmt. Schließlich ist eine kumulative Haftung, welche bestimmt, dass Beamter und Staat nebeneinander haften, denkbar. Das geltende Recht bestimmt für den hoheitlichen Bereich die Amtshaftung und für den privatrechtlichen Bereich die kumulative Haftung.
Anspruchsgrundlage
§ 839 BGB und Art. 34 GG bilden eine einheitliche Anspruchsgrundlage. Sind die Tatbestandsmerkmale des § 839 BGB gegeben, dann trifft bei Vorliegend der Voraussetzungen des Art. 34 GG die Schadensersatzpflicht nicht den Amtswalter, sondern den Staat.
Regressanspruch
Neben der Regelung des Außenverhältnisses zwischen Staat/Beamten und Bürger besteht eine Regelung für das Innenverhältnis, also für die Frage, inwiefern der Staat sich an den für den Schaden verantwortlichen Amtswalter halten kann. Einen solchen Rückgriff erklärt Art. 34 2 GG für zulässig ohne Anspruchsgrundlage zu sein.
Voraussetzungen
a) Ausübung eines öffentlichen Amtes
Das öffentliche Amt ist funktionell als hoheitlicher Tätigkeitsbereich zu verstehen. Fraglich ist, ob auch eine Privatperson, wenn sie aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben herangezogen wird, dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt. Hier soll es auf die Enge der Verbindung zwischen der übertragenen Tätigkeit und der von der Behörde zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe und auf das Maß des Enscheidungsspielraumes der Privatperson ankommen.
In Ausübung bedeutet nicht nur bei Gelegenheit.
b) Verletzung einer einem Dritten gegenüber obliegenden Amtspflicht
aa) Begriffe
Eine Amtspflichtverletzung liegt vor, wenn der Amtswalter die sich aus seinem amtlichen Verhältnis zum Staat ergebenden Pflichten verletzt.
Die Amtsverpflichtung löst nur dann eine Schadensersatzüglichtaus, wenn die verletzte Amtspflicht dem Geschädigten gegenüber bestand und dessen Schutz bezweckte. Im konkreten Fall ist daher zu prüfen, ob die Amtspflicht überhaupt Drittwirkung hat, ob der Geschädigte zu dem Kreis der geschützen Personen gehört und ob das konkret betroffene Interesse oder Rechtsgut der in den Schutzbereich einbezogenen Person von der Drittwirkung erfasst wird.
bb) Kasuistik
Maurer, § 26 Rn 20
c) Verschulden
Die Amtshaftung ist Verschuldenshaftung und setzt daher ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten des Amtswalters voraus.
Eine Objektivierung erfolgt über das sog. Organisationsverschulden, wonach Mängel innherhalb einer Behörde dem Vorgesetzten angelastet werden.
d) Kausalität
Es ist nach der im zivilrecht vorherrschenden Adäquanztheorie die Ursächlichkeit der Amtspflichtverletzung für den Schaden zu prüfen.
Haftungsbeschränkungen
Die Haftung wird durch verschiedene Gesetze beschränkt.
a) Haftungsbeschränkungen des § 839 BGB
aa) Subsidaritätsklausel
Diese Klausel besagt, dass der Beamte bei fahrlässigem Verhalten nur subsidiär haftet dh, nur, wenn der Geschädigte nich auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit liegt vor allem dann vor, wenn weitere Personen an dem Schadensfall beteiligt waren, an die sich der Geschädigte halten kann. Diese Klausel steht in der Kritik und wird zunehmend restriktiv angewandt, weil sie ihr ursprüngliche Schutzfunktion für den Beamten verloren hat und Dritte zugunsten des Staates belastet.
bb) Versäumung der Rechtsmittel
Die Haftung entfällt, wenn der Geschädigte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Einlegung eines Rechtsmittels abzuwenden. Der Schadensersatzanspruch entfällt nur wenn und soweit die Versäumung des Rechtsmittels für den Schaden kausal war.
cc) Spruchrichterprivileg
Dies gehört nicht dem Bereich der Verwaltung sonderm dem der Rechtsprechung an.
b) Einschränkungen der Staatshaftung
Es entfällt nicht die gesamte Amtshaftung, sondern die Staatshaftung ist mit der Folge ausgeschlossen, dass der Beamte nach § 839 BGB persönlich haftet. Einschränkungen sind in verschiedenen Gesetzen normiert. Die Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses der Staatshaftung ist umstritten. Die herschende Meinung bejaht sie mit Hinweis auf die Wendung grundsätzlich in Art. 34 GG. Dem wird das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit, der Gleichheitssatz und die Fürsorgepflicht des Dienstherren entgegengehalten.
Verwirklichung des Anspruchs
a) Haftungssubjekt
Haftungssubjekt ist nicht der Staat an sich, sondern der jeweilige Verwaltungsträger, in dessen Dienst der Amtswalter steht. Problematisch ist es, wenn ein Amtswalter Aufgaben eines anderen Verwaltungsträgers wahrnimmt. Hier standen sich die Anstellungstheorie und die Funktionsthorie gegenüber, heute hM ist die vermittelnde Theorie.
b) Schadensersatz
Verjähtung und Umfang des Schadensersatzes richet sich nach den allgemeinen Regeln des BGB.
c) Anspruchkonkurrenzen
§ 839 BGB schließt als lex specialis die Haftung nach Deliktsrecht aus. Alle sonstigen Schadensersatz- und Enschädigungsansprüche können neben dem Amtshaftungsanspruch gelten gemacht werden.
d) Rechtsweg
Über die Amtshaftungsklagen entscheiden die ordentlichen Gerichte, und zwar die Landgerichte in erster Instanz.
e) Prüfungsumfang der Gerichte
Strittig ist, ob die Zivilgerichte die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes, auf dessen Erlass der Amtshaftungsanspruch gestützt wird, auch dann noch überprüfen dürfen, wenn der Verwaltungsakt nicht rechtzeitig angefochten wurde und damit bestandskräftig geworden ist.
Sonderfälle
a) Amtshaftung im Bereich der Judikative
Für den Bereich der Rechtssprechung gilt die Sonderregelung des § 839 II BGB, die einerseits zeigt, dass die Beamtenhaftung und damit die Amtshaftung auch für den Bereich der Rechsprechung gilt, andererseits aber die Haftung so stark einengt, dass sie kaum noch zum Zuge kommt.
b) Amtshaftung im Bereich der Rechtsetzung
Die Frage, ob die Amtshaftung auch Rechtsetzungsakte erfasst, wird unterschiedlich beantwortet. Nach Maurer lässt sich feststellen, dass die Amtshaftung an sich auch verfassungswidrige Gesetze und sonstige rechtswidrige Normen umfasst.
c) Amtshaftung zwischen Verwaltungsträgern
Durch schuldhafte Amtspflichtverletzungen eines hoheitlich handelnden Amtswalters kann nicht nur der Bürger oder eine juristische Person des Privatrechts, sondern auch ein anderer Verwaltungsträger, also eine juristische Person des öffentlichen Rechts, geschädigt werden. Fraglich ist ob dies durch das Tatbestandsmerkmal "Dritter" erfasst ist. Dies soll gegeben sein, wenn die Verwaltungsträger formal-rechtlich selbstständig sind und in der Sache nebeneinander oder gar gegenüber stehen
d) Haftung nach Art. 104a GG
Maurer, § 26 Rn 54a
Haftung für rechtswidriges schuldhaftes Verhalten öffentlicher Bediensteter im privatrechtlichen Bereich
Die Amtshaftung beschränkt sich auf den hoheitlichen Bereich. Wenn ein öffentlicher Bediensteter im privatrechtlichen Bereich handelt, dann kommen ausschließlich Haftungsvorschriften des BGB zur Anwendung. Dies gilt für Beschaffungsaufträge der Verwaltungs und durch die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand. Das verwaltungsprivatrechtliche Handeln der Verwaltungs ist in diesem Zusammenhang umstritten.
Entschädigung für Beeinträchtigungen des Eigentums
Maurer, § 27
Entwicklung und Grundlagen
Entschädigung kommt für alle Eingriffsarten in Betracht.
Aufopferungsanspruch
Grundgedanke
Der Grundgedanke des Rechtsinstituts ist, dass bei einem Konflikt zwischen dem Allgemeininteresse und einem Individualrecht das letztere weichen, der Rechtsverlust aber entschädigt werden muss.
Rechtsgrundlage
Der Aufopferungsanspruch ist Gewohnheitsrecht mit Verfassungsrang - er kann durch den Gesetzgeber ausgestaltet und begrenzt aber nicht abgeschafft werden.
Anwendungsbereich
Gegenstand des Aufopferungsanspruches sind nicht vermögenswerte Rechte, insbesondere Leben, Gesundheit und Freiheit.
Der Aufopferungsanspruch tritt hinter kodifizierte Konkretisierungen und auch solchen Ansprüchen zurück, welche keine Konketisierung sind aber im Einzelfalle einen Schadensausgleich gewähren.
Voraussetzungen
a) Hoheitlicher Eingriff
Der Eingriff braucht nicht gezielt zu sein; es genügt die unmittelbare Beeinträchtigung eines Rechts durch eine hoheitliche Maßnahme. Ein Eingriff ist zu verneinen, wenn sich der Betroffene freiwillig oder selbstverschuldet in eine gewisse Gefahrensituation begibt.
b) Nicht vermögenswerte Rechte
c) Sonderopfer
Das Sonderopfer ist dann anzunehmen, wenn der Betroffene im Vergleich zu anderen ungleich belastet wird, wenn er also eine anderen nicht zugemutete, die allgemeine Opfergrenze überschreitende Belastung hinnehmen muss.
Entschädigung
Die Entschädigung erfasst nur den Vermögensschaden, der durch den Eingriff in die nicht vermögenswerten Rechte entstanden ist, nicht aber den immateriellen Schaden.
Schadensersatzansprüche aus verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen
Begriff
Verwaltungsrechtliche Schuldverhältnisse sind öffentlich-rechtliche Rechsbeziehungen zwischen der Verwaltung und dem Bürger, die nach Struktur und Gegenstand den bürgerlich-rechtlichen Schuldverhältnissen vergleichbar sind.
Beispiele sind die Leistungs- und Benutzungsverhältnisse im Bereich der Daseinsvorsorge, etwa die Lieferung von Wasser durch die Gemeinde.
Der Begriff wurde von der Rechtsprechung entwickelt und ist somit Richterrecht. Dies führt einerseits zu einer Ausdehnung der Staatshaftung durch die Rechtsprechung und andererseits - noch problematischer - zur Begründung von Ansprüchen gegen den Bürger gegen den Gesetzesvorbehalt. Beides wird damit begründet, dass es der Verwaltung zumeist frei steht welche Organisationsform es wählt und durch die freie Wahl Bürger nicht einfach schlechter gestellt werden darf bzw nicht schlechter gestellt wird.
Haftungsvorschriften
Das verwaltungsrechtliche Schuldverhältnis ist ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis und bestimmt sich daher nach öffentlichem Recht. Soweit öffentlich-rechtliche Rechtsvorschriften fehlen und die Eigenart des jeweiligen Rechtsverhältnisses dies zulässt, sind die schuldrechtlichen Bestimmungen des BGB sinngemäß heranzuziehen. Sei es im Wege der Analogie, sei es als Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze.
Haftungsbeschränkungen
Fraglich ist, ob er vertragliche Haftungsbeschränkungen auch über den Weg der einseitigen Satzung bestimmbar sind. Das soll unter bestimmten Bedingungen zulässig sein.
Verhältnis zur Amtshaftung
Wie die Haftung aus Vertrag und aus unerlaubter Handlung kann die Amtshaftung neben der Haftung aus dem verwaltungsrechtlichen Schuldverhätlnis geltend gemacht werden.
Rechtsweg
Der Rechtsweg ist umstritten. Der BGH sieht mit dem Wortlaut des § 40 II VwGO den ordentlichen Rechtsweg als gegeben an soweit das verwaltungsrechtliche Schuldverhältnis nicht auf Verwaltungsvertrag beruht.
Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag
Maurer, § 29 Rn 10 ff.
Gefährdungshaftung
Allgemeine Gefährdungshaftung
Die Gefährdungshaftung knüpft an typische Gefahrensituation an und begründet für denjenigen, der die Gefahrensituation geschaffen hat, eine verschuldensunabhängige Haftung hinsichtlich der sich daraus ergebenden Schädigungen. Sie ist spezialgesetzlich für die Unterhaltung oder den Betrieb bestimmter gefährlicher Sachen vorgesehen. Die Gefährdungshaftung trifft in diesen gesetzlich geregelten Fällen jeden Inhaber einer solchen Sache, also auch den Staat.
Öffentlich-rechtliche Gefährdungshaftung
Forsthoff sieht die Notwendigkeit einer solchen Haftung, die hL sieht die entsprechenden Fallgruppen aber durch die Amtshaftung und die Aufopferungsansprüche gedeckt.
Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch
Grundlagen
Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch ist auf die Rückgewährung rechtsgrundlos erlangter Leistungen gerichtet. Der Erstattungsanspruch stellt ein eigenständiges öffentlich-rechtliches Rechtsinstitut dar. In der Struktur ähnelt er aber den Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung. Das Rechtsinstitut ergibt sich aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der den Ausgleich einer mit dem Recht nicht mehr übereinstimmenden Vermögenslage fordert.
Voraussetzungen
a) Vermögensverschiebung
b) Fehlender Rechtsgrund
Rechtsgrund kann insbesondere ein Verwaltungsakt sein.
c) Wegfall der Bereicherung
Die Frage, ob dem Erstattungsanspruch - entsprechend § 818 III BGB - der Wegfall der Bereichetung entgegengehalten werden kann, ist strittig.
Maurer, § 29 Rn 25 ff.
Sozialstaatlich motivierte Entschädigungsansprüche
Es werden aus sozialen Gründen Enschädigungen gewährt, welche über eine Konketisierung der allgemeinen Enteignungs- und Aufopferungsansprüche hinausgehen.
- Entschädigung für polizeirechtliche Störer
- Entschädigung nach § 2 I SGB VII
Beispielsweise sind Entschädigungen für Entwicklungshelfer, Blutspender, Zeugen, Schüler vorgesehen.
- Entschädigung für Opfer von Gewalttaten
Plangewährleistungsanspruch
Der Plangewährleistungsanspruch zielt primär nicht auf Entschädigung, sondern auf den generellen Planfortbestand, auf Planbefolgung oder auf Übergangsregelungen und Anpassungshilfen bei Planänderungen. Eine Entschädigung kommt subsidiär in Betracht. Ob und wie sich der Anspruch begünden lässt ist umstritten.
Staatshaftungsgesetz in den neuen Ländern
Das Staatshaftungsgesetz der DDR besteht modifiziert fort ist aber in der Rechtspraxis ohne große Bedeutung.
Folgenbeseitigungsanspruch
Begriff
Der Folgenbeseitigungsanspruch ist Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch, sondern ein Wiederherstellungsanspruch. Er zielt auf die Beseitigung der tatsächlichen Folgen eines rechtswidrigen Eingriffs bzw auf die Wiederherstellung des ursprünglichen, durch den rechtswirdrigen Eingriff veränderten Zustand.
'Begründung
Begründet wird der Folgenbeseitigungsanspruch mit einer Analogie zu §§ 1004, 12, 862 BGB, dem Gebot der Gerechtigkeit, dem Rechtsstaatprinzip, dem Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes, die Freiheitsrechte und die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG. Es setzt sich die Meinung durch, dass er sich aus dem jeweiligen Grundrecht ergibt.
Tatbestand
Der Anspruch setzt voraus, dass durch hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht ein rechtswirdriger Zustand geschaffen wurde und dieser Zustand noch andauert.
Grenzen
Der Folgenbeseitigungsanspruch ist gewissen Grenzen unterworfen. Die Wiederherstellung muss für die Verwaltung möglich, rechtlich zulässig und zumutbar sein. Der Folgenbeseitigungsanspruch entfällt, wenn der rechtswidrige Zustand inzwischen legalisiert worden ist. Der Folgenbeseitigungsanspruch erfasst nur die unmittelbaren Folgen eines Eingriffs.
Sozialrechtlicher Herstellungsanspruch
Dieser Anspruch wurde von der Sozialgerichtsbarkeit normiert und soll greifen, wenn behördliche Pflichten im Sozialleistungsverhältnis, insbesondere die Verletzung von Beratungs- und Betreuungspflichten, verletzt wurden.
Haftung für Verstöße gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht
Haftung der Europäischen Gemeinschaft
Die EG muss sich die Rechtsverletzungen ihrer Organe und Bediensteten zurechnen lassen und deshalb für sie einstehen.
Haftung der Mitgliedsstaaten
Der EGV enthält keine ausdrücklichen Regelung für den Fall, dass Organe oder Bedienstete der Mitgliedsstaaten gegen unmittelbar verbindliche Vorschriften des Gemeinschaftsrechts verstoßen. Es liegt nahe hier auf die jeweilige nationale Staatshaftung zurückzugreifen. Das deutsche Haftungsrecht wird jedoch auch hier durch das Gemeinschaftsrecht überlager und modifiziert.
Verwaltungsprozess
Rechtsgrundlage
Das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten ist in der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) geregelt. Dort sind insbesondere die Voraussetzungen der Zulässigkeit und Begründetheit geregelt.
Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen
Begriff
Für sämtliche Klagen gelten allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gelten nur für bestimmte Klagearten.
Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges
Der Verwaltungsrechtsweg muss eröffnet sein.
a) Aufdrängende Sonderzuweisungen
§ 40 I VwGO bestimmt allgemein, unter welchen Voraussetzungen eröffnet ist. Daneben gelten spezielle Vorschriften, welche den Verwaltungsrechtsweg unabhängig von der Norm bestimmen.
b) Allgemeine Rechtswegbestimmung (§ 40 I VwGO)
aa) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit
Der Verwaltungsrechtsweg ist nur für Streitigkeiten auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts eröffnet. Die Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht ist umstritten (s.o.)
bb) Nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit
Nach der Formel der doppelten Verfassungsumittelbarkeit liegt eine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor, wenn die Streitbeteiligten unmittelbar am Verfassungsleben teilnehmen und wenn es im Kern um die Anwendung und Auslegung von Verfassungsrecht geht.
Unmittelbar am Verfassungsleben nehmen nur solche Beteiligte teil, die ihre rechtliche Existenz direkt aus dem Verfassungsrecht ableiten. Treten Bürger als Kläger oder Beklagte auf, kann im Regelfall nicht von einer verfassungsrechtlichen Streitigkeit ausgegangen werden.
cc) Keine anderweitige gesetzliche Zuweisung
Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art können durch Bundes- oder Landesgesetz auch Gerichten, die nicht zur Verwaltungsgerichtsbarkeit gehören, zugewiesen werden (abdrängende Sonderzuweisung).
c) Gerichtszuständigkeiten
aa) Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit betrifft die Frage, welches Gericht innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit des Rechtsstreit in erster Instanz zu entscheiden hat. Gemäß § 45 VwGO ist dies grundsätzlich das Verwaltungsgericht. Die §§ 47 und 50 VwGO normieren Ausnahmen.
bb) Örtliche Zuständigkeit
§ 52 VwGO bestimmt, welches von den verschiedenen Verwaltungsgerichten, die für einen bestimmten Rechtsstreit sachlich zuständig sind, letztlich entscheidet.
Richtiger Beklagter
§ 78 VwGO bestimmt, gegen wen die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu richtet ist. § 61 VwGO ist insoweit nicht einschlägig, da diese Norm nur regelt, wer generell Kläger und Beklagter im Verwaltungsprozess sein kann. Die nähere rechtliche Einordnung von § 78 VwGO ist allerdings umstritten. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung sehen in § 78 I Nr 1 VwGO eine Passivlegitimation. Passivlegitimiert ist derjenige, gegen den sich der vom Kläger geltend gemachte Anspruch richtet. Die Passivlegitimation ist somit eine Frage der Begründetheit. Nach Ansicht einer Mindermeinung in der Literatur regelt § 78I Nr 1 VwGO die passive Prozessführungsbefugnis und damit eine Zulässigkeitsvoraussetzung.
Auf Klagen und andere Rechtsbehelfe, die sich gegen Verwaltungsakte oder den Nichterlass von Verwaltungsakten richten ist die Norm analog anwendbar.
Beteiligungsfähigkeit
§ 63 VwGO bestimmt, wer tatsächlich am gerichtlichen Verfahren beteiligt ist. Das sind vor allem der Kläger und der Beklagte.
§ 61 VwGO bestimmt ob die tatsächlich Beteiligten auch rechtlich beteiligt sein dürfen. Nach § 61 Nr 1, 1. Alt. VwGO sind alle natürlichen Personen, also auch Minderjährige und Geschäftsunfähige beteiligtenfähig. Nach § 61 Nr 1, 2. Alt. VwGO sind alle juristischen Personen beteiligtenfähig.
Prozessfähigkeit und Prozessvertretung
Prozessfähigkeit ist die rechtliche Fähigkeit, selbst oder durch einen Bevollmächtigten wirksam Prozesshandlungen vorzunehmen. Wer nicht selbst prozessfähig ist, muss sich vertreten lassen. Fehlt es an einer Vetretung ist die Klage unzulässig.
Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
Es ist zwar ein ungeschriebener, aber allgemeiner Grundsatz des gesamten Prozessrechts, dass die Inanspruchnahme der Gerichte nur dann zulässig ist, wenn der Kläger hieran ein von der Rechtsordnung anzuerkennendes Interesse hat. Dies ist nicht der Fall, wenn der Kläger sein Ziel einfacher als durch Klageerhebung erreichen könnte, die Klage sinnlos ist, die Klage rechtsmißbräuchlich ist oder der Kläger sein dem Grunde nach bestehendes Klagerecht durch Unterlassen verwirkt hat.
Die Anfechtungsklage (§ 42 VwGO)
Die Klage begehrt die Aufhebung eines Verwaltungsaktes.
Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung
a) Statthaftigkeit
Statthaftigkeit einer Klage meint, dass die konkrete Klage von ihrem Wesen her überhaupt passt, dass also das vom Kläger angestrebte Ziel gerade mit der in Rede stehenden Klage erreicht werden kann.
b) Klagebefugnis
Der Kläger muss geltend machen, durch einen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 42 VwGO). Zudem muss die Rechtsverletzung tatsächlich möglich erscheinen. Hier ist die Adressatentheorie hilfreich. Nach ihr ist ein Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes in der Regel möglicherweise in eigenen Rechten verletzt.
c) Vorverfahren
aa) Allgemeines
Es muss ein Vorferfahren gem. §§ 68ff. VwGO ordnungsgemäß, aber erfolglos durchgeführt worden sein. Weil das Vorferfahren mit der Erhebung des Widerspruchs zu laufen beginnt wird es auch als Widerspruchsverfahren. Dieses ist ein Verwaltungsverfahren, das VwVfG komm gemäß § 79 HS 2 VwVfG neben der VwGO nur subsidiär zur Anwendung, da das Vorferfahren ein förmlicher Rechtsbehelf ist.
bb) Zulässigkeit des Widerspruchs
- Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs analog § 40 I VwGO
Ein Widerspruch ist analog § 40 I VwGO nur zulässig, wenn der nachfolgende Prozess eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art wäre und keine abdrängende gesetzliche Zuweisung bestünde.
- Statthaftigkeit des Widerspruchs
Ein Widerspruch ist in der Regel nur statthaft, wenn er sich gegen einen Verwaltungsakt richtet. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der der letzten behördlichen Entscheidung über den Widerspruch.
- Widerspruchsbefugnis
Der Widerspruchsführer muss analog § 42 II VwGO widerspruchsbefugt sein.
- Beteiligungsfähigkeit
Die Beteiligungsfähigkeit im Vorferfahren richtet sich nicht nach § 61 VwGO analog, sondern nach § 11 VwVfG.
- Handlungsfähigkeit
Der Widerspruchsführer muss handlungsfähig nach § 12 VwVfG sein.
- Widerspruchsfrist
Für die Widerspruchseinlegung gilt nach § 70 I VwGO eine Monatsfrist. Die Monatsfrist beginnt zu laufen, wenn der Verwaltungsakt eine schriftliche und ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung enthält. Ansonsten gilt eine Jahresfrist (§§ 70 II, 58 I, II VwGO).
- Zuständige Behörde
Der Widerspruchsbescheid kann entweder bei der Ausgangsbehörde (§ 70 I 1 VwGO) oder bei der Widerspruchsbehörde (§ 70 I 2 VwGO; § 73 I 2 VwGO) eingelegt werden.
cc) Begründetheit des Widerspruchs
Der Anfechtungswiderspruch ist analog § 113 I 1 VwGO begründet, wenn der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Der Verpflichtungswiderspruch ist analog § 113 V 1 VwGO begründet, wenn der Widerspruchführer einen Rechtsanspruch auf Erlass des beantragten Widerspruch hat.
d) Klagefrist
Gemäß § 74 I VwGO muss die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden. Ist ein Vorferfahren entbehrlich, muss die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes, und zwar gegenüber dem Kläger, erhoben werden.
Begründetheit
Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn der angeochtene Verwaltungsakt tatsächlich rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 I 1 VwGO).
Verpflichtungsklage (§ 42 VwGO)
Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen
a) Statthaftigkeit
Es wird die Verpflichtungsklage in die Versagungsgegenklage und die Untätigkeitsklage unterteilt. Eine Versagungsgegenklage ist gegeben, wenn eine Behörde den Erlass des beantragten Verwaltungsaktes ausdrücklich abgelehnt hat (Alt. 1). Damit richtet sich die Klage gegen die antragsablehnende Enscheidung der Behörde. Von einer Untätigkeitsklage spricht man, wenn der Kläger bei der Behörde den Erlass des Verwaltungsaktes zwar beantragt hat, die Behörde aber - ohne den Antrag abzulehnen - untätig geblieben ist. Damit richtet sich die Klage auf ein Entscheidung der Behörde.
b) Klagebefugnis
Die Verpflichtungsklage ist nur zulässig, ewnn der Kläger (substantiiert) geltend macht, durch die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 42 II VwGO). Dies bedeutet also, dass der Anspruch auf Erlass geltend gemacht werden muss.
c) Vorferfahren
Widerspruch ist gegen die antragsablehnende Behördenentscheidung einzulegen.
d) Klagefrist
Gemäß § 74 II VwGO gilt auch für die Verpflichtungsklage die Monatsfrist des § 74 I VwGO. Ist nach § 68 I 2 VwGo kein Vorferfahren erforderlich, beginnt die Monatsfrist mit Bekanntgabe der antragsablehnenden Behördenentscheidung zu laufen.
Begründetheit
Die Verpflichtungsklage ist begründet, wenn der Kläger tatsächlich einen Anspruch auf Erlass des beantragten Verwaltungsaktes hat (§ 113 V 1 VwGO).
Allgemeine Leistungsklage
Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung
a) Statthaftigkeit
Die allgemeine Leistungsklage ist statthaft, wenn der Kläger eine Handlung begehrt, die nicht im Erlass eines Verwaltungsakts besteht, oder wenn er die Unterlassung von Handlungen begehrt. Stets ist zu prüfen, ob die Vornahme der begehrten Handlung den Erlass eines Verwaltungsaktes voraussetzt. Ist dies der Fall, ist die Verpflichtungsklage statthaft.
b) Klagebefugnis
Die Klagebefugnis bestimmt sich nach § 42 II VwGO. Demnach ist sie gegeben, wenn der Kläger möglicherweise einen Anspruch auf die begehrte Leistung hat.
Begründetheit
Die allgemeine Leistungsklage ist begründet, wenn der Kläger einen Anspruch auf die begehrte Leistung oder Unterlassung hat (§ 113 V VWGO analog).
Feststellungsklage (§ 43 VwGO)
Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung
a) Statthaftigkeit
Die Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO ist statthaft, wenn sie auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist oder wenn sie auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts gerichtet ist.
Rechtsverhältnis idS ist definiert als die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm des öffentlichen Rechts sich ergebenden rechtlichen Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache, aufgrund deren Streit darüber besteht, was eine der beteiligten Personen tun muss, kann, darf oder nicht tun muss.
b) Subsidarität
Gemäß § 43 II 1 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.
Gestaltungsklage idS ist die Anfechtungsklage, Leistungsklage ist die Verpflichtungsklage und die allgemeine Leistungsklage.
Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG gilt § 43 II 1 generell nicht, wenn sich die Festellungsklage gegen einen Träger öffentlicher Gewalt richtet. Es wird das Argument angeführt, dass die Träger der öffentlichen Gewalt an (unvollstreckbare) Festellungsklagen halten würden. Dem wird von Teilen der Literatur entgegengehalten, dass viele Beispiele es belegen, dass sich Träger öffentlicher Gewalt nicht notwendig in diesem Sinne verhalten und das einer restriktiven Anwendung der Norm auch der klare und eindeutige Wortlaut entgegenstehe.
c) Festellungsinteresse
Der Kläger muss ein berechtigtes Interesse an der baldigen Festellung haben (§ 43 I VwGO). In Betracht kommen ein wirtschaftliches (Festellung über Bewertung eines Dienstpostens für Gehalt), ein rechtliches (Festellung über die Kammermitliedschaft) und ein ideelles Interesse (Festellung über die Rechtmäßigkeit polizielicher Gewalt bei einer Demo). Das Interesse an einer baldigen Festellung ist gegeben, wenn die gerichtliche Beantwortung der in Rede stehenden Rechtsfrage jetzt erforderlich ist.
Begründetheit
Die Festellungsklage ist begründet, wenn die umstrittene Rechtsfrage im Sinne des Klägers zu enscheiden ist.
Normenkontrolle nach § 47 VwGO
Allgemeines
Über die Gültigkeit bestimmter Rechtsvorschriften enscheiden die Oberverwaltungsgerichte bzw die Verwaltungsgerichtshöfe.
Die Normenkontrolle nach § 47 VwGO wird nicht als Klage bezeichnet, da sie durch einen Antrag eingeleitet wird. In materieller Hinsicht steht sie einer Klage in Nichts nach.
Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung
a) Rechtsweg
Wird eine Rechtsvorschrift angegriffen, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich aus der Anwendung der angegriffenen Rechtsvorschrift Rechtsstreitigkeiten ergeben, die im Wege des Verwaltungsrechtsweges auszutragen sind. Wird ein formelles Gesetz angegriffen, handelt es sich um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit, für die der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist.
b) Statthaftigkeit
Der Normenkontrollantrag ist statthaft in den Fällen des § 47 I Nr 1 VwGO und gegen andere im Rang unter den Landesgesetz stehende Rechsvorschrift, sofern das Landesrecht dies bestimmt. Ausnahmsweise kann auch ein formelles Landesgesetz angegriffen werden, beispielsweise wenn es untergesetzliches Landesrecht ändert.
b) Antragsteller
Antragsteller kann auch jede Behörde sein.
c) Antragsgegner
Der Antrag ist gegen den Verwaltungsträger zu richten, welcher die angegriffene Rechtsvorschrift erlassen hat.
d) Antragsbefugnis
Eine natürliche oder juristische Person ist antragsbefugt, wenn sie in eigenen Rechten verletzt ist oder in absehbarer Zeit verletzt sein wird, auch durch Vollzug.
Eine Behörde ist antragsbefugt, wenn die angegriffene Rechtsvorschrift möglicherweise rechtswidrig ist und den von der Behörde bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zu beachten ist.
e) Frist
Der Normenkontrollantrag muss gemäß § 47 II 1 VwGO innerhalb von zwei Jahren nach Bekanntgabe der Rechtsvorschrift gestellt werden.
Rechtsschutzbedürfnis
Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Antragsteller die Ungültigerklärung auf einfachere Weise als durch die Inanspruchnahme des OVG erreichen kann.
Begründetheit
Der Antrag ist begründet, wenn die angegriffene Rechtsvorschrift tatsächlich ungültig oder zumindest unanwendbar ist. Dies ist dann der Fall, wenn sie gegen höherrangiges Recht verstößt.
Fortsetzungsfeststellungsklage
Begriff
Ficht ein Bürger einen Verwaltungsakt an und wird dieser Verwaltungsakt während des Prozesses unwirksam, wird die Anfechtungsklage unzulässig, weil kein aufhebbarer Verwaltungsakt mehr vorliegt. Häufig hat der Kläger aber ein Interesse daran, dass das Gericht feststellt, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig war. Diesem Interesse trägt § 113 I 4 VwGO Rechnung. Er ordnet an, dass das Gericht unter bestimmten Voraussetzungen die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts feststellt. Die entsprechende Klage wird Fortsetzungsfeststellungsklage genannt.
Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen
a) Statthaftigkeit
Statthaft ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 I 4 VwGO, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt nach Erhebung der Anfechtungsklage erledigt hat. Ein Verwaltungsakt hat sich erledigt, wenn die mit ihm verbundene Beschwer weggefalle ist.
b) Klagebefugnis
Weil die Fortsetzungsfeststellungsklage die ursprünglich statthafte Anfechtungsklage fortsetzen soll, ist sie nur dann zulässig, wenn der Kläger geltend machen kann, dass der erledigte Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen sei und ihn in seinen Rechten verletzt habe (§ 42 II VwGO).
c) Festellungsinteresse
§ 113 I 4 VwGO verlangt ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Rechtswidrigkeitsfeststellung. Dieses ist jedenfalls dann gegeben, wenn Wiederholungsgefahr oder ein Rehabilitationsinteresse besteht, wenn der Kläger eine Amtshaftungs- oder Entschädigungsklage vorbereitet oder ein tiefgreifender Grundrechtseingriff vorlag.
d) Vorferfahren
Die Frage nach dem Vorferfahren ist umstritten. Nach Detterbeck gilt: Hat sich der Verwaltungsakt ider das Verpflichtungsbegehren in offener Widerspruchsfrist erledigt - war also im Zeitpunkt der Erledigung ein Widerspruch zuässig - ist kein Vorferfahren mehr durchzuführen. Hat sich der Verwaltungsakt nach Ablauf der Widerspruchsfrist erledigt, ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage nur zulässig, wenn er vor der Erledigung fristgemäß Widerspruch eingelegt wurde. Bei der Berechnung ist § 70 II iVm § 58 VwGO zu beachten.
e) Klagefrist
Die Frage nach der Klagefrist ist umstritten. Nach Detterbeck gilt: Für die Fortsetzungsfeststellungsklage gegen noch nicht bestandskräftige Verwaltungsakte gilt keine Klagefrist. Ebenso verhält es sich, wenn ein Verpflichtungsbegehren im Zeitpunkt seiner Erledigung mit ordentlichen Rechtsbehelfen noch in zulässiger Weise hätte verfolgt werden müssen.
Begründetheit
In der Anfechtungssituation ist die Fortsetzungsfeststellungsklage begründet, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzte.
In der Verpflichtungssituation ist die Fortsetzungsfeststellungsklage begründet, wenn die behördliche Antragsablehnung rechtswidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzte bzw wenn die Untätigkeit der Behörde rechtwidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzte.
Klage sui generis
Nach einer Enscheidung des BVerwG sind die in der VwGO genannten oder zumindest vorausgesetzten Klagearten abschließend. Nach der hL müssen die Verwaltungsgerichte zumindest dann eine Klage sui generis zur Verfügung stellen, wenn keine andere Klageart statthafte ist. Dies sei eine zwingende Folge aus § 19 IV GG und § 40 VwGO.
Normenerlassklage
Begriff
Ein Bürger kann auf Erlass einer bestimmten Rechtsvorschrift oder auf Ergänzung einer bestehenden Rechtsvorschrift klagen. Beispiel ist ein promotionswilliger Student, welcher auf den Erlass einer Promotionsordnung klagt.
Es geht hier nicht um formelle Gesetze, denn dann wäre eine verfassungrechtliche Streitigkeit gegeben.
Es stehen dem Bürger nach einer Mindermeinung der Normenkontrollantrag analog § 47 VwGO zu, eine Festellungsklage nach § 43 VwGO, welche allerdings subsidär gegen eine nach hL ebenfalls mögliche allgemeine Leistungklage ist.
Vorbeugender Rechtsschutz
Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung
a) Statthaftigkeit
Wendet sich der Kläger gegen zukünftiges Verwaltungshandeln, steht vorbeugender Rechtsschutz in Rede. Vor allem ist hier eine vorbeugende Unterlassenklage als Sonderform der allgemeinen Leistungklage statthaft.
b) Klagebefugnis
Im Falle einer vorbeugenden Unterlassensklage gilt § 42 II VwGO wie bei jeder allgemeinen Leistungklage analog. Der Kläger ist klagebefugt, wenn die Möglichkeit besteht, dass das in Rede stehende künftige Verhalten des Beklagten rechwidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt.
c) Besonderes Rechtsschutzbedürfnis
Die VwGO geht im Prinzip von der Gewährung nur repressiven Rechtsschutzes aus. Die Gewährung des präventiven Rechtsschutzes ist eine Ausnahme. Ein Bedürfnis besteht, wenn eine Begehungs- bzw Wiederholungsgefahr gegeben ist und wenn die Verweisung auf den repressiven Rechtschutz unzumutbar ist.
Begründetheit
Die vorbeugende Unterlassensklage ist begründet, wenn die in Rede stehende zukünftige Handlung rechtswidrig und der Kläger in seinen Rechten verletzt wäre.
Verwaltungsrechtliche Organklagen
Begriff
Früher wurde mit der Impermeabilitätstheorie ein Organstreit innherhalb der Verwaltung als unzulässiger Insichprozess abgelehnt. Heute wird er anerkannt. Es wird zwischen einem Interorganstreit zwischen verschiedenen Organen und einem Intragorganstreit innerhalb eines Organs zwischen dem Organ und einem Organteil unterschieden.
Klageart
Die verwaltungsrechtliche Organklage ist keine besondere Klageart. Die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist nur statthaft, wenn das klagende Organ oder Organteil einen Verwaltungsalt angreift bzw den Erlass eines Verwaltungsakts begehrt. Es ist die allgemeine Leistungklage statthaft, wenn eine Handlung verlangt wird, die kein Verwaltungsakt ist, oder ein Unterlassen verlangt wird. Statthaft ist die Festellungsklage, wenn gerichtlich die Unwirksamkeit von Beschlüssen den Beklagten, die Zulässigkeit eines Bestimmten Verhaltens des Beklagten oder die Verletzung eigener organschaftlicher Rechte durch ein Verhalten des Beklagten festegestellt werden soll.
Klagebefugnis
In analoger Anwendung von § 42 II VwGO auf verwaltungsrechtliche Organklagen in Gestalt allgemeiner Leistungs- oder Festellungsklagen muss das klagende Organ in seinen Kompetenzen oder Befugnissen getroffen sein. Ein Verstoß gegen objektives Recht oder Kompetenzen eines anderen Organs oder Organteils genügen nicht.
Richtiger Beklagter
Es gelten weder § 78 I Nr. 1 VwGO noch das Rechtsträgerprinzip analog. Die Klage muss gegen das Organ(-teil) gerichtet sein, gegenüber dem das vom Kläger behauptete Organrecht bestehen soll.
Beteiligungs- und Prozessfähigkeit
Organe sind unumstritten Beteiligungsfähig. Umstritten ist aber nach welcher Vorschrift.
Vorläufiger Rechtsschutz
Rechtsmittel und Wiederaufnahme des Verfahrens.
Verfahren
Normenkontrolle
Schema
I Zulässigkeit
II Begründetheit
a) formelle Verfassungsmäßigkeit
- Zuständigkeit
- Verfahren
- Form
b) materielle Verfassungsmäßigkeit
- Grundrechte
- allgemeine Verfassungsordnung
Verfassungsbeschwerde
Annahmeverfahren
Eine Kammer entscheidet ohne Begründungszwang einstimmig, wenn die Beschwerde offensichtlich unbegründet oder ein Bagatellfall ist. Das Verfahren ist in § 93a BVerfGG ff. normiert. Es dient dem Zweck der Unzahl an aussichtslosen Verfassungsbeschwerden Herr zuwerden.
Obersatz
("Die Verfassungsbeschwerde (Vfb) gem. Art. 93 I Nr. 4 a GG iVm §§ 13 Nr. 8 a, 90 ff BVerfGG hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.")
Zulässigkeit
Obersatz
("Die Vfb ist zulässig, wenn die erforderlichen Sachurteilsvoraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG gegeben sind.")
Zuständigkeit
Hier ist nicht zu prüfen ob das BVerfG für Verfassungsbeschwerden zuständig ist, sondern ob eine Verfassungsbeschwerde vorliegt. § 93 GG I Nr. 4a; § 13 BVerfGG 8a
("Die Zuständigkeit des BVerfG für die Vfb ergibt sich aus Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG i.V.m. § 13 Nr. 8a BVerfGG.")
Beschwerdeberechtigung
"Jedermann" iSv § 93 GG I Nr. 4a ist jeder Grundrechtsträger, zumindest jede natürliche Person. Prozesshandlungen können von Minderjährigen wirksam vorgenommen werden, wenn diese im grundrechtsgeschützten Freiheitsbereich eigenverantwortlich tätig werden können. Ansonsten kann der Minderjährige ebenso wie der Volljährige gemäß § 22 BVerfGG vertreten werden. Vertretung ist in mündlicher Verhandlung Pflicht. Legt eine juristische Person Verfassungsbeschwerde ein, so ist dies zu problematisieren. Ausländer können sich bei Deutschenrechten meist mit gleicher Wirkung auf die allgemeine Handlungsfreiheit berufen. Europäer können sich auf Deutschenrechte berufen soweit ein EU-Bezug vorliegt. Für die allgemeine Hanlungsfreiheit gibt es keine allgemeine Altersgrenze.
("Der E muss berechtigt sein, eine Vfb zu erheben. Gem. Art 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG kann „jedermann“ eine Vfb erheben. Jedermann iSd Art 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG ist jeder mögliche Träger von Grundrechten (= Grundrechtsfähigkeit). Grundrechtsfähig ist zumindest jede natürliche Person. E – eine natürliche Person – ist mithin grundrechtsfähig und folglich beschwerdefähig nach 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG.")
Beschwerdegegenstand
Gemäß § 90 BVerfGG bzw. § 91 BVerfGG kann gegen einen staatlichen Akt iSd § 1 GG III Verfassungsbeschwerde erhoben werden. Der Akt kann in einem Tun oder uU in einem Unterlassen liegen. Bei mehreren Akten zu der seölben Sache steht dem Beschwerdeführer ein Wahlrecht zu.
("Ferner muss ein zulässiger Beschwerdegegenstand vorliegen. Dies ist gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG jeder Akt der „öffentlichen Gewalt“. Was Akt der öffentlichen Gewalt ist, ergibt sich aus Art. 1 III GG. Danach ist jeder Akt der Legislative, Exekutive und Judikative Akt der öffentlichen Gewalt. ")
Beschwerdebefugnis
- Möglichkeit
Die Möglichkeit einer Beschwerde kann auf allen inhaltlichen Stufen in offensichtlichen Fällen scheitern. Drittwirkung der Grundrechte ist hier zu prüfen.
- Betroffenheit
- unmittelbar
Betroffenheit ist unmittelbar gegeben, falls kein weiterer Vollzugsakt notwendig ist. Dies ist nur bei Gesetzen problematisch. Diese müssen self-executive-Normen sein.
- gegenwärtig
- selbst (Adressat des Akts)
("Zudem muss E beschwerdebefugt gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG sein.
a) Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung („Behauptung“)
Danach muss der Beschwerdeführer (Bf.) behaupten, in seinen Grundrechten verletzt zu sein, d. h. es muss zumindest die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung bestehen. Dabei bedeutet die Möglichkeit der Verletzung, dass diese nicht vollkommen ausgeschlossen sein darf.
b) selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen („in einem seiner Grundrechte“)
Sodann muss E auch selbst, gegenwärtig und unmittelbar in einem seiner Grundrechte betroffen sein. Selbst betroffen ist der Bf. Jedenfalls dann, wenn er Adressat des Aktes der öffentliches Gewalt ist. E ist Adressat des letztinstanzlichen Urteils, so dass er unproblematisch selbst betroffen ist. Auch muss E gegenwärtig betroffen sein. Dies ist dann der Fall, wenn der Bf. schon oder noch betroffen ist und nicht bloß irgendwann in ungewisser Zukunft. Das Urteil bewirkt, dass die Entscheidung der Passbehörde (keine Verlängerung des Reisepasses) aufrecht erhalten bleibt und E seinen Reisepass nicht verlängert bekommt. Das Urteil entfaltet seine Wirkung dann, wenn es rechtskräftig wird, so dass E gegenwärtig betroffen ist. Außerdem muss E durch den Akt der öffentlichen Gewalt unmittelbar betroffen sein. Dies bedeutet, dass der Bf. ohne weiteren Vollzugsakt betroffen sein muss. Das letztinstanzliche Urteil des E entfaltet seine Wirkung ohne weiteren Vollzugsakt, so dass E auch unmittelbar betroffen ist.")
("Gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG kann der Bf. mit der Behauptung in seinen GRten verletzt zu sein Vfb. erheben. Dies bedeutet, dass lediglich die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung geltend gemacht werden muss. Dazu genügt es, wenn die Grundrechtsverletzung nicht völlig aussichtslos erscheint. Durch das landgerichtliche Urteil wird dem L untersagt, weiterhin zum Boykott der Filme aufzurufen. L wird also in seinen Äußerungen durch das Urteil beschränkt. Somit könnte eine Verletzung von Art. 5 I GG, der u.a. die Meinungsäußerungsfreiheit umfasst, in Betracht kommen. Problematisch ist jedoch, dass L durch ein zivilgerichtliches Urteil zur Unterlassung der Äußerungen veranlasst wird. Es handelt sich also um einen Rechtsstreit zwischen Privatleuten. Somit ist fraglich, ob die GRte hier überhaupt Wirkung entfalten, so dass eine Verletzung derselben möglich ist. An einigen Stellen des GG ist eine unmittelbare Wirkung der GRte auf das Privatrecht normiert, z.B. in Art. 9 III 2 „Abreden, die…sind nichtig…“ 20 IV, 38 I 1 iVm Art. 48 II). Fraglich ist jedoch, ob deshalb gleich alle GRte unmittelbare Wirkung im Privatrechtsverkehr entfalten. Dagegen spricht, dass die unmittelbare Wirkung von GRten nur an ganz wenigen Stellen des GG ausdrücklich ihren Niederschlag gefunden hat, nämlich an den oben benannten. Dies spricht dafür, dass eine unmittelbare Wirkung nicht der Regelfall zu sein scheint und nur für die normierten Stellen gelten soll. Gegen eine unmittelbare Wirkung aller GRte spricht des Weiteren der Wortlaut von Art. 1 III GG. Danach ist nur die öffentliche Gewalt an GRte gebunden und nicht etwa Privatleute. Auch die Funktion der GRte als Abwehrrechte gegen den Staat (Status negativus) spricht gegen eine unmittelbare Wirkung. Die GRte sind als Schutzrechte des schwachen Bürgers gegenüber dem mächtigen Staat geschaffen worden. Sie sollten ursprünglich nur im Verhältnis Bürger-Staat aber nicht unter den Bürgern untereinander gelten. Aber den GRten kommt nicht nur die klassische Funktion des status negativus zu, sondern sie haben auch eine objektivrechtliche Funktion. Sie konstituieren nämlich zudem eine objektive Werteordnung, die als solche auf alle Rechtsgebiete ausstrahlt. Als objektive Werteordnung geben die GRte Richtlinien vor und Impulse, die von allen Gewalten auf allen Rechtsgebieten zu beachten sind. Somit entfalten die GRte doch Wirkung auf das Zivilrecht und zwar dergestalt, dass sie immer dann beachtet werden müssen, wenn unbestimmte Rechtsbegriffe oder Generalklauseln ausgelegt werden müssen. Bei deren Auslegung ist der Richter über Art. 1 III GG an die GRte gebunden und die Werte, die durch diese Rechte festgeschrieben werden. Die Auslegungen eines unbestimmten Rechtsbegriffes/Generalklausel darf nicht im Widerspruch zur objektiven Werteordnung der Grundrechte stehen. Demzufolge entfalten die GRte zumindest mittelbare Drittwirkung im Privatrechtsverkehr. Dies wird auch vom BVerfG seit dem Lüth-Urteil in st. Rspr. vertreten. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob das Verhalten des L eine sittenwidrige Schädigung iSv. § 826 BGB darstellt. Es muss also der unbestimmte Rechtsbegriff der sittenwidrigen Schädigung durch Auslegung ermittelt werden. Dabei sind die Grundrechte beachten. Folglich ist hier eine mittelbare Drittwirkung von GRten gegeben, so dass die Verletzung der Meinungsäußerungsfreiheit des L aus Art. 5 I 1 Var. 1 GG möglich erscheint. Mithin ist L beschwerdebefugt.")
Prozessfähigkeit
("Außerdem muss S Prozessfähigkeit besitzen. Darunter ist die Fähigkeit zu verstehen, selbstständig oder durch einen Vertreter Prozesshandlungen vorzunehmen (vgl. § 51 ZPO; § 173 VwGO iVm § 51 ZPO). Das BVerfGG und das GG sagen nichts über die Voraussetzungen. Im Zivilprozess ist die Prozessfähigkeit dann gegeben, wenn es sich um eine natürliche Person handelt, die voll geschäftsfähig ist. Minderjährige und andere beschränkt Geschäftsfähige müssen mittels ihrer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter die Prozesshandlungen wahrnehmen. S ist 17 Jahre und daher nur beschränkt geschäftsfähig. Folglich kann sie nach zivil- und verwaltungsrechtlichen Normen Verfahrenshandlungen noch nicht selbst vornehmen. Fraglich ist jedoch, ob diese Regelungen auch für die Prozessfähigkeit im Rahmen einer Vfb. gelten. Ausdrückliche Regelungen zur Prozessfähigkeit existieren weder im GG noch im BVerfGG. Bei der Wahrnehmung von GRten handelt es sich um elementare und äußerst wichtige Rechte. Daher wurde lediglich eine Teilanalogie zu den bestehenden Normen derart entwickelt, dass sich die Prozessfähigkeit nach der Grundrechtsmündigkeit richtet. Unter Grundrechtsmündigkeit ist die Fähigkeit des Grundrechtsträgers zu verstehen, von seinem Grundrecht tatsächlich Gebrauch zu machen. Diese Fähigkeit wiederum beurteilt sich nach der Einsichts- und Entscheidungsfähigkeit (geistige Reife) des Grundrechtsträgers und nach der Ausgestaltung der in Anspruch genommenen GRte. ")
Postulationsfähigkeit
Rechtswegerschöpfung und Subsidarität
Gemäß § 90 BVerfGG muss der Rechtsweg erschöpft sein. Zudem gelten die strengeren Anforderungen der Subsidarität. Ausnamhsweise kann gemäß § 90 BVerfGG II 2 aufgrund allgemeiner Bedeutung noch vor dem Rechtsweg das Bundesverfassungsgericht angerufen werden oder auch wenn der Rechtsweg unzumutbar wäre.
("Schließlich muss gem. § 90 II 1 BVerfGG der Rechtsweg erschöpft sein, d. h. es müssen alle möglichen Rechtsmittel ausgeschöpft worden sein. E geht gegen ein letztinstanzliches Urteil vor, so dass das Erfordernis der Rechtswegerschöpfung erfüllt ist.")
Form und Frist
- Form: § 23 BVerfGG I, § 92 BVerfGG Die Beschwerde muss schriftlich und begründet vorliegen. Das verletzte Recht und die verletzte Handlung sind zu bezeichnen. Erwähnte Schrifstücke müssen vorliegen.
- Frist: § 93 BVerfGG I 1 Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats vorzibringen. Ist gegen den Staatlichen Akt kein Rechtsweg vorgesehen so liegt die Frist bei einem Jahr.
("Die Vfb muss form- und fristgerecht gem. §§ 23 Abs. 1 S. 1, 92; § 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG erhoben worden sein. Danach muss sie schriftlich innerhalb eines Monats ab Zustellung erhoben worden sein und der Antrag muss mit einer entsprechenden Begründung versehen worden sein. E hat die Vfb 2 Wochen nach Zustellung des Urteils erhoben. Somit wurde die Frist des § 93 I BVerfGG eingehalten. Mangels gegenteiliger Sachverhaltangaben ist das Vorliegen der Formerfordernisse zu unterstellen.")
Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
???
Ergebnis
("Die erforderlichen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Deshalb ist die Vfb zulässig.")
Begründetheit
siehe: Prüfung eines Freiheitsrechts
Teilgebiete des Öffentlichen Rechts
Europäisches Verfassungsrecht
Drei Fragen werden dikustiert:
a) Gibt es eine Verfassung? Ist eine Verfassung aus völkerechtlichen Verträgen möglich?
b) Welche Gestalt hat die gegenwärtige materielle Verfassung?
c) Welcher Zusammenhang besteht zu den nationalen Verfassungen?
Europarecht
Quellen
Primäre Quelle des Europarechts ist insbesondere der EGV.
Sekundäre Quellen des Gemeinschaftsrechts sind Verordnungen, Richtlinien und Rahemenbeschlüsse.
Verordnungen sind allgemein verbindliche und unmittelbar geltende Rechtsnormen. Sie sind also im Rahmen des Rechtsanwendung von den deustchen Behörden zu bachten. (Sind es Normen nur für Behörden?)
Richtlinien verpflichten die Mitliedsstaaten zur Angleichung. Falls diese nicht fristgerecht erfolgt so werden die Richtlinien unmittelbar wirksam insofern sie inhaltlich ausreichend bestimmt und anwendbar sind.
Normenkollision
Bei der Normenkollision hat das Gemeinschaftsrecht vorrang. Dies stützt sich auf § 249 EGV II. Dies gilt nicht wenn Grundrechte eingeschränkt werden. Verstößt eine Richtlinie also gegen die Verfassung so ist dies in den meisten Fällen nicht problematisch.
Kompetenzen
Die Kompetenzen der Europäischen Union sind nicht gegenständlich sondern final, als anzustrebende Ziele definiert (u.a. Binnenmarkt) Daraus ergeben sich Querschnittskompetenzen.
Völkerrecht
Definition
Das Völkerrecht ist die Summer aller Rechtsnormen, die die Beziehung der Völkerrechtssubjekte untereinander regeln und nicht der inneren Rechtsordnung eines dieser Völkerrechtssubjekte angehören.
Völkerrechtssubjekte
Subjekte des Völkerrechts sind in aller erster Linie die Staaten aber auch internationale Organisationen.
Das Völkerrecht ist strukturell schwächer ausgeprägt als nationale Rechtsordnungen, da es an einer einer durchsetzungsstarken Instanz der Rechtsprechung, -setzung und vollziehung fehlt. Der Mangel an obligatorischer Gerichtsbarkeit wird durch verschiedene internationale Gerichtshöfe kompensiert, welche aber durch die Parteien anerkannt werden müssen. Der Mangel an Exekutionsorganen wird durch die Selbsdurchsetzung des Rechts in Form von Retorsionen (unfreundlich aber völkerrechtsgemäß) oder (verhältnismäßige und nach hL auch menschenrechtlich erlaubte) Repressalien ( idR völkerrechtswidrig, ausnahmsweise aber nicht) kompensiert. Der Mangel an Rechtsetzungsorganen wird durch bi- und multilaterale Verträge, die meist nur einige Völkerechtssubjekte binden, kompensiert. Völkerrecht ist daher Koordinationsrecht. Daraus bedingt sich die Relativität des Vökerrechts.
Abgrenzung
Das Völkerrecht ist abzugrenzen von der Völkercourtoisie (Völkersitte, comitas gentium), dem internen Staatengemeinschaftsrecht (Geschäftsordnungen internationaler Organe) und dem Quasivölkerecht aufgrund von Verträgen von Völkerrechtssubjekten und Nichvölkerrechtssubjekten.
Umstritten ist das Verhältnis von Völkerrecht und nationalem Recht
Monismus
a) Monismus mit Völkerrechtsprimat
„Völkerrecht bricht Landesrecht.“ Die radikale Variante sieht jede abweichende Regelung als von vernherein nichtig an, die gemäßigte Variante hält abweichende Relelungen für lediglich vernichtbar.
b) Monismus mit Primat des nationales Rechts
„Landesrecht bricht Völkerrecht.“ Die Ansicht leugnet das Völkerrecht.
Dualismus
a) radikaler Dualismus
Radikaler Dualismus nimmt an, dass es Konflikte zwischen dem Völkerrecht und dem nationalen Recht gar nicht geben kann – widersprechen Normen einander so berührt dies ihre Gültigkeit nicht.
b) gemäßigter Dualismus
Gemäßigter Dualismus meint, dass es zwar Konflikte gibt – diese aber nicht nach dem Prinzip der Unterordnung gelöst werden kann. Vielmehr gleichen die Rechtsordnungen sich schneidenden Kreisen – und nur für die Überscheidungen gibt es Kollisionsrecht.
Das Grundgesetz enthält keine klare Stellungnahme. § 25 GG kann im Sinne des Monismus und des Dualismus gelesen werden. Das Bundesverfassungsgericht tendiert in seiner unklaren Rechtsprechung zu den gemäßigten Theorien: „Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es denkbar, dass ein Vertragsgesetz die Verfassung verletzt, während der Vertrag, auf den es sich bezieht, völkerrechtlich bindet. In solchen Fällen mag der Staat zwar völkerrechtlich verpflichtet sein, den abgeschlossenen Vertrag durchzuführen; er kann aber Pflichten haben, den dadurch geschaffenen verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen, soweit dies möglich ist. (BVerfGE 6, 290/295)
Strafrecht
Grundlagen
Strafrecht
Definition
Das Strafrecht ist die Gesamtheit der juristischen Normen, welche sich auf die Definition der strafbaren Tatbestände und den angedrohten Folgen, die Feststellung und die Strafdurchsetzung beziehen.
Normtypen
a) Strafzumessungsregeln
b) Prozessualregeln
c) Tatbestansregeln
Prinzipien
a) Prinzip des fragmentarischen Rechtsgüterschutzes
Nur die wertvollsten individuellen und kollektiven Rechtsgüter, welche mitunter durch andere Rechtsgebiete konstituiert werden, sind so schutzwürdig, dass sie das scharfe Schwert des Strafvorwurf legitimieren. Darunter fällt beispielsweise nicht die fahrlässige Sachbeschädigung.
b)Nulla poena sine lege (§ 103 GG, § 1 StGB)
aa) Bestimmtheitsgrundsatz (nulla poena sine lege certa)
bb) Rückwirkungsverbot (nulla poena sine lege praevia)
cc) Analogieverbot (nulla poena sine lege stricta)
dd) kein Gewohnheitsrecht (nulla poena sine lege scripta)
Ausnahmen zugunsten des Täters möglich. Die ersten beiden Punkte richten sich an die Gesetzgeber, die beiden folgenden an die Richter.
c) Nulla poena sine culpa
d) Audiatur et altera pars
e) Recht zu Schweigen
f) Unschuldsvermutung
g) In dubio pro reo
h) Resozialisierungsprinzip
i) Verbot der Todesstrafe (§ 102 GG)
Geltungsbereich
a) Gebietsgrundsatz
Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, die im Inland begangen werden (§ 3 StGB).
b) Flaggen-, Ubiquitätsgrundsatz
Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, die auf deutschen Schiffen und Luftfahrzeugen begangen werden (§ 4 StGB).
c) Schutzprinzip
Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, welche im Ausland gegen inländische Rechtsgüter begangen werden (§ 5 StGB).
d) Weltrechtsprinzip
Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, welche im Ausland gegen international geschützte Rechtsgüter begangen werden (§ 6 StGB).
e) Geltung für Auslandstaten in anderen Fällen
Das deutsche Strafrecht gilt auch für andere Taten, welche im Ausland begangen werden § 7 StGB. Insbesondere gilt daqs Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege für Straftaten von Deutschen und Ausländern, welche nicht ausgeliefert werden können.
Straftat
Definition
Eine Straftat ist eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige, schuldhafte Handlung, welche ein Rechtsgut verletzt oder gefährdet.
Grundform
Die Grundform der Straftat ist das vollendete vorsätzliche Begehungsdelikt.
Vollendung wird im Gegensatz zu Versuch, Vorbereitung und Beendigung definiert. Die Prüfung des Versuches ergibt sich aus aus der Verneinung des objektiven Tatbestandes.
Vorsatz wird in Gegensatz zu Fahrlässigkeit und der Kombination von Fahrlässigkeit und Versuch definiert. Die Prüfung der Fahrlässigkeit ergibt sich aus der Verneinung des Vorsatzes.
Begehung wird in Gegensatz zu Unterlassung definiert.
Aufbau
- Tatbestand (imputatio facti)
- objektive Bedingungen der Strafbarkeit
- Rechtswidrigkeit (applicatio legis ad factum)
- Schuld (imputatio iuris)
- Persönliche Strafausschließungs-/-aufhebungsgründe
- Strafverfolgungsvoraussetzungen und -hindernisse
Unwert
Der Erfolgsunwert ist durch die Verletzung eines Rechtguts definiert.
Der Handlungsunwert ist durch ein bestimmtes Handeln gegen ein Rechtsgut definiert. Dies schließt die Art & Weise (Heimtücke), den Vorsatz und den Mangel an Rechtfertigung ein. Da der Erfolgsunwert schon eine subjektives Elemenet enthält ergibt sich auch aus dieser Konzeption die Notwendigkeit den Vorsatz in das Unrecht mit aufzunehmen.
Der Gesinnungsunwert findet seinen Ausdruck in der Schuld.
Unrecht
Tatbestand und Rechtswidrigkeit definieren das Unrecht.
Gerechtfertigt wird eine dualistsiche Unrechtskonzeption welche den Erfolgsunwert und den Handlungsunwert in sich aufnimmt aus dem Zweck der Strafnorm. Einerseits soll sie als Schutznorm bestimmte Rechtsgüter des Opfers schützen und andernseits soll sie als Pflichtnorm bestimmte Verhaltensweisen verbieten.
Deliktarten
Vergehen & Verbrechen
Vergehen sind Delikte, welche mit unter einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe geahndet werden.
Verbrechen sind Delikte, welche mit Freiheitstrafe über einem Jahr geahndet werden. (§ 12 StGB; Die Unterteilung in Verbrechen und Vergehen richtet sich nach dem angedrohten nicht dem verhängten Strafmaß. Die Unterscheidung wird in der Strafbarkeit des Versuchs relevant.)
Versuch & Vollendung
Versuchte Verbrechen sind stets strafbar, versuchte Vergehen nur wenn das Gesetz es vorsieht (§ 23 StGB I).
Vorsatz & Fahrlässigkeit (§ 15 StGB)
Grundtatbestand
Ein Grundtatbestand ist die Grundform eines Deliktstyps.
unselbsttändige Abwandlung
Eine unselbsttändige Abwandlung ist die Erweiterung um spezielle zwingende und abschließende Merkmale als Qualifizierung und Privilegierung. Diese können einander sperren oder ergänzen.
selbstständige Abwandlung
Eine selbstständige Abwandlung stellt ein Delikt mit eigenständigen Unwert da. Sie liegt vor wenn der Unwertsgehalt (Erfolg, Handlung, Gesinnung) abschließend und zwingend abgewandelt ist.
Tätigkeit & Erfolg
Tätigkeitsdelikte treten schon durch das Tätigwerden ohne Erfolg ein. (Meineid, § 153 StGB)
Erfolgsdelikte setzen den Erfolg voraus. (Totschlag, § 211 StGB)
Verletzung & Gefährdung
Verletzungsdelikte verlangen die reale Schädigung des Handlungsobjekts (Sachbeschädigung § 303 StGB).
Gefährdungsdelikte bezeichnen die Herbeiführung einer Gefahr für das Schutzobjekt. Konkrete Gefärdungsdelikte treten ein wenn die Gefahr als Folge einer Handlung tatsächlich wirksam wird (§ 315c StGB I). Abstrakte Gefährdungsdelikte treten durch ein bestimmtes Verhalten ein, unabhängig von der tatsächlichen Gefahr (§ 316 StGB).
Dauer & Zustand
Dauerdelikte treten ein wenn der Bestand des rechtswidrigen Zustandes vom Täterwillen abhängt (Freiheitsberaubung § 239 StGB).
Zustandsdelikte treten ein wenn Herbeiführung und Vollendung zusammenfallen (§ 303 StGB).
Begehung & Unterlassen
Begehungsdelikte treten durch aktives Handeln ein.
Unterlassensdelikte treten durch passives Unterlassen ein. Ist dieses Unterlassen durch Garantenstellung und durch Gleichwertigkeit mit aktivem Tun gekennzeichnet, ist ein unechtes Unterlassensdelikt gegeben (§ 13 StGB). Ist dieses Unterlassen in einem eigenen Tatbestand umschrieben so liegt ein echts Unterlassensdelikt vor (Unterlassene Hilfeleistung § 323c StGB).
Allgemein & Spezial
Allgemeindelikte können durch jeden begangen werden.
Spezialdelikte können nur von besonderen Personen begangen werden. Bei echten Spezialdelikten (§ 331 StGB) ist Subjektqualität strafbegründend. Bei unechten Spezialdelikten (§ 340 StGB) ist besondere Subjektsqualität lediglich strafschärfend.
Eigenhändig
Eigenhändige Delikte schließen Straftaten durch Beihilfe aus (Verwandtenbeischlaf).
Unternehmen
Das unmittelbare Ansetzen fällt mit der Vollendung zusammen. (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte)
Tatbestand
Objektiver Tatbestand
- Tatsubjekt
- Tatobjekt
- Tathandlung (Art & Weise, Hilfsmittel)
- Erfolg
- Kausalität
- objektive Zurechenbarkeit
Subjektiver Tatbestand
- Vorsatz
- Sonstige subjektive Tatbestandsmerkmale
Handlung
Definition
Eine Handlung ist ein menschliches willensgetragenes Verhalten.
Abgrenzung
Bei bloßen Naturereignissen und Handlungen von juristischer Personen oder von Tieren ist kein menschliches Handeln gegeben. Strafbar sind grundsätzlich nur natürliche Personen. Dies ändert sich jedoch durch die Entwicklung eines Verbandsstrafrechts.
In den Fällen von Hypnose, Schlaf, Bewusstlosigkeit, äußerer Gewalt (vis absoluta; ggs.: willensbeugende Gewalt/vis compulsiva), Reflex und Schreckreaktion (ggs.: beherrschbare Spontanreaktion, Affekt/Kurzschluss; Tätigkeit aus eingeübten Verhalten) ist kein willensgetragenes Verhalten gegeben.
Kausale Handlungslehre
Nach der kausalen Handlungslehre ist eine Handlung jedes gewillkürtes äußerliches Verhalten. Die Ursache ist der auslösende Wille, die Wirkung der tatbestandliche Erfolg. Der Vorsatz wird erst in der Schuld geprüft.
Die Handlungslehre kann Tätigkeitsdelikte, Unterlassungsdelikte und den Versuch nur unzureichend erfassen.
Finale Handlungslehre
Nach der finalen Handlungslehre ist eine Handlung jedes willensgetragene, zweckgerichtete Verhalten. Ursache ist der gestaltete Wille, Wirkung eine bewusste vom Ziel her gelenkte Handlung. Der Vorsatz wird bereits im Tatbestand geprüft.
Die Handlungslehre kann Fahrlässigkeitsdelikte und Unterlassungsdelikte nur unzureichend erfassen.
Soziale Handlungslehre
Nach dieser herrschenden Handlungslehre ist eine Handlung ein, vom menschlichen Willen beherrschtes und beherrschbares, sozialerhebliches Verhalten. Der Vorsatz hat eine Doppelfunktion in Tatbestand und Schuld.
Kausalität
Definition
Ursächlich im Sinne des Strafrechts ist jede Bedingung eines Erfolges, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele.
Formen
a) Alternative Kausalität
Hier ergibt die Bedingungstehorie keine Kausalität. Darum muss die Eliminierungsformel angewendet werden. (Gremienentscheidungen)
b) Kumulative Kausalität
c) Hypothetische Kausalität
Hier gilt das Verbot des Hinzudenkens von Ersatzursachen, die Formel vom konkreten Erfolg und der Beschleunigung und das Gebot des Hinzudenkens von rettenden Kausalverläufen. (Massenkarambolagefalle: BGHSt 30, 228)
d) Atypischer Kausalverlauf
Hier ist die Kausalität nicht berührt. Diese Form der Kausalität wird aber in der objektiven Zurechung relevant.
e) Anknüpfenden Kausalität
Zur Abgrenzug der anknüpfenden Kausalität von der zuvorkommenden ist die Frage relvant ob die eine Ursache ohne die andere denkbar ist.
f) Zuvorkommende (überholende, abgebrochen) Kausalität
Die Kausalität wird nur hier verneint.
Modifikationen
a) Eliminierungsformel
Von mehreren Bedingungen die alternativ, aber nicht kummulativ hinweggedacht werden können, ohne das der Erfolg entfiele, ist jede für den Erfolg ursächlich.
b) Erfolg in seiner konkreten Gestalt
Ursächlich im Sinne des Strafrechts ist jede Bedingung eines Erfolges, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele.
c) Beschleunigung
Die bloße Beschleunigung des Erfolgs gilt auch als Ursache.
d) Verbot des Hinzudenkens von Ersatzursachen
e) Gebot des Hinzudenkens von rettenden Kausalverläufen
Äquivalenztheorie
a) Formeln
Grundgedanke der Theorie ist eine Entsprechung von Ursache und Erfolg. Es stehen zwei Formeln zur Prüfung dieser Entsprechung zur Verfügung. Nach der conditio-sine-qua-non-Formel ist ursächlich im Sinne des Strafrechts jede Bedingung eines Erfolges, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele. Nach der Formel von der gesetzmäßigen Bedingung ist eine Handlung dann kausal, wenn sich an diese Handlung zeitlich nachfolgende Veränderungen in der Außenwelt abgeschlossen haben, die mit der Handlung nach den uns bekannten Naturgesetzen notwendig verbunden waren und sich als tatbestandsmäßiger Erfolg darstellen.
b) Vorteile und Probleme
Die Kausalität soll vorrechtlich wertungsfrei sein. Dies wird durch eine Anlehnung an den naturwissenschaftlichen Kausalitätsbegriff erreicht.
Die Bedingungstheorie führt zu einer uferlosen Kausalität welche bloße Mitverursachung und Beschleunigung als auch atypische Kausalverläufe mit einbezieht.
Darum besteht nach konkurrierende Theorien die Notwendigkeit die objektive Zurechnung in den Kausalitätsbegriff zu integrieren.
Adäquanztheorie
Kausal ist eine Handlung dann, wenn sie einen nach allgemeiner Lebenserfahrung vorhersehbaren Erfolg verursacht (eng) bzw. einen nicht völlig unvorhersehbaren Erfolg verursacht.
Diese Theorie integriert die besondere Prüfung auf atypische Kausalität bei der Zurechnung in den Kausalitätsbegriff. Verursachung und Zurechnung werden damit nicht sauber getrennt.
Sie ist die herrschende Lehre im Privatrecht.
Diese Theorie ist stets anzuwenden, wenn ein atypischer Kausalverlauf auftritt. Auch ist ein Streitentscheid notwendig.
Relevanztheorie
Sie trennt Kausalität und objektive Zurechnung, indem sie für die Kausalität die Äquivalenztheorie und für die Zurechenbarkeit die Kriterien der Adäquanztheorie verwendet.
Objektive Zurechenbarkeit
Vorsatz (§ 15 StGB)
Vorsätzliches und fahrlässiges Handeln
Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht.
Definition
Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestandes in Kenntnis aller objektiven Tatumstände.
Ansatzpunkt des Vorsatzes ist die Entscheidung des Täters gegen Rechtsordnung.
Doppelnatur
Der Vorsatz wird entsprechend der sozialen Handlungslehre im Tatbestand und in der Schuld als Vorsatzschuld behandelt. Der Unrecht kann nicht hinreichend beschrieben werden ohne auf subjektive Elemente Bezug zu nehmen. Auch darum ist der Vorsatz notwendig ein Teil des Tatbestandes.
Bezugsobjekte
- deskriptive Tatbestandsmerkmale
- normative Tatbestandsmerkmale
- Kausalität
- objektive Merkmale der Privilegierungen/Qualifizierungen
Der Vorsatz muss sich nicht beziehen auf die schwere Folge erfolgsqualifizierter Delikte, auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der Rechtfertigungsgründe, die Voraussetzungen der Schuld, die objektive Bedingungen der Strafbarkeit und die Proßessvoraussetzungen.
Kenntnis der allgemeinen Art des Tatbestandes ist ausreichend (Schuss in die Menge).
Zeitpunkt
Maßgeblicher Zeitpunkt (§ 8 StGB) ist die Vornahme der tatbestandlichen Ausführungshandlung. Nachträgliches Wissen bzw Billigung (dolus subsequens) oder vorheriger Vorsatz (dolus antecedens) sind unschädlich.
Fahrlässigkeit
Liegt kein Vorsatz vor kommt die Strafbarkeit der Fahrlässigkeit in betracht.
Wille
Die Grade des voluntativen Elements des Vorsatzes sind Absicht, Billigung, Gleichgültigkeit und Unerwünschtheit.
Wissen
Die Grade des kognitiven Elements des Vorsatzes sind Gewissheit, Wahrscheinlichkeit und Möglichkeit.
a) aktuelles Bewusstsein und sachgedankliche Mitbewusstsein
Erforderlich ist ein aktuelles Bewusstsein der Tatumstände und zumindest das sachgedankliche Mitbewusstsein als Fähigkeit spontan auf Frage nach relevanten unbewussten Wissen zu antworten. Entscheidend ist, das die Kenntnis der Tatbestandsmerkmale bei der Willensbildung wirksam gewesen ist.
Ein Beispiel ist der Polizist, der einen Apfel stiehlt ohne an seine Dienswaffe zu denken und damit den Diebstahl mit Waffen nach § 244 StGB verwirklicht.
b) unterschwelliges und potentielles Bewusstsein
Das unterschwellige Bewusstsein als das bloße Gefühl etwas stimme nicht oder das potentielle Bewusstsein, welches erst durch Nachdenken oder Erinnern wachgerufen werden kann genügt den Anforderungen nicht.
Absicht
Der dolus directus 1. Grades liegt vor, wenn es dem Täter gerade auf den sicheren oder möglichen tatbestandlichen Erfolg ankommt.
Im Gesetz mitunter als "absichtlich" expliziert. (§ 226 StGB)
Wissentlichkeit
Der dolus directus 2. Grades (direkter Vorsatz) liegt in der Billigung des sicheren Erfolgs.
Die Billigung ergibt sich notwendig aus der Gewissheit, auch wenn der Erfolg an sich unerwünscht ist.
Ansatzpunkt der Gewissheit können allein die Nebenfolgen sein, da hinsichtlich der Hauptfolgen Absicht gegeben ist.
Dementsprechend sind auch Fälle beabsichtigten unsicheren Erfolgs mit sicherer Nebenfolge eingeschlossen.
Im Gesetz mitunter als "wissentlich" expliziert. (§ 187 StGB)
Eventualvorsatz
Der dolus eventualis setzt intellektuell das Bewusstsein der Möglichkeit des Taterfolgs voraus.
Über das voluntative Element besteht Streit. Nach den intellektuellen Abgrenzungstheorien ist es nicht notwendig, nach den voluntativen Abgrenzungstheorien unverzichtbar.
a) Intellektuelle Abgrebzungstheorien
Die intellektuelle Möglichkeitstheorie verlangt für den Eventualvorsatz, dass der Täter die reale Möglichkeit der Rechtsgutverletzung erkannt und trotzdem gehandelt hat.
Die intellektuelle Wahrscheinlichkeitstheorie verlangt für den Eventualvorsatz, dass der Täter den Eintritt des Erfolges für wahrscheinlich dh, für mehr als möglich gehalten hat.
Die intellektuellen Abgrenzungstheorien werden von der herrschenden Meinung mit dem Argument abgelehnt, dass sie keine eindeutige Abgrenzung zu der bewussten Fahrlässigkeit vornehmen könnten.
b) Voluntative Abgrenzungstheorien
Nach der voluntativen Gleichgültigkeitstheorie liegt Eventualvorsatz vor, wenn der Täter die von ihm für möglich gehaltene Tatbestandsverwirklichung aus Gleichgültigkeit in Kauf nimmt.
Nach der herrschenden voluntativen Einwilligungs- oder Billigungstheorie ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den tatbestandlichen Erfolg gebilligt oder billigend in Kauf genommen hat.
c) Bewusste Fahrlässigkeit
Schwierig ist hier die Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit. Entscheidend ist das voluntative Moment, denn das kognitive ist identisch. Eventualvorsatz auf der einen Seite verlangt eine Billigung und bewusste Fahrlässigkeit auf der anderen Seite verlangt die leichtsinnige Sichherheit über den erwünschten Ausgang. In einer anderen Variante ist die Bewusstheit der Güterabwägung relevant. Nach der Frankeschen Formel ist die bewusste Fahrlässigkeit ein "Es wird schon gutgehen.", der Eventualvorsatz aber ein "Na wenn schon!"
Grundsätzlich ist der Eventualvorsatz für alle Vorsatzdelikte ausreichend. Das Gesetz kann aber anderes durch die Formulierung "absichtlich" oder "wissentlich" bestimmen.
Alternativer Vorsatz
Dolus alternativus ist Unwissen ob ein Verhalten einen von zwei widersprüchlichen Tatbeständen erfüllen wird.
Beispiel ist ein Verfolgter der auf Verfolger und seinen Hund schießt um wenigstens einen zu treffen.
Die Konsequenzen sind umstritten: Es kann der Vorsatz je nach Erfolg bestimmt werden oder stets der schlimmere Vorsatz unabhängig von Erfolg angenommen werden.
Rechtswidrigkeit
Definition
Eine Handlung ist rechtswidrig, wenn sie einen Unrechtstatbestand verwirklicht und nicht ausnahmsweise durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt wird.
Rechtfertigung
Eine Rechtfertigung ergibt sich aus der Kollision einen Unrechtstatbestandes und eines Erlaubnistatbestandes.
Es gibt den objektiven Erlaubnistatbestand und den subjektiven Erlaubnistatbestand, insbesondere der Rettungswille (Notstand), der Verteidigungswille (Notwehr) und die Kenntnis des Rechtsverzichts (Einwilligung).
Charakteristisch für die Rechtfertigung ist, dass sie das Opfer belastet indem sie den Täter entlastet. Dem entspricht die Duldungspflicht des Opfers.
Grundgedanke
Grundgedanke der Rechtfertigung ist eine Rechtsgutabwägung.
Diese wurde in den Fällen des § 32 StGB und § 227 BGB durch den Gesetzgeber vorgenommen, welcher den generellen Vorrang des angegriffenen Interesses vor dem Interesse des Angreifers bestimmt.
Abwägung wird durch den Richter in den Fällen des § 34 StGB und § 904 BGB vorgenommen.
Abwägung durch das Opfer geschieht durch die Einwilligung.
Prüfungsreihenfolge
- Einwilligung
- erlaubte Selbsthilfe (§§ 229, 562b, 859, 1029 BGB)
- allgemein rechtfertigender Notstand (§ 34 StGB, § 16 OWiG)
- rechtfertigende Pflichtenkollision
- Wahrnehmung berechtigter Interessen bei Ehrverletzungen (§ 193 StGB)
- Erziehungsrecht
- Festnahmerecht (§ 127 StPO, § 87 StVollzG)
- Amtsbefugnisse (auch Dienstrechte, Amtspflichten) (§§ 81 ff StPO u.a.)
- Widerstandsrecht (§ 20 GG)
Einwilligung
Tatbestandauschließendes Einverständnis
Insbesondere bei Tatbeständen welche das "gegen den Willen" einschließen wie zum Beispiel § 248b StGB und § 123 StGB.
Rechtfertigende Einwilligung
- Verzichtbarkeit (Disponibilität) des geschützten Rechtsgutes
- Verfügungberechtigung
- Einwilligungsfähigkeit (natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit)
- keine wesentlichen Willensmängel (Täuschung, Nötigung. Irrtum)
- gute Sitten
- Ausdrücklichkeit
- Kenntnis der Einwilligung und Handlungsgrund durch Täter
Mutmaßliche Einwilligung
- Handeln im materiellen Interesse
- Prinzip des mangelnden Interesses (des Einwilligenden)
Notwehr (§ 32 StGB)
Notwehr
(1) Wer eine Tat begeht, die durch Notwehr geboten ist, handelt nicht rechtswidrig.
(2) Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden.
Abwägung
Abwägung durch den Gesetzgeber: Genereller Vorrang des angegriffenen Interesses vor dem Interesse des Angreifers.
Ratio
Die Notwehr und die Nothilfe begründen sich aus dem individuellen Rechtsgüterschutz und der allgemeinen Rechtsbewährung.
Notwehrlage
a) Angriff
Ein Angriff ist jede durch eine menschliche Handlung drohende Verletzung rechtlich geschützter individueller Güter. Der Angriff braucht nicht gezielt oder schuldhaft zu sein, muss aber Handlungsqualität besitzen und kann auch in einem Unterlassen liegen.
b) Gegenwärtigkeit
Ein Angriff ist gegenwärtig, wenn er unmittelbar bevorsteht, gerade stattfindet oder noch andauert. Dies schließt Präventvmaßnahmen aus.
c) Rechtswidrigkeit
Ein Anriff ist rechtswidrig, wenn er im Widerspruch zur Rechtsordnung steht und der Angegriffene ihn nicht dulden braucht.
Notwehrhandlung
a) Hanlungsziel
Die Handlung muss gegen den Angreifer gerichtet sein.
b) Eignung
Eine Handlung ist als Verteidigung geeignet, wenn sie den Angriff ganz beenden oder wenigstens hindern kann.
c) Erforderlichkeit
Erforderlichkeit ist gegeben wenn die Handlung das mildeste, gleichermaßen geeignete Mittel ist. Unsicherheiten gehen zu Lasten des Angreifers.
d) Gebotenheit
Gebotenheit scheidet aus bei einem krassen Missverhältnis zum drohenden Schaden, wenn der Angriff provoziert oder selbst verschuldet wurde, der Angegriffene in einer Garantensetellung steht oder der Angreifende schuldunfähig ist oder irrt.
Verteidigungwille und -wissen
Notwehrüberschreitung (§ 33 StGB)
Putativnotwehr
Zivilrechtlicher Notstand (§ 228 BGB)
Notstand
Wer eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, um eine durch sie drohende Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht widerrechtlich, wenn die Beschädigung oder die Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und der Schaden nicht außer Verhältnis zu der Gefahr steht. Hat der Handelnde die Gefahr verschuldet, so ist er zum Schadensersatz verpflichtet
Definition
Ein zivilrechtlicher Notstand ist ein Zustand gegenwärtiger Gefahr für rechtlich geschützte Interessen durch eine Sache, dessen Abwendung nur auf Kosten fremder Interessen möglich ist.
Eine Rechtfertigung ist hier also nur für die Sachbeschädigung zu finden.
defensiver Notstand
Dies ist der Briefträgerparagraph, welcher den Fall regelt, dass eine Sache welche die Gefahr schafft zerstört oder beachädigt wird.
aggressiver Notstand (§ 904 BGB)
Eine gefahrenfremde Sache wird zur Abwehr zerstört oder beschädigt. Es besteht Schadensersatzanspruch. Hierzu: BGHZ 30.10.1984
Notstand (§ 34 StGB)
Rechtfertigender Notstand
Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.
Rechtfertigender und entschuldigender Notstand
Beim rechtfertigenden Notstand trägt das Prinzip des überwiegenden Interesses. Beim entschuldigender Notstand sind die Interessen gleichwertig. Eine Abwehr wird rechtlich darum missbilligt. Auf den Schuldvorwurf wird aber verzichtet.
Notstandslage
a) Gefahr
Eine Gefahr ist ein Zustand, der jederzeit in eine konkrete Rechtsgutbeeinträchtigung umschlagen kann. Die Gefahr kann auch auf eigene Schuld beruhen.
b) Gegenwärtigkeit
Gegenwärtigkeit ist ein Zustand, dessen Weiterentwicklung den Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens ernstlich befürchten lässt, sofern nicht alsbald Abwehrmaßnahmen getroffen werden. Sie ex ante aus der Position eines objektiven Dritten zu bestimmen
Als Gefahr gilt auch die Dauergefahr, falls der Zeitpunkt der Beeinträchtigung unbestimmt aber jederzeit möglich ist (baufälliges Haus, Begegnung mit einem notorischen Prügler ohne sichtbare Angriffsabsichten). Sie ist gegenwärtig wenn sie nur durch unverzügliches Handeln abgewendet werden kann.
c) Notstandsfähiges Rechtsgut
Notstandsfähig sind nur schutzbedürftige und schutzwürdige Rechtsgüter. (Nicht etwa die Freiheit der Strafgefangenen)
Notstandshandlung
a) Handlungsziel
Die Handlung muss gegen das Rechtsgut eines Dritten gerichtet sein. (?)
a) Eignung
b) Erforderlichkeit
(Die Handlung muss das mildestmögliche gleichermaßen geeignete Mittel sein. Hier gilt anders als bei der Notwehr die Ausweichpflicht.)
c) Interessenabwägung
- Rang der betroffenen Güter
- Grad des Einfriffs
- Art und Ursprung der Gefahr (Mitverschulden)
- besondere Gefahrtragungspflichten (Polizisten)
- spezielle Schutzpflichten
- die mit der Tat ansonsten verfolgten Motive
- Ersetzbarkeit des drohenden Schadens
- Maß der Rettungschance dür das betroffene Rechtsgut
d) Angmessenheit
Zweck der Klausel ist es, trotz Gebotenheit unangemessene Fälle auszuschließen.
Kriterien siehe: Wessels 35, 111-115
Beispiel: A ist arm und todkrank B ist reich. A stiehlt B Geld da Tod nicht anders abwendbar. Keine Rechtfertigung da Unangemessenheit, B nicht verantwortlich. A braucht Blutspende. Der Unbeteiligte B ist in der Nähe und hat die Richtige Blutgruppe. Gegen ihn besteht keine Notstandslage.
Allgemeine Notstandslage kann auch eintreten wenn nur ein Rechtsgut betroffen ist. (A wirft B aus dem Fenster um ihn vor sicherem Flammentod zu bewahren.)
Rettungswille und Wissen um Handlung und Lage
Festnahme (§ 127 StPO)
(1) Wird jemand auf frischer Tat betroffen oder verfolgt, so ist, wenn er der Flucht verdächtig ist oder seine Identität nicht sofort festgestellt werden kann, jedermann befugt, ihn auch ohne richterliche Anordnung vorläufig festzunehmen. Die Feststellung der Identität einer Person durch die Staatsanwaltschaft oder die Beamten des Polizeidienstes bestimmt sich nach § 163b Abs. 1.
(2) Die Staatsanwaltschaft und die Beamten des Polizeidienstes sind bei Gefahr im Verzug auch dann zur vorläufigen Festnahme befugt, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls oder eines Unterbringungsbefehls vorliegen.
(3) Ist eine Straftat nur auf Antrag verfolgbar, so ist die vorläufige Festnahme auch dann zulässig, wenn ein Antrag noch nicht gestellt ist. Dies gilt entsprechend, wenn eine Straftat nur mit Ermächtigung oder auf Strafverlangen verfolgbar ist.
Schuld
Definition
Schuld ist die Vorwerfbarkeit eines Unrechts in Hinblick auf die zugrundeliegende tadelnswerte Gesinnung.
Entsprechen dem Grundsatz nulla poena sine culpa wirkt die Schuld strafbegründend und -begrenzend.
Voraussetzung der Schuld ist die Entscheidungsfreiheit.
Die tatbezogene konsensuelle Rechtschuld ist zu unterscheiden von der pluralistischen und gesinnungsbezogenen moralischen Schuld.
Psychologische Schuldlehre
Die psychologische Schuldlehre beschränkt den Begriff auf die seelische Beziehung des Täters zur Tat, mithin auf Vorsatz und Fahrlässigkeit ohne den vorsätzlichen entschuldigenden Notstand erklären zu können.
Funktionalistische Schuldlehre
Die funktionalistische Schuldlehre begreift die Schuld lediglich als Derivat der Generalprävention, nur zu ihrem Zwecke ist Schuld erforderlich.
Normative Schuldlehre
Diese von Frank begründete Lehre stellt auf die normative Bewertung der Vorwerfbarkeit ab. Sie ist als herrschende Lehre ein Sammelbegriff für:
- Schuldfähigkeit
- spezielle Schuldmerkmale
- Schuldformen
- Unrechtsbewusstsein
- Fehlen von Entschuldigungsgründen
Schuldfähigkeit
Die Schuldfähigkeit definiert sich negativ aus den verschiedenen Graden des Gegenteils.
- verminderte Schuldfähigkeit: § 21 StGB
- actio in libera caus (alic)
spezielle Schuldmerkmale
Dies sind beispielsweise im Mord "niedrige Beweggründe", bei der Mißhandlung von Schutzbefohlenen "Böswilligkeit" und bei der gefährung des Straßenverkehrs "Rücksichtslosigkeit".
Schuldformen
Da Strafe, Unrecht und Schuld idR zueinander direkt proportional sind ist die Frage nach Vorsatz und Fahrlässigkeit auch für die Schuld relevant.
a) Vorsatzschuld
Die Vorsatzschuld ist die Vorwerfbarkeit von Rechtsfeindlichkeit.
b) Fahrlässigkeitsschuld
Die Fahrlässigkeitsschuld ist die Vorwerfbarkeit von Nachlässigkeit.
Unrechtsbewusstsein
Das Wissen um das Unrecht der Tat ist eine Voraussetzung der Schuld wie in § 17 StGB deutlich wird. Regelmäßig ist das Unrechtsbewusstsein gegeben. Hinreichend ist ein potenzielles nicht lediglich ein aktuelles Unrechtsbewusstsein.
Entschuldigungsgründe
Die entschuldigte Tat wird nicht durch das Recht gebilligt. In Anbetracht der außergewöhnlichen Konflikt- und Motivationslage wird allerdings Nachsicht geübt und auf einen Strafvorwurf verzichtet.
alic
Definition
Die in der Ursache freie Handlung ist das vorwerfbare Ingangsetzen eines Vorganges, der im Zustand der Schuldunfähigkeit zu einer Tatbestandsverwirklichung führt, wobei der Täter den Defektzustand selbst herbeigeführt hat.
Rechtsfolge
Im Falle der alic wird der Täter unabhängig von seiner Schuldfähigkeit nach dem jeweils verwirklichten Straftatbestand verurteilt.
Vorsätzliche alic
Ist ein Doppelvorsatz bezüglich des Defektes und der bestimmten Straftat gegeben, so wird nach Vorsatz bestraft.
Fahrlässige alic
Ist Vorsatz oder Fahrlässigkeit bezüglich des Defektes gegeben aber in Bezug auf die Straftat lediglich Fahrlässigkeit so kann allein nach § 323a StGB bestraft werden.
Modelle der alic
Die alic ist nicht normiert. Zur dogmatischen Begründung gibt es zwei Modelle:
a) Ausnahmemodell
Das Ausnahmemodell der Lehre sieht einen Widerspruch der Rechtsfigur zum Wortsinn des § 20 StGB ("in Begehung der Tat"). Dementsprechend wäre nach dem Analogieverbot des § 103 GG eine Anwendung der alic problematisch.
b) Tatbestandsmodell
Das Tatbestandsmodell der Rechtssprechung sieht in der Herbeiführung des Defektzustandes als erstes Glied der Kausalkette den Beginn der Tabestandsverwirklichung.
entschuldigener Notstand (§ 35 StGB)
Entschuldigender Notstand
(1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies gilt nicht, soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen; jedoch kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden, wenn der Täter nicht mit Rücksicht auf ein besonderes Rechtsverhältnis die Gefahr hinzunehmen hatte.
(2) Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig Umstände an, welche ihn nach Absatz 1 entschuldigen würden, so wird er nur dann bestraft, wenn er den Irrtum vermeiden konnte. Die Strafe ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
Angehöriger
Angehöriger ist hier iSd § 11 StGB I Nr 1 zu verstehen.
Freiheit
Freiheit ist hier iSd § 239 StGB (Bewegungsfreiheit), nicht jedoch iSd § 240 StGB (Handlungsfreiheit) zu verstehen.
Notwehr gegen die entschuldigende Notstandshandlung ist zulässig.
Nötigungsnotstand
Ein besonderer Fall ist der Nötigungsnotstand. Hier ist der Täter zugleich Opfer einer Nötigung d.h. durch Gewalt oder Drohung mit einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit seiner selbst, eines Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person zu einer rechtswidrigen Tat genötigt wird. Diese Tat ist notwendig nicht gerechtfertigt sonder lediglich entschuligt, da das Opfer sonst keine Abwehrrechte gebrauchen könnte.
Notstandslage
- Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit
- Gegenwärtigkeit
- Nähebeziehung
Notstandshandlung ("nicht anders abwendbar")
- Erforderlichkeit
- Eignung
- Verhältnismäßigkeit
Keine Zumutbarkeit
- objektive pflichtwidrige (!) Verursachung der Notstandslage
- besonderes Rechtsverhältnis
- sonst. Zumutbarkeiterwägungen
Rettungswille
Notwehrüberschreitung (§ 33 StGB)
Überschreitung der Notwehr
Überschreitet der Täter die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nicht bestraft.
intensiver Notwehrexzess
Dies ist die unbewusste oder bewusste Übersteigerung der Erforderlichkeit aufgrund der sog. asthenischen Affekte.
extensiver Notwehrexzess
Dieser liegt vor, wenn der Angriff nicht gegenwärtig ist und der Verteidiger sich in Kenntnis dessen über die Grenzen der Notwehr hinwegsetzt.
Beim vorzeitigen Notwehrexzess findet § 33 StGB keine Anwendung.
Beim nachzeitigen Notwehrexzess ist § 33 StGB anwendbar, da die psychische Situation mit der des intensiven Notwehrexzesses vergelichbar sein kann.
Putativnotwehr
Dieser liegt bei Irrtum über die Notwehrlage vor. § 33 StGB findet keine Anwendung.
Handeln auf Anweisung
Handelt der Täter aufgrund einer Anweisung (zivil: Anordnung; militärisch: Befehl) so ist zu unterscheiden:
Liegt eine verbindliche (möglicherweise rechtswidrige) Anweisung vor so ist ein Rechtfertigungsgrund gegeben.
Liegt eine unverbindliche, da erkennbar strafbare/ordnungswidrige Anweisung vor so ist ein Entschuldigungsgrund gegeben.
Unzumutbarkeit
Die Unzumutbarkeit des normgemäßen Verhaltens kann nur in extremsten Ausnahmesituationen Anwendung finden, da sonst Rechtsunsicherheit die Folge wäre. Für Extremfälle allerdings wirkt sie als regulativ.
Als Beispiel kann ein NS-Arzt gelten der in echter Gewissensnot einige Geisteskranke tötet anstatt sich zu verweigen und damit zuzulassen, dass ein anderer an seiner Stelle mehr Menschen tötet.
Gleiches gilt für die Situation, dass ein entführtes Flugzeug auf ein Hochhaus rast und die Möglichkeit zum Abschuss gegeben ist.
Irrtum
Irrtum über den Tatbestand
Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB)
Es mangelt dem Täter an Vorsatz, wenn er über einen Umstand irrt, welcher zum gesetzlichen Tatbestand gehört.
a) Vermeidbarkeit
Der Vorsatz wird unabhängig von Vermeidbarkeit und der Differenzierung zwischen Nichtwissen und Fehlvorstellung ausgeschlossen. Lediglich für die Fahrlässigkeit, insofern sie strafbar ist, sind Vermeidbarkeit und Vorwerfbarkeit relevant.
a) Umgekehrten Tatbestandsirrtum
Ein umgekehrter Tatbestandsirrtum liegt vor, wenn subjektiv, aber nicht objektiv ein Straftatbestand erfüllt ist. Der umgekehrte Tatbestandsirrtum ist als untaugliche Versuch grundsätzlich strafbar, § 16 StGB nicht anwendbar.
b) Irrtum über das Handlungsobjekt (error in objecto vel persona)
Ein Irrtum über das Handlungsobjekt liegt bei einer Fehlvorstellung über die Identität oder sonstige Eigenschaften des Tatobjekts bzw. der betreffenden Person vor. Nur bei einer Ungleichwertigkeit der Handlungsobjekte wird der Vorsatz verneint. Es ist aber in diesem Falle die Strafbarkeit wegen Versuchs in Tateinheit mit Fahrlässigkeit möglich.
c) Fehlgehen der Tat (aberratio ictus)
Ein Fehlgehen der Tat ist gegeben, wenn das beim Ansetzen zur Tat konkret anvisierte und das tatsächlich getroffene Objekt nicht identisch sind.
Über die Rechtsfolgen besteht Streit. Nach der herrschenden Meinung ist lediglich nach Versuch und Fahrlässigkeit in Tateinheit strafbar. Nach einer anderen Ansicht ist wegen Vorsatztat bezüglich des tatsächlich getroffenen Objekts strafbar.
d) Kombination
e) Irrtum über Kausalverlauf
Liegt der Irrtum in den Grenzen der allgemeinen Lebenserfahrung ist er unwesentlich und der Vorsatz bleibt bestehen.
Besonders relevant wird der Irrtum über den Kausalverlauf wenn die Tat in zwei Akten vollzogen wird und der Täter nach dem ersten Akt irrtümlich annimmt und ihn aber erst im zweiten herbeiführt. Vorsatz wird dann in Abhängigkeit von Vorhersehbarkeit und Enderfolgswille beurteilt.
Verbotsirrtum (§ 17 StGB)
Ein Verbotsirrtum liegt vor, wenn der Täter um alle Tatumstände weiß, seine Tat aber für erlaubt hält.
a) Vermeidbarkeit und Rechtsfolge
Ist der Irrtum unvermeidbar, so trifft den Täter kein Unrechtsbewusstsein dh, keine Schuld. Ist er jedoch vermeidbar kann die Strafe gemildert werden.
Keine Kenntnis des Rechts ist für die Vermeidung des Verbotsirrtums notwendig, sondern lediglich die Parallelwertung in der Laiensphäre muss den rechtlich-sozialen Bedeutungsgehalt der Verbotsnorm kennen. Dies gilt besonders für die Bedeutung normativer statt deskriptiver Tatbestandsmerkmale.
b) Schuldtheorie
Die Schuldtheorie verneint des Einfluss des Verbotsirrum auf den Vorsatz, sondern ordnet ihn der Schuld zu.
c) Vorsatztheorie
Die Vorsatztheorie sieht durch den Verbotsirrtum den Vorsatz ausgeschlossen und kennt dementsprechend nur einen Irrtum: den über die Rechtswidrigkeit.
Die Rechtsfolgen des Verbotsirrtum ergeben sich aus dem Kriterium der Vermeidbarkeit. Dieses wird streng angewendet und somit eine Pflicht zur Gewissensanspannung und zur Erkundigung im Zweifel begründet.
Irrtum über die Rechtswidrigkeit
Erlaubnistatbestandsirrtum
Ein Irrtum über das Eingreifen von Rechtfertigungsgründen liegt vor, wenn der Täter glaubt es liege ein Sachverhalt vor, der bei objektivem Vorliegen eine rechtfertigende Sachlage darstellen würde.
Hier wütet ein unübersichtlicher Theorienstreit zwischen der Vorsatztheorie, der strengen Schuldtheorie, welche den Erlaubnistatbestandsirrtum als Variante des Verbotsirrtums begreift, und der herrschenden eingeschränkten Schuldtheorie, welche beide Irrtümer trennt und für den letzteren ebenfalls die Rechtsfolge einer Nichtbestrafung wegen Vorsatzschuld vorsieht. Die Rechtswidrigkeit bleibt unberührt.
Erlaubnisirrtum
(indirekter Verbotsirrtum)
Ein Irrtum über das Eingreifen von Rechtfertigungsgründen liegt vor, wenn der Täter verkennt im Falle des Erlaubnisgrenzirrtum die Grenzen eines Rechtfertigungsgrundes und glaubt im Falle des Erlaubnisnormirrtums an einen nichtexistenten Rechtfertigungsgrund. Hier greifen gleichermaßen die Regeln des § 17 StGB.
Ein besonderer Fall ist der Doppelirrtum, welcher sich aus der Gleichzeitigkeit des Erlaubnistatbestandsirrtums und dem Erlaubnisirrtum ergibt. Hier ist zu Prüfen ob im Falle der Wahrheit der angenommenen Umstände die Rechtfertigung gegeben wäre. Hier ist nur der Erlaubnisirrtum gegeben.
Irrtum über die Schuld
Der Irrtum über das Eingreifen eines Entschuldigungsgrundes schließt einerseits den Irrtum über die sachlichen Voraussetzungen eines anerkannten Notstandes, welcher im § 35 StGB II geregelt ist, mit ein. Relevant ist hier das Kriterium der Vermeidbarkeit. Andernseits ist auch der unerhebliche Irrtum über die Existenz oder Grenzen eines Entschuldigungsgrundes eingeschlossen.
Versuch (§ 22 StGB)
Begriffsbestimmung
Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.
Strafzweck
Der Versuch wird nach gemischt subjektiv-objektiver Theorie bestraft, weil in ihm bereits sich der rechtsfeindliche Wille betätigt.
Definition
Der Versuch ist die Betätigung des Entschlusses zur Begehung einer Straftat durch Handlungen, die zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes unmittelbar ansetzen, aber noch nicht zur Vollendung geführt haben.
Der objektive Tatbestand ist also nicht erfüllt, wohl aber der subjektive.
Stufen der Verwirklichung
- Entschluss
Diese Stufe ist vom Strafrecht nicht erfasst.
- Vorbereitung
Die Vorbereitung ist idR straflos und vom Versuch abzugrenzen.
- Anfang der Ausführung
- Abschluss der Ausführung
- Vollendung als Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale
- Beendigung
Unterscheidet sich bei sog. Dauerdelikten (Freiheitsberaubung) von der Vollendung.
Tatentschluss
Der Tatentschluss umfasst Vorsatz und sämtliche sonstigen subjektiven Merkmale.
Unmittelbares Ansetzen
Versuch liegt vor , wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "Jetzt gehts los!" überschritten und objektiv zur tatbestandsmäßigen Handlung angesetzt hat (wobei dieses Verhalten zwar nicht selbst tatbestandsmäßig sein muss, aber nach dem Plan des Täters so eng mit der tatbestandlichen Ausführungshandlung verknüpft ist, dass es bei ungestörten Fortgang unmittelbar zur Verwirklichung des gesamten Straftatbestandes führen soll oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr steht).
Schema
- das Fehlen der Tatvollendung
- der Tatenschluss
- das unmittelbare Ansetzen
Sonderformen
a) untauglicher Versuch
Der untaugliche Versuch beruht auf einem umgekehrten Tatbestandsirrtum und ist strafbar.
Untauglich können das Subjekt, das Objekt und das Tatmittel sein.
Eine Sonderform des untauglichen Versuchs ist der grob unverständige Versuch, der idR ebenfalls strafbar ist. Es kann aber von der Strafe gemäß § 23 StGB III abgesehen werden oder gemäß § 49 StGB III gemildert werden.
Der abergläubische Versuch ist stets straflos, da im Falle des Erfolgs es an der Kausalität scheitern würde. Es wird bereits der Tatentschluss abgelehnt.
b) Wahndelikt
Das Wahndelikt beruht auf einem umgekehrten Verbotsirrtum und ist straflos.
erfolgsqualifizierte Delikte
Erfolgsqualifizierte Delikte sind, im Gegensatz zu grundtatbestandlichen Erfolgsdelikten, Qualifikationen durch Erfolg.
Wird das Grunddelikt versucht oder vollendet und der qualifizierende Erfolg erstrebt (incl. dolus eventualis), so liegt ein Versuch der Erfolgsqualifikation vor.
Wird das Grunddelikt versuch und und der qualifizierende Erfolg vollendet, so liegt ein wérfolgsqualuifizierter Versuch vor.
Werden Grunddelikt und Erfolgsqualifikation vollendet, so liegt kein Versuch vor.
Rücktritt (§ 24 StGB)
Rücktritt
(1) Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern.
(2) Sind an der Tat mehrere beteiligt, so wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung verhindert. Jedoch genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Tat zu verhindern, wenn sie ohne sein Zutun nicht vollendet oder unabhängig von seinem früheren Tatbeitrag begangen wird.
Strafaufhebungsgrund
Gemäß Absatz I Satz 1,2 ist der Rücktritt ein persönlicher Strafaufhebungsgrund.
Zweck der Straflosgkeit
Die kriminalpolitsiche Theorie möchte eine goldene Brücke zum Rückzug eröffnen um ein "Jetzt ist es auch zu spät." zu verhindern.
Die Verdiensttheorie möchte den Verdienst des Rückzuges belohnen.
Die Strafzwecktheorie sieht weder aus generalpräventiven noch aus spezialpräventiven Gründen eine Strafbarkeit für angezeigt.
Die Rechtsprechung meint, es fehle an der Gefährlichkeit des Täters, da sein verbrecherischer Wille nicht genüge.
Die Schulderfüllungstheorie sieht in der Schuld eine Pflicht zu Widergutmachung, welche durch den Rücktritt erfüllt ist.
Fehlgeschlagener Versuch
a) Allgemein
Der Rücktritt vom fehlgeschlagenen Versuch ist nicht möglich. Eine Ansicht kritisiert dies, da es für die strafbegründende Figur des fehlgeschlagenen Versuchs keinen Anhaltspunkt im Gesetz gibt und insofern von einem Widerspruch zu § 103 GG II auszugehen sei. Eine andere Ansicht hält dem entgegen, dass auch der Wortlaut der Norm ein Aufgeben verlangt, von welchem im Falle des fehlgeschlagenen Versuchs keine Rede sein könne.
b) Gesamtbetrachtungslehre
Fehlgeschlagen ist nach der Gesamtbetrachtungslehre der Versuch einer Straftat in erster Linie dann, wenn nach der Vorstellung des Täters die zu ihrer Ausführung vorgenommenen Handlungen ihr Ziel nicht erreicht haben und der Täter erkannt hat, dass er mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln den tatbestandlichen Erfolg entweder gar nicht mehr oder zumindest nicht ohne zeitlich relevante Zäsur herbeiführen kann.
c) Einzelaktstheorie
Nach der Einzelaktstheorie wird jeder Handlungsabschnitt gesondert erfasst. Hiergegen spricht, dass einheitliche Lebensvorgänge auseinandergerissen werden und das der Opferschutz der kriminalpolitischen Theorie und die Verdienstheorie nicht zur Anwendung kommen.
d) Problem und Beispiel
Gesamtbetrachtungslehre und Einzelaktstheorie streiten um die Frage, wie der (un)beendete Versuch vom fehlgeschlagenen Versuch abzugrenzen ist.
A will nach Plan B erschießen. Das scheitert. A beginnt B zu würgen. A tritt vom Würgen zurück. Nach der Gesamtbetrachtungslehre ist hier in einem einheitlichen Vorgang ein Rücktritt von der Tötung zu sehen. Nach der Einzelaktstheorie ist hier schon ein fehlgeschlagener Versuch zu erblicken.
Freiwilligkeit
Freiwilligkeit ist eine Voraussetzung des Rücktritts.
Gemäß der älteren Frankeschen Formel ist Freiwilligkeit "Ich will nicht, selbst wenn ich könnte." und Unfreiwilligkeit "Ich kann nicht, selbst wenn ich wollte."
Freiwillig ist der Rücktritt, wenn er aus der eigenen autonomen Entscheidung des Täters entspringt. (Autonomie!)
Unfreiweillig ist der Rücktritt, wenn er durch heteronome Gründe veranlasst wird, welche vom Täterwillen unabhängig sind, unüberwindliche Hemmungen auslösen oder die Sachlage selbst zu seinen Ungunsten verändern, das er Risiken und Nachteile nicht mehr für tragbar hält. (Heteronomie!)
Abgrenzung beendeter und unbeendeter Versuch
Kriterium der Abgrenzung ist das Vorstellungebild des Täters.
Unbeendet ist der Versuch, wenn der Täter noch nicht alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung von der Tat zu ihrer Vollendung notwendig ist.
Beendet ist der Versuch, wenn der Täter alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges notwendig oder möglicherweise ausreichend ist. Beendet ist der Versuch auch dann, wenn das Kriterium der Vorstellung von der Tat am Mangel einer solchen scheitert.
Die ältere Rechtsprechung verwendete die Tatplantheorie, nach welcher die Vorstellung des Täters zu Tatbeginn ausschlaggebend ist.
Die herrschende Lehre und neuere Rechtsprechung verwendet den Begriff des korrigierten Rücktritthorizontes. Ausschlaggebend ist die Vorstellung des Täters zum Abschluss der tatbestandlichen Handlung.
Gibt der Täter die weitere Ausführung der Tat in dem Bewusstsein auf, dass der tatbestandsmäßige Erfolg, den er anstrebt oder den er nach seiner Vorstellung zur Erreichung eines weitergehenden Ziels verwirklichen müsste, noch nicht eingetreten ist und ohne weiteres Handeln auch nicht eintreten wird, dass er sein Ziel mit den ihm einsatzbereit zur Verfügung stehenden Mitteln aber noch erreichen könnte, wenn er weiterhandeln würde, dann liegt ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch der in Betracht kommenden Straftat vor.
Rücktritt vom unbeendeten Versuch (§ 24 StGB I 1 1. Alt)
Gemäß Absatz I Satz 1 ist beim unbeendeteten Versuch lediglich die Aufgabe des Tatentschlusses notwendig für einen Rücktritt.
Der Rücktritt vom unbeendeten Versuch ist auch bei untauglichen Versuch möglich, wenn der Täter die Untauglichkeit noch nicht erkannt hat.
Aufgeben bedeutet, von der weiteren Realisierung des Entschlusses, den gesetzlichen Tatbestand zu erfüllen auf grund eines entsprechenden Gegenentschlusses Abstand zu nehmen. Das setzt die Vorstellung des Täters voraus, den Straftatbestand überhaupt noch verwirklichen zu können.
Eine, zu enge, Ansicht verlangt die Aufgabe des Entschlusses im Ganzen und vollständig.
Eine andere, zu weite, Ansicht verlangt die Aufgabe der konkreten Ausführungshandlung.
Die vermittelnde herrschende Lehre verlangt die Aufgabe der konkreten Tat im Rahmen des einschlägigen Straftatbestandes. Ausnahme ist hier der Vorbehalt Fortsetzungakte zu verwirklichen, welche nur unselbstständige Teilakte des gesetzlichen Tatbestandes, dh ein einheitlicher Lebensvorgang wären.
Rücktritt vom beendeten Versuch (§ 24 StGB I 2. Alt. oder § 24 StGB I 2)
Gemäß Absatz I Satz 2 ist für den beendeten Versuch eine Verhinderungshandlung für den Rücktritt notwendig.
a) Tauglicher Versuch
Die Verhinderung de Vollendung geschieht durch das bewusste und gewollte Ingangsetzten einer neuen Kausalreihe, die für das Ausbleiben der Vollendung wenigstens mitursächlich wird.
Die optimalste oder sicherste Methode ist entgegen einer Mindermeinung nicht gefordert, da der Wortlaut den Nichteintritt des Erfolgs und nicht den Grad der Mühe erfasst.
Eine Einschränkung schließt den Rücktritt aus, falls der Rettungswille nach einem ersten Verhinderungsversuch, welcher später glückt, nicht fortbesteht obwohl dies nach Tätervorstellung notwendig wäre.
Eine zweite Einschränkung schließt den Rücktritt aus, falls ein unglücklicher Zufall oder das Eingreigen Dritter die Verhinderung scheitern lassen ohne die Zurechung zu beschränken.
b) Untauglicher Versuch
Rücktritt gemäß Absatz I Satz 2 ist auch beim untauglichen oder objektiv fehlgeschlagenen Versuch möglich, soweit des Scheitern noch nicht erkannt ist.
Ernsthaftes bemühen ist eine bewusste und gewollte Umkehrung des in bewegung gesetzten Kausalgeschehens durch ein Ausschöpfen aller Handlungen, welche nach Tätervorstellung notwendig und geeignet sind um den drohenden Erfolg abzuwenden.
Misslungener Rücktritt
Müht sich der Täter um einen Rücktritt und der Erfolg tritt dennoch ein, so ist ein strafbefreiender Rücktritt nur anzunehmen, falls der Erfolg nicht zurechenbar ist.
Der Erfolg ist beispielsweise nicht zurechenbar, wenn der Täter das Opfer in Tötungsabsicht verletzt sodann aber einen Krankenwagen ruft und das Opfer durch die Trunkenheit der Sanitäter stirbt.
Der Irrtum über die Wirksamkeit des Tatmittels steht der Zurechung nicht entgegen.
Rücktritt und Unterlassen
Bei Unterlassen ist die Unterscheidung in beendetem und unbeendetem Versuch nicht notwendig, da in jedem Falle ein aktives Handeln zum Rücktritt erfrderlich ist.
Rücktritt bei Beteiligung mehrerer
Absatz II schärft die Voraussetzungen des Rücktritts, da auch beim unbeendetem Versuch ein bloßes Nichthandeln nicht genügt. Grund ist die erhöhte Gefährlichkeit einer gruppendynamischen Situation.
Es werden in der Norm folgende Fälle unterschieden:
- II 1: Rücktritt durch Verhinderung der Vollendung
- II 2 1. Alt.: Rücktritt bei Ausbleiben des Erfolges unabhängig vom Beteiligten und ernsthaftem Bemühen um die Abwenung
- II 2 2. Alt.: Rücktritt bei Vollendung der Tat unabhängig vom Beitrag des Beteiligten und ernsthaftem Bemühen um die Abwendung
Der Rücktritt im Vobereitungsstadium wird nach allgemeinen Teilnahme- und Zurechungsgrundsätzen behandelt, Absatz II gilt hier gundsätzlich nicht.
Wirkung des Rücktritts
Nur der Versuch als solcher wird straflos, nicht aber im Versuch enthaltene vollendete Delikte (qualifizierter Versuch).
Der Rücktritt von einem qualifizierendem Tatbestandsmerkmal ist nach bestrittener herrschender Meinung möglich, da das Unrecht erheblich reduziert wird.
Der Rücktritt erfolgsqualifizierter Delikte ist auch noch möglich, falls die schwere Folge bereits eingetreten ist, da die Qualifikation eines Anknüpfungspunktes vom wegfallenden Grunddelikt bedarf.
Tätige Reue
Besondere Delikte sehen die Tätige Reue vor.
Schema
Rn 654a
Fahrlässigkeit
Definition
Fahrlässigkeit ist die ungewollte Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbestandes durch das Außerachtlassen der im Verkehr erfoderlichen Sorgfalt bei objektiver Voraussehbarkeit des tatbestandlichen Erfolges.
Erkennbarkeit allein kann kein Kriterium sein, da aus der Notwendigkeit sozial nützlichen, riskanten Verhaltens erlaubtes Risiko legitim ist.
Ein Erfolg ist objektiv vorhersehbar, wenn er nach allgemeiner Lebenserfahrung vorhersehbar ist d.h. nicht unbedingt regelmäßig aber doch nicht ungewöhnlich.
Dogmatik
Nach h.M. schließen Vorsatz und Fahrlässigkeit einander aus. Dementsprechend gibt es keinen subjektiven Tatbestand.
Die Regeln für Versuch und Irrtum sind auf die Fahrlässigkeit nicht anwendbar.
Mittäterschaft und Teilnahme an der Fahrlässigkeit sind nicht möglich. Lediglich Nebentäterschaft und wohl auch mittelbare Täterschaft sind denkbar.
Wissen
Die bewusste Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn der Täter es für möglich hält, dass er den tatbestandlichen Erfolg verwirklicht, aber pflichtwidrig darauf vertraut, dass dies nicht geschehen werde.
Unbewusste Fahrlässigkeit ist gegeben wenn der Täter die gebotene Sorgfalt außeracht lässt, ohne dies zu erkennen.
Grade
Leichtfertigkeit ist ein besonders hoher Grad an Fahrlässigkeit, leichte Fahrlässigkeit ein geringer.
Leichtfertig kann sowohl bewusste als auch unbewusste Fahrlässigkeit sein.
Rechtswidrigkeit
Eine fahrlässige Handlung kann aus Notwehr gerechtfertigt sein, wenn das Risiko erforderlich war oder nach hypothetischer schon das vorsätzliche Delikt gerechtfertigt gewesen wäre. Beispiel ist hier die fahrlässige Tötung durch den Schlag mit einer geladenen Pistole.
Zudem ist ein Verteidungungswille nicht erfoderlich, da der Vorwurf der Entscheidung gegen die Rechtsordnung nicht zu erheben ist.
Eine fahrlässige Handlung ist aus Notsatnd gerchtfertigt wenn beispielsweise ein Fahrer der seine Trunkenheit verkennt einen Verletzten zum Krankenhaus fährt.
Eine fahrlässige Handlung kann durch Einwilligung gerechtfertigt sein, wenn das Opfer zwar nicht in den Erfolg einwilligte aber die Gefährdung durch die Sorgfaltswidrigkeit erkannte. Problematisch wird dies für die lebensgefährdende Behandlung. § 216 StGB schließt die Einwilligung nur für vorsaätzliches Handeln aus. Demgegenüber scheint aber eine Einwilligung in eine lebensgefährliche notwendig unsorgfältige aber vielleicht lebensrettende Notoperation möglich. Ähnliches könnte für das Einsteigen in das Auto eines erkennbar Trunkenen gelten, da eine Tötung unwahrscheinlich erscheint. Eine Schranke für die Anwendung des § 216 StGB für die Fahrlässigkeit ist möglicherweise die Sittenwidrigkeit nach § 228 StGB.
Schema
I Tatbestand
- Erfolg
- Kausalität
- Objektive Sorgfaltspflichtverletzung unter Berücksichtigung von Erfüllbarkeit und Vorhersehbarkeit
- objektive Zurechenbarkeit (insb. Pflichtwidrigkeitszusammenhang, und Schutzzweck der Norm)
II Rechtswidrgkeit
III Schuld
- Schuldfähigkeit und spezielle Schuldmerkmale
- Fahrlässigkeitschuld unter Berücksichtigung subjektiver Sorgaltspflichtsverletzung und subjektiver Vorhersehbarkeit
- potentielles Unrechtsbewusstsein
- Fehlen von Entschuldigungsgründen insbes. Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens
Sorgfaltspflicht
Definition
Sorgfalt ist das Unterlassen gefährlicher Handlungen.
Dies gilt auch wenn besondere Fähigkeiten für eine Handlung erforderlich sind. (Übernehmungsfahrlässigkeit)
Sorgfaltsregeln beruhen auf der Erkennbarkeit insofern als das sie typisch gefährliche Handlungen in Abwägung zu erlaubten Risiko berücksichtigen. Erlaubtes Risiko ist nach der Abwägung aus Schadensintensität und Wahrscheinlichkeit bestimmt.
Darum ist im Regelfall die Fahrlässigkeit bei der Missachtung der Sorgfaltsregeln gegeben. Allerdings kann die Erkennbarkeit in bestimmten Fällen die Sorgfaltsregeln korrigieren oder aushebeln.
Inhalt
Quelle der Sorgfaltspflichten können gesetzliche Verhaltensnormen, Regeln der Verkehrssitte, Erfahrungssätze, standardisierte Sonderfähigkeiten und Sonderwissen sein.
Art und Maß
Der Umfang der aufzubringenden Sorgfalt ergibt sich aus dem, was von einem besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und der sozialen Rolle unter Berücksichtigung seiner standarsisierten Sonderfähigkeiten und seines Sonderwissens zu erwarten ist. (Letzteres ist ein Ausgleich zur Entfremdung vom konkreten Täter.)
Theorie der individuellen Sorgfaltswidrigkeit
Dies wird von der Theorie der individuellen Sorfaltswidrigkeit kritisiert. Diese möchte auch überforderten Minderbefähigten gerecht werden. Dagegen ist einerseits einzuwenden, dass Individualität nur schuldrelevant ist und zudem die Notwendigkeit plakativer Verhaltensnormen besteht um die Appellfunktion des Rechts zu verwirklichen.
Grenzen
Grenzen findet die Sorgfaltspflicht im Vertrauensgrundsatz, im erlaubten Risiko, der Erkennbarkeit und der Pflicht zur Selbstverantwortung.
Diese Grenzen der Sorgfaltspflicht sind eingeschränkt, falls Anhaltspunkte sobald dafür erkennbar sind.
Subjektiv und Objektiv
Die objektive Sorgfaltswidrigkeit im Rahmen des Tatbestandes hat Indizienwirkung für die subjektive Sorgfaltswidrigkeit im Rahmen der Schuld. Ausnahmsweise kann es an der subjektiven Sorgfaltswidrigkeit fehlen. Dies ist etwa bei körperlichen Mängeln, Wissens- und Erfahrungslücken, Schreck oder Verwirrung der Fall.
Unterlassen
Echtes Unterlassen
Echtes Unterlassen ist der Verstoß gegen eine tatbestandlich umschriebene Gebotsnorm.
Grundlage dieser Delikte ist die umstrittene allgemeine Hilfspflicht.
Echtes Unterlassen tritt subsidarisch hinter das unechte Unterlassen zurück.
Unechtes Unterlassen
Unechtes Unterlassen ist der Verstoß gegen eine Verbotsnorm, welche bei Garantenstellung ein Gebot zur Abwendung des Erfolges begründet.
§ 13 StGB sieht eine fakultative Strafmilderung vor.
Gebotene Handlung
Eine Handlung kann nur dann geboten sein, wenn sie objektiv möglich und subjektiv möglich bzw. zumutbar ist.
Die Zumutbarkeit wird beim unechten Unterlassen anders als beim echten Unterlassen erst in der Schuld geprüft.
Abgrenzung Tun und Unterlassen
Problematisch ist der Ansatzpunkt der Abgrenzung bei mehrdeutigen Verhaltensweisen.
a) Eine Ansicht
Eine, naturalistisch-ontologische, Ansicht möchte allein darauf abstellen, ob unter dem Einsatz von Energie eine Kausalkette Ingang gesetzt wurde.
b) Andere Ansicht
Eine andere, normativ-wertende, Ansicht möchte auf den Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten, vorwerfbaren Verhaltens abstellen.
c) Fahrlässigkeit
Eine fahrlässige Handlung ist stets mit einem Unterlassen der Sorgfaltspflicht verbunden.
Wenn ein Unterlassen zur Begehung des Fahrlässigkeitsdelikts notwendug ist, so kann hierin kein unechtes Unterlassen zu sehen sein. (?)
Findet das das sorgfaltswidrige Unterlassen schon im Vorfeld der tatbestandlichen Handlung statt, so ist eher ein Fahrlässigkeitsdelikt anzunehmen. (Hepatitisfall)
Nach der normativen Theorie sind sogar Fälle des Unterlassens durch Begehung denkbar, beispielweise bei der aktiven Durchsetzung des Nichtnutzens eines rettenden Handys.
(Radleuchtenfall, Ziegenhaarfall)
b) Vorsatz
Insbesondere der Abbruch eigener bzw. Vereitelung fremder Rettungsbemühungen ist problematisch.
Werden fremde Rettungsbemühungen durch Täuschung oder Drohung vereitelt, so ist stets ein Begehungsdelikt gegeben.
Werden fremde Rettungshandlungen lediglich durch Verweigerung von Hilfe vereitelt, so liegt Unterlassen vor.
Der Abbruch eignener Rettungshandlungen ist ein Tun, wenn dieser nach den ersten Mühen erfolgt.
Wird die Rettungshandlung vor einer ersten Mühe abgebrochen, so liegt ein Unterlassen vor.
c) ärztlicher Bereich
Unterlassen ist bei Beendigung sinnloser Rettungsbemühungen gegeben.
Begehung ist bei dem unbefugten Abschalten von Geräten durch Dritte gegeben.
unechtes Unterlassen
Tatbestand
- Erfolgseintritt
- Unterlassen der gebotenen Handlung
Ontologisch-naturalistische vs. normativ-wertende Abgrenzungstheorie.
Hier ist nicht nur das Nichtstun gemeint, sondern das Versäumen der physisch-realen Rettungsmöglichkeit.
- Kausalität
Die Kausalitätsformel wird als Quasikausalität modifiziert: Eine rechtlich erwartete Handlung ist kausal für den Erfolg, wenn sie nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der tatbestandliche Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele.
Der Erfolg ist hier nicht in seiner konkreten Gestalt gemeint, sondern in seiner gesetzlich umschriebenen tatbestandsmäßigen Gestalt.
- objektive Zurechung insb. Pflichtwidrigkeitszusammenhang
Fraglich ist, ob der Erfolg auf dem speziellen Pflichtwidrigkeitszusammenhang beruhen muss.
Dies ist zu bejahen, wenn die Handlung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in der konkreten Gefahrenlage zur Erhaltung des Rechtsguts dh, zur Vermeidung des tatbestandlichen Erfolges, zu einer wesentlichen Lebensverlängerung oder einer wesentlich geringeren Verletzung geführt hätte.
Dies ist zu verneinen, falls die Handlung zum tatbestandlichen Erfolg in anderer Gestalt, gleichartiger Werteinbuße geführt hätte.
- Garantenpflicht
- Gleichwerigkeit von Tun und Unterlassen
§ 13 StGB I 2. HS normiert die Moadalitätenäquivalenz bzw. Entsprechungsklausel. Diese hat eine eigenständige Bedeutung nur bei verhaltensgebundenen (statt kausalgebundenen) Delikten wie den heimtückischen Mord oder die zwangvolle Nötigung.
- Unterlassensvorsatz
Vorsätzliches Unterlassen ist die Entscheidung zwischen Untätigbleiben oder möglichem Tun im Wissen um die Garantenstellung.
Der Irrtum über das Vorliegen der Garantenstellung ist ein Tatbestandsirrtum, ein Irrtum über das Maß der Garantenpflichten ist ein Verbotsirrtum.
Rechtswidrigkeit
Eine rechtfertigende Pflichtenkollision liegt vor, wenn mehrere rechtlich bgründete Handlungspflichten in der Weise an den Normadressaten herantreten, dass er die eine nur auf Kosten der anderen erfüllen kann.
Kollidiert eine Unterlassenspflicht mit einer Handlungspflicht so kommt rechtfertigender Notstand in Betracht (Rettungsmöglichkeit eines Patienten durch erzwungene Blutentnahme).
Rettungspflichten können von verschiedenem Rang sein, das Leben allerdings wiegt stets gleich.
Vorwerfbarkeit des pflichtwidrigen Verhaltens
Der Gebotsirrtum ist gegeben, falls der Unterlassende alle Umstände, die seine Garantenstellung begründen, kennt aber gleichwohl glaubt die rechtlich geforderte Handlung unterlassen zu dürfen.
Die Vorwerfbarkeit steht auch hier unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens.
Versuch des Unterlassens
Der Versuch des Unterlassens ist nur vereinzelt unter Strafe gestellt. (§ 283 StGB III iVm § 283 StGB I Nr 5 1. Alt und Nr. 7)
Ein Unterlassungsversuch kommt in Betracht, wenn die Entscheidung zum Untätigsein durch äußerliche Handlungen in hinreichend erkennbarer Weise manifestiert wird.
Fraglich ist, inwiefern von einem unmittelbaren Ansetzen des Unterlassen gesprochen werden kann. Nach einer Ansicht ist das Ansetzen mit dem Versäumen der ersten Rettungsmöglichkeit gegeben, nach einer anderen Ansicht mit dem Versäumen der letzten Rettungschance. Die herrschende Lehre stellt auf den Einzelfall mittels der Kriterien der Gefahrenintensität und Nähe ab. (A lieft auf Schienen, der Zug komm in einer Stunde; das Baby fällt in den Pool.)
Beteiligung am Unterlassen oder durch Unterlassen
Eine Beteiligung am Unterlassen ist durch positives Tun als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe möglich. Da dies eine Begehungstat wäre, ist eine Garantenstellung nicht erforderlich.
Eine Beteiligung durch Unterlassen ist gegeben, wenn mehrere gemeinsam ein Unterlassensdelikt begehen oder an einem Begehungsdelikt durch Unterlassen mitwirken. Hier ist jeweils eine Garantenpflicht notwendig.
Rücktritt vom Unterlassen
a) fehlgeschlagener Versuch
Ein fehlgeschlagener Unterlassensversuch liegt vor, wenn der Täter erkennt, dass er den tatbestandlichen Erfolg nicht allein durch Unterlassen bewirken kann. (A will B ertrinken lassen. C rettet B und A hilft dann.)
b) unbeendeter Versuch
Solange der Eintritt des tatbestandlichen Erfolges und der Vorsatz des Täters noch durch Nachholung der ursprünglich gebotenen Handlung abgewendet werden kann, ist ein unbeendeter Versuch gegeben. (Bei Annahme der Mutter durch Milch noch retten zu können.)
c) beendeter Versuch
Beendet ist der Versuch, sobald nach Vorstellung des Täters die Nachholung der ursprünglich gebotenen Handlung für sich alleine nicht mehr ausreicht, den tatbestandlichen Erfolg abzuwenden, vielmehr andere Maßnahmen erforderlich geworden sind. (Kind braucht einen Arzt)
d) untauglicher Versuch
A hält B für schwer verletzt und unternimmt nichts. B ist bereits tot. (Heizungsnischenfall)
Garantenpflichten
Allgemeines
Die Garantenpflicht gehört zu den ungeschriebenen Merkmalen der unechten Unterlassensdelikte.
Nach der älteren Lehre sind die Garantenpflichten nach ihrer Quelle zu ordnen: Gesetz, Vertrag, vorausgegangenes gefährliches Handeln und enge Lebensbeziehung.
Nach der neuren Lehre ist in Obhutsgaranten und Überwachungsgaranten zu unterscheiden.
Obhutsgaranten
Obhuts- bzw. Beschützergaranten haben besondere Schutzpflichten für besondere Rechtsgüter...
- ... aus besonderen Rechtssätzen insb. enge natürliche Verbundenheit,
Besondere Rechssätze sind § 1353 BGB, § 1626 BGB, § 1626a BGB, § 1631 BGB, § 1793 BGB, § 1800 BGB.
Rechtliche und natürliche Verbundenheit bestehen zwischen Ehegatten, Verwandten gerader Linie, Geschwistern, Verlobten... Entscheidend für den Umfang der Schutzpflichten ist aber auch die persöliche Beziehung im Einzelfall.
- ... aus Lebens- und Gefahrensgemeinschaften,
Beispiel sind hier eheähnliche Gemeinschaften und Weltumsegler, nicht aber Zufallsgemeinschaften.
- ... aus freiwilliger (faktischer oder vertraglicher) Übernahme von Schutz- und Beistandspflichten,
Nach ständiger Rechtsprechung entstehen vertragliche Garantenpflichten auch aus Treu und Glauben. Dies wird aber zunehmend restriktiv gehandhabt.
Bei faktischen Obhutsgaranten wie Ärzten, Babysittern und Bergsteigern ist das Kriterium die Vertrauensgrundlage.
- ... aus der Stellung als Amtsträger oder evtl Organ einer juristsichen Person.
Auch den Chef des Ordungsamtes können bestimmte Verantwortlichkeiten treffen.
Überwachungsgaranten
Überwachungsgaranten sind für bestimmte Gefahrenquellen verantwortlich...
- ... aus Verkehrssicherungspflichten,
Beispiel sind hier Hausbesitzer, KFZ-Halter...
- aus Pflicht zu Beaufsichtigung Dritter,
Beispiel sind hier der Arzt einer Psychatrie, der Gefängnisdirektor...
- aus pflichtwidrig gefährdenden Vorverhalten,
Voraussetzung ist hier, dass die Pflichtwidrigkeit gerade die Norm trifft, welche das gefährdete Rechtsgut schützt. Dies gilt auch bei vorsätzlicher Pflichtwidrigkeit.
- aus Inverkehrbringen von Produkten.
Erforderlich könnte eine Rückrufakton sein.
Täterschaft und Teilnahme
Systematik
In das deutsche Strafrecht hat das duale Beteiligungssystem Einzug gefunden. Im Bereich der Vorsatztaten ist dies explizit normiert. Im Bereich der Fahrlässigkeit, des Unterlassens und der Ordnungswidrigkeiten gilt das Einheitstätersystem (str.), welches allein Kausalität als entscheidendes Strafbarkeitskriterium verwendet und alles andere lediglich im Rahmen der Strafzumessung behandelt. Nach überkommener Ansicht wurde das Einheitssystem auch auf Vorsatztaten angewandt.
Täterschaft (§ 25 StGB I, II; eigene Tat)
- unmittelbare Täterschaft ("selbst")
- mittelbare Täterschaft ("durch einen anderen")
- Mittäterschaft ("gemeinschaftlich")
- Nebentäterschaft (nicht normiert; etwa: "unbewusst zusammenwirkend")
Teilnahme (fremde Tat)
- Anstiftung ("zur Tat bestimmt"; § 26 StGB)
- Beihilfe ("Hilfe leistet"; § 27 StGB)
Abgrenzung
a) formal-objektive Theorie
Täter ist, wer die tatbestandliche Ausführungshandlung ganz oder teilweise selbst vornimmt.
Teilnehmer ist, wer zur Tatbestandsverwirklichung nur durch eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beiträgt.
Diese Theorie der älteren Lehre ist zu eng. Denn der Bandenchef wäre auch bei genauer Tatplanung kein Täter.
b) subjektive Theorie
Täter ist, wer mit Täterwillen (animus auctoris) handelt und die Tat als eigene begehen will.
Teilnehmer ist, wer mit Teilnehmerwillen (animus socii) tätig wird und die Tat als fremde veranlassen oder fördern will.
Diese Theorie der Rechtsprechung wurde nicht einheitlich entwickelt. Problematisch ist diese Theorie, da sie dem Wortlaut des § 25 StGB I 1. Alt. widerspricht.
Die neuere Rechtsprechung probt die Objektivierung. Es soll in einer Gesamtbetrachtung der subjektiven Einstellung der Grad des Interesses, der Umfang der Täterbeteiligung und die Tatherrschaft bzw den Willen zur Tatherrschaft gewürdigt werden. Dies ist eine subjektive Theorie auf objektiv-tatbestandlichem Boden und insofern eine starke Annäherung an herrschende Lehre in der Literatur.
c) Tatherrschaftslehre
Die herrschende Tatherrschaftslehre ist eine Ausprägung der materiell-objektiven oder final-objektiven Theorie.
Der Bergriff der Tatherrschaft enthält objektive und subjektive Komponenten.
Tatherrschaft in diesem Sinne bedeutet das vom Vorsatz umfasste In-den-Händen-halten des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufs.
Täter ist, wer nach Art und Gewicht seines objektiven Tatbeitrags sowie seiner subjektiven Willensbeteiligung das Ob und Wie der Tatbestandsverwirklichung in der Weise beherrscht oder mitbeherrscht, dass der Erfolg als das Werk auch seines zielstrebig lenkenden oder die Tat mitgestaltenden Willens erscheint.
Teilnahme ist dagegen die ohne diese Tatherrschaft bewirkte Veranlassung oder Förderung fremden Tuns oder Unterlassens.
Unmittelbare Täterschaft ist Handlungsherrschaft, mittelbare Täterschaft ist Willensherrschaft kraft überlegenen Wissens . Mittäterschaft ist funktionale Tatherrschaft.
Der Täter ist Schlüsselfigur, der Teilnehmer ist Randfigur.
Täterbegriff
Die Kriterien des Täterbegriffs ergeben sich aus den jeweiligen Straftatbeständen insb. der (un-)echten Sonderdelikte, der eigenhändigen Delikte, der Pflichtdelikte und Delikte mit überschießender Innentendenz. In diesen Fällen ist trotz möglichweise anderer Ergebnisse der Abgrenzungstheorien der Mangel an Täterschaft festzustellen.
Mittelbare Täterschaft
Begriff
Mittelbarer Täter ist gemäß § 25 StGB I 2. Alt., wer die Tat durch einen anderen begeht.
Die Begehung ist das Gebrauch eines menschlichen Werkzeuges, welches rechtlich und faktisch unterlegen ist.
Der Gebrauch setzt eine unmittelbare dh, nicht nur mittelbare Einwirkung auf das Werkzeug voraus.
Ein menschliches Werkzeug ist unter anderem dann gegeben, wenn der Tatmittler objektiv tatbestandslos, ohne Vorsatz, rechtmäßig, schuldlos oder schuldunfähig handelt.
Die Tatherrschaft des Hintermanns ist Willensherrschaft und wird durch planvoll lenkenden Willen ermöglicht.
Abgrenzung
In Abgrenzung zur Anstiftung liegt mittelbare Täterschaf vor, wenn der Handelnde von der Schuldlosigkeit weiß.
Zurechnung
Auch der mittelbare Täter muss nicht für die Exzesse des Haupttäters haften.
Suizidfälle
Bei Suiziden oder Selbstverletzungen sind Täter und Opfer identisch. Es mangelt bei mittelbarer Täterrschaft dem Haupttäter an einer freiverantwortlichen Willensentscheidung, während der mittelbare Täter über Tatherrschft verfügt. Fraglich ist, wie der Mangel eine freiverantwortlichen Entscheidung in dieses Fällen zu bestimmen ist. Nach einer Ansicht ist die Frage entscheidend, ob das Werkzeug strafbar wäre, wenn es einen Dritten geschädigt hätte. Nach einer anderen Ansicht ist die Frage entscheidend, ob das Werkzeug in einen Schaden durch einen Dritten hätte rechtfertigend einwilligen können.
Täter hinter dem Täter
In bestimmten Fällen kann ein Hintermann auch dann als mittelbarer Täter strafbar sein, wenn das Werkzeug volldeliktisch gehandelt hat.
a) Mauerschützenrechtsprechung
Es soll nach dieser Rechtsprechung mittelbare Täterschaft möglich sein, auch wenn das Werkzeug volldeliktisch gehandelt hat. Voraussetzungen sind besonder staatliche, unternehmerische oder geschäftsähnliche Hierarchien, welche die Fungibiltät (Austauschbarkeit) des Werkzeuges begründen.
b) Gradueller Tatbestandsirrtum
Das Werkzeug irrt über die Tragweite des durch die Tat herbeigeführten Schadens.
c) Vermeidbarer Verbotsirrtum
Hier ist mittelbare Täterschaft gegeben, wenn der Hintermann das Geschehen mit Hilfe des von ihm bewusst hervorgerufenen Irrtums gewollt auslöst und steuert.
Irrtümer
a) durch den Hintermann gewollte Irrtümer des Werkzeuges
Strittig ist ob graduelle Tatbestandsirrtümer oder vermeidbare Verbotsirrtümer, welche durch den Hintermann hervorgerufen werden, mittelbare Täterschaft trotz Vollverantowrtlichkeit des Täters begründen können.
Eine Ansicht ertritt dies, die Verantortungstheorie lehnt dies ab. Der BGH hat stellt auf Art und Tragweite des Irrtums im Einzelfall ab.
b) durch den Hintermann ungewollte Irrtümer des Werkzeuges
Eine Ansicht lässt den error in persone vel obiecto des Werkzeuges stets als aberratio ictus des Hintermannes gelten.
Eine andere Ansicht differenziert: Ist dem Werkzeug die Individualisierung überlassen, so ist der Irrtum auch für den Hintermann irrelevant. Individualisiert aber schon der Hintermann, so ist eine Verwechslung aberratio ictus.
c) Irrtümer des Hintermannes über das Werkzeug
Glaubt der Hintermann irrigerweise, dass das Werkzeug schuldhaft handelt, so liegt Anstiftung vor.
Glaubt der Hintermann irrigerweise, dass das Werkzeug schuldlos handelt, so liegt nach herrschender Meinung Anstiftung vor.
Glaubt der Hintermann irrigerweise, dass das Werkzeug vorsätzlich handelt, so liegt trotz Tatherrschaft mangels Tatherrschaftswillen versuchte Anstiftung (§ 30 StGB) vor.
Glaubt der Hintermann irrigerweise, dass das Werkzeug vorsatzlos handelt, so liegt nach der Tatherrschaftslehre versuchte Anstiftung vor und nach der subjektiven Theorie mittelbare Täterschaft.
Mittäterschaft
Begriff
Mittäterschaft ist gemäß § 25 StGB II die gemeinschaftliche Begehung einer Straftat durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken.
Mittäterschaft wird durch die Arbeits- und Rollenverteilung gleichberechtigter Partner, welche einen gemeinsamen Tatentschluss tragen und verwirklichen, realisiert.
Die Rechtsprechung formuliert: "Mittäterschaft ist gegeben, wenn ein Tatbeteiligter nicht bloß fremdes Tun fördern will, sondern dieser Beitrag Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Dabei muss der Beteiligte seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgejekhrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen.
Strittig ist, ob der Tatentschluss nach subjektiver Theorie nur Täterwillen verlangt oder nach Tatherrschaftslehre Bewusstsein der funktionellen Tatherrschaft. Die Rechtsprechung mischt objektive und subjektive Kriterien.
Das erforderliche Einvernehmen kann ausdrücklich oder stillschweigend vorliegen und auch erst bei Tatbegehung (sukzessive Mittäterschaft) gefasst werden.
Sukzessive Mittäterschaft
Vorsaussetzung ist das Einverständnis des Beteiligten und ein Tatbeitrag von einigem Gewicht.
Fahrlässige Mittäterschaft
Nach (noch) herrschender Meinung ist eine fahrlässige Mittäterschaft nicht möglich, da es hier keinen gemeinsamen Tatentschluss geben kann.
Vorbereitende Mittäter
Die gemeinschaftliche Begehung kann uU auch in bloßen Vorbereitung- und Unterstützungshandlungen oder durch rein geistige Mitwirkung geschehen. Hier ist sorgfältig zu prüfen, ob ein Minus an Ausführung durch ein Plus bei Planung uä wettgemacht werden und somit eine untere Schwelle der funktionalen Tatherrschaft überschritten wird. Nach einer anderen Ansicht ist Mitwirkung bei der Ausführung notwendig.
Zurechnung
Es gilt der Grundsatz der unmittelbaren wechselseitigen Zurechnung (auch falls nur einer eine Waffe trägt). Seine Grenzen findet diese Zurechnung im Tatplan, welcher jedoch offen gestaltet oder gemeinschaftlich ausgeweitet werden kann, im Exzess, in persönlichen Merkmalen und im Gesetz, welches bestimmt dass das Tragen von Waffen nur dem Träger zugerechnet wird.
Bei erfolgsqualifizierten Delikten bedarf es wenigstens des Fahrlässigkeit der Qualifikation des Mittäters.
Objektverwechslung ist irrelevant.
Strittig ist, inwieweit dem später Hinzutretenden Tatumstände oder Erschwerungsgründe zugerechnet werden können. Nach wohl herrschender Ansicht, können bei Hinzutreten bereits vollendete Delikte nicht zugerechnet werden.
Nebentäterschaft
Definition
Nebentäterschaft ist die gemeinschaftliche Begehung der Tat durch ungewolltes und unbewusstes, also unabhängiges Zusammenwirken.
Kasuistik
Nebentäterschaft ist meist bei Fahrlässikeit gegeben.
Bei Vorsatztaten handelt es sich insbesondere um das Ausnutzen eines fremden Tatentschlusses für eigene Zwecke.
Zurechnung
Ebenso wie der Alleintäter muss der Nebentäter nur für eigenen Tatanteil einstehen.
Teilnahme
Strafgrund
Der Strafgrund ist umstritten.
Die Schuldteilnahmetheorie sieht das Unrecht des Teilnehmers darin, dass er den Täter in Schuld und Strafe verstrickt.
Die Förderungstheorie sieht im Mittelpunkt die Mitwirkung an der Rechtsgutverletzung. Dies hat zur Konsequenz, dass die Teilnahmehandlung nur strafbar ist, soweit das verletzte Rechtsgut auch dem Teilnehmer gegenüber geschützt ist.
Aktessorität der Teilnahme
Anstiftung und Beihilfe sind von der Existenz der rechtswidrigen Haupttat abhängig. Teilnahme an rechtmäßigen Handlungen ist nicht möglich.
Limitierte Akzessorität
Anstiftung und Beihilfe sind nicht von der Schuld der rechtswidrigen Haupttat abhängig. Insofern berührt dies den Gebrauch eines schuldlosen Werkzeuges. Dies kommt auch in § 29 StGB zum Ausdruck, welcher die selbstständige Strafbarkeit der Beteiligten normiert.
Akzessoritätslockerung
Versuchte Teilnahme
Teilnahme ist sowohl am vollendeten Delikt als auch am strafbaren Versuch möglich.
a) Beihilfe
Etwas anderes ist die versuchte dh, erfolglose Teilnahme. Die versuchte Beihilfe ist gemäß § 30 StGB I argumentum e contrario straflos.
b) Anstiftung
Die versuchte Anstiftung ist gemäß § 30 StGB I bei Verbrechen strafbar. Der Tatentschluss muss auf das Hervorrufen eines Vorsatzes sowie auf Ausführung und Vollendung der geplanten Haupttat bezogen sein.
Der Misserfolg der Anstiftung kann sich aus Ablehnung, Ignorieren, Unverständnis, schon zuvor gefassten oder später augegebenen Vorsatz (omnimodo facturus) ergeben.
§ 30 StGB II ist gegen konspirative Willensbildung gerichtet.
Sich Bereithalten ist die ernstgemeinte Kundgabe der Bereitwilligkeit zur Begehung eines Verbrechens gegenüber einem anderen. Diese Definition umfasst auch tatgeneigte und nciht nur tatentschlossene Personen sowie Annahmen der Aufforderung zum Verbrechen.
Verbrechensverabredung ist die Willensübereinstimmung von mindestens 2 Personen. Es ist eine Vorstufe der Mittäterschaft.
Anstiftung
Begriff
Anstifter ist, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Straftat bestimmt hat. (§ 26 StGB iVm § 11 StGB II Nr. 5)
Bestimmen iSd § 26 StGB ist das Hervorrufen des Tatentschlusses. Die Anforderungen an das Hervorrufen sind umstritten. Nach einer Ansicht ist lediglich Kausalität notwendig; dies wäre aber zu weit, da auch die psychische Beihilfe erfasst wäre und sogar ein offener geistiger Kontakt nicht notwendig wäre. Nach einer anderen Ansicht ist ein gemeinsamer Tatplan erforderlich. Die herrschende Meinung lehrt, dass eine geistige Willensbeeinflussung oder Anregung zur Begehung der Haupttat gegeben sein muss. (Wünsche, Anregungen, Belohnungen, Drohungen, Missbrauch, Überordnung)
Hoch-, Um-, Abstiftung
Hochstiften ist das Bestimmen eines zum Grunddelikt entschlossenen zur Qualifikation. Nach der herrschenden Lehre soll hier volle Strafbarkeit gegeben sein. Nach einer anderen Ansicht kann lediglich psychische Beihilfe vorliegen.
Umstiften kann ebenfalls ein Fall des § 26 StGB sein.
Abstiftung ist allenfalls psychische Beihilfe, bei Steigerung des "Ob" der Tat troz Minderung des "Wie". (evtl. Risikoverringerung, rechtfertigender Notstand!)
Abgrenzung
Das Abgrenzungskriterium zur mittelbaren Täterschaft bzw. Mittäterschaft ist die Tatherrschaft, das Abgrenzungskriterium zum Gehilfen die Verantwortung für den Tatentschluss.
Vorsatz
Der Vorsatz muss sich auf das Hervorrufen des Tatentschlusses und die Ausführung und Vollendung der Haupttat in ihren wesenlichen, umrisshafte Grundzügen beziehen. Die Unkenntnis der Details ist typisch.
Es genügt nicht, wenn zu einer Tat angestiftet werden soll, welche lediglich nach der Art der tatbestandlichen Umschreibung oder der allgemeinen Gattung des Tatobjekts bestimmt ist.
Lockspitzel
Der Lockspitzel (agent provocateur) möchte nicht die Vollendung der Haupttat und stellt sich ihren Misserfolg vor. Hier ist aufgrund des Rechtsgüterschutzes ein strafbefereiender Mangel an Vorsatz zu sehen. Auch polizeiliche Lockspitzel können bei schwerer und schwer aufzuklärender Kriminalität eingesetzt werden.
Zurechnung
Der Anstifter haftet nur insoweit für die Haupttat, wie sie mit seinem Vorsat übereinstimmt, also nicht bei Exzessen aber mehr als bei mittelbarer Täterschaft, da die Unkenntnis der Details typisch ist.
Irrtum
Ein typisches Problem liegt vor, wenn der Haupttäter eine Objrktverwechslung begeht. Nach einer Ansicht, welche der BGH vertritt, ist die Objektverwechslung für den Anstifter irrelevant, wenn sie es für den Haupttäter ist und wenn sie vorhersehbar war. Eine andere Ansicht bringt das Blutbadargument als reduction ad absurdum vor: falls der Haupttäter den Irrtum erkennt und weiter mordet wird der Anstifter für eine Vielzahl an Morden strafbar. Die Hauptat wird stattdessen zu einer aberratio ictus eerklärt, für welche der Anstifter nicht vernatwortlich ist. Das Gegenargument ist hier, dass eine Strafbarkeitslücke gegeben wäre, wenn die Haupttat ein Vergehen ist.
Beihilfe
Begriff
Beihilfe ist jede ermöglichende, erleichternde oder verstärkende Leistung von Hilfe zu einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Tat durch physische oder psychische (str.) Unterstützung.
Psychische Beihilfe als Förderung des Tatentschlusses ist umstritten. Eine Ansicht lehnt sie mit dem Argument ab, das in Bezug auf den Tatentschluss in § 26 StGB nur das Hervorrufen unter Strafe gesetellt ist. Die andere Ansich hält entgegen, dass für das Rechtsgut psychische Beihilfe mitunter gefährlicher sein kann als ersetzbare physische Beihilfe und der Wortlaut des § 27 StGB eben keine Beschränkung der Tatmittel kennt.
Tathandlung
Problematisch ist die Behilfe durch alltägliche, sozialadäquate Verhaltensweisen. Die Rechtsprechung hält bloßes Fürmöglichhalten der Tat für genügend. Hier solte aber differenziert werden: dolus eventualis kann auch auf allgemeinen Vorsichtserwägungen statt auf konkreten Anhaltspunkten für deliktisches Handeln beruhen.
Ein Unterlassen kann bei Garantenstellung genügen.
Zeitpunkt
Nach herrschender Meinung kann auch noch in dem Stadium zwischen Vollendung und Versuch Beihilfe geleistet werden, da diese auch noch der Rechtsgutverletzung dient. Dies wird von einer Mindermeinung abgelehnt.
Kausalität
Strittig ist die Kausalität. Die herrschende Lehre verwendet die allgemeinen Regeln der Kausalität, die Rechtsprechung verlangt lediglich irgendeine Förderung welche mehr ist, als billigende Kenntnisnahme.
Vorsatz
Der Vorsatz der Beihilfe muss die Unterstützungshandlung und die Grundlagen der Haupttat umfassen.
Der Haupttäter muss von der Hilfe nichts Wissen.
Versuch
Die versuchte Beihilfe ist straflos auch bei Verbrechen.
Die Beihilfe zur versuchten Tat ???
Anstiftung und Beihilfe
Anstiftung zur Beihilfe und Beihilfe zur Anstiftung oder zur Beihilfe ist Beihilfe zur Haupttat.
Konkurrenzlehre
Allgemeines
Die Konkurrenzlehre ist die Nahtstelle zwischen den Lehren von der Straftat und den Unrechtsfolgen.
Ausgangspunkt ist die Einsicht, dass eine reine Addition der Strafen schuldunangemessen wäre.
Ansatzpunkt der Konkurenzlehre sind die Beriffe der Handlungseinheit und der Handlungdmehrheit, aus welchen sich Idealkonkurrenzbzw. Tateinheit (§ 52 StGB) und Realkonkkurenz bzw. Tatmehrheit (§ 53 StGB, § 54 StGB) ableiten.
Ersteres ist gegeben, wenn dieselbe Hnandlung mehrere Strafgesetze bzw. dasselbe Strafgesetz mehrmals verletzt.
Zweiteres ist gegeben, wenn mehrere Selbstständige Handlungen mehrere Gesetze verletzen.
Bearbeitung
- Handlungseinheit oder -mehrheit?
- echte oder unecht Konkurrenz?
Handlungseinheit und -mehrheit
Unterscheidungskriterium ist der rechtlich-soziale Sinngehalt der Handlung.
Handlung im natürlichen Sinn
Eine Handlung im natürlichen Sinn liegt vor, wenn ein Handlungsentschluss sich in einer Willensbetätigung realisiert.
(Wirft A eine Bombe in die Menge, so ist eine Handlung gegeben; gibt A eine Folge von Schüssen ab, so sind mehrere natürliche Handlungen gegeben.)
Handlung im juristischen Sinn
Mehere Handlungen im natürlichen Sinn können zu einer Handlung im juristischen Sinn zusammengefasst werden, wenn
- eine tatbestandliche Handlungseinheit
- eine natürlich Handlungseinheit
- oder eine fortgesetzte Handlung besteht.
a) tatbesandliche Handlungseinheit
Eine Handlung im jurustischen Sinn ist gegeben, wenn der gesetzliche Tatbestand mehrere natürliche Willensbetätigungen zu einer rechtlich-sozialen Bewertungseinheit zusammenfasst.
Eine solche Zusammenfassung ist in Tatbeständen welche aus mhereren Handlungen bestehen (§ 146 StGB I Nr. 3), zusammengesetzen Delikten (§ 249 StGB) und pauschalierenden Handlungsbeschreibungen (§ 99 StGB).
Eine solche Zusammenfassung liegt auch bei Dauerdelikten vor. (Hausfriedensbruch)
Eine solche Zusammmenfassung liegt auch bei unechten Unterlassensdelikten vor, falls der tatbestandliche Erfolg einmal durch das Versäumen mehrerer Rettungschancen eintritt. Wenn mehrere tatbestandliche Erfolge eintreten, so ist fraglich durch wieviele Rettungshandlungen sie hätten verhindert werden können. Hätte eine Handlung genügt, so liegt Tateinheit vor.
Eine solche Zusammenfassung liegt auch vor, wenn mehrere gleichartige Handlungen auf demselben Willensentschluss gründen, den gleichen Straftatbestand erfüllen und unmittelbar aufeinander folgen. Hier wird zwischen sukzessiver (schrittweise erfolgende) Tatbestandserfüllung und iterativer (sich wiederholende) Tatbestandserfüllung unterschieden. Es gibt auch den sukzessiven Versuch, wenn ein mehrfaches Ansetzen für ein ursprüngliches Ziel in enger räumlich-zeitlicher Zusammenhang erfolgt.
b) natürliche Handlungseinheit
Sind mehrere im Wesentlichen gleichartige Verhaltensweisen, welche von einem einheitlichen Willen getragen werden und auf Grund ihres räumlich-zeitlichen Zusammenhangs derart eng miteinander verbunden sind, dass das gesamte Tätigwerden objektiv auch für einen Dritten bei natürlicher Bertracchtungsweise als eine einheitliche, zusammenhängende Handlung erscheint.
Hier ist zunächst die Zusammenfassung mehrerer gleichartiger Tatbestände gegeben.
Problematisch und umstritten ist die Zusammenfassung mehrerer verschiedenartiger Tatbestände durch die Rechtsprechung. (Polizeifluchtfälle).
Mehrere Willensbetätigungen, gegen die höchstpersönliche Rechtsgüter mehrerer Personen bilden idR keine natürliche Handlungseinheit.
In Klausuren sind sukzessive bzw. iterative Tatbestandsverwirklichungen bereits auf Tatbestandsebene zusammenzufassen. Bei natürlicher Handlungseinheit verschiedenartiger Tatbesände ist erst bei den Konkurrenzen zu problematisieren.
c) fortgesetze Handlung
Diese Rechtsfigur hat den Sinn, die Realkonkurrenzen zu begrenzen. Sie wurde allerdings druch den BGH abgelehnt.
Eine fortgesetze Hanlung liegt bei einem Handeln gegen dasselbe Rechtsgut bei gleichartiger Begehungsweise und tragendem Gesamtvorsatz welcher die konkrete Tat in ihren Grundzügen erfasst vor.
Das ensprechende Problem kann alterenativ durch eine extensive Ausweitung der tatbestandlichen Handlungseinheit, durch die Strafzumessung oder die Ausdehnung der natürlichen Handöungseinheit gelöst werden.
Idealkonkurrenz
Arten
Bei ungleichartiger Idealkonkurrenz verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze.
Bei gleichartiger Idealkonkurrenz verletzt dieselbe Handlung daselbe Strafgesetz mehrmals.
Teilidentität
Die tatbestandlichen Handlungen müssen nicht kongruent, aber wenigestens Teilidentisch sein. (Ein Räuber verwirklicht Raub in Tateinheit mit Mord indem er mehrere Schüsse auf seine Verfolger abgibt.
Problematisch ist das Zusammentreffen von Zustands- und Dauerdelikten. Auch hier verlangt die Rechtsprechung Teilidentität. Die herrschende Lehre differenziert. Idealkonkurrenz ist anzunehmen, wenn das Zustandsdelikt Mittel zur Begehung des Dauerdeliktes ist oder wenn das Dauerdelikt erst die Voraussetzung für die Begehung eines bestimmten Zustandsdelikts schaffen soll. (Hausfriedensbruvch und Vergewaltigung). Realkonkurrenz ist anzunhemen bei Straftaten, die auf Grund eines neuen Entschlusses nur gelegentlich eines Dauerdelikts verübt werden.
Verklammerungsprinzip
Nach ständiger Rechtsprechung gilt auch das Prinzip der Verklammerung. Hier stehen zwei an sich selbstständige Handlungen mit einer Dritten und so auch zueinander in Idealkonkurrenz. Diese Rechtsfigur trifft auf große Skepsis in der Lehre.
Rechtsfolge
Rechstfolge der Idealkonkurrenz ist das eingeschränkte Absorpzionsprinzip: Die Strafe wird nach dem Gesetz bestimmt, welches die schwerste Strafe androht.
Realkonkurrenz
Realkonkurrenz liegt vor, wenn jemand mehrere selbstständige Straftaten begangen hat, deren gleichzeitige Aburteilung möglich ist.
Rechtsfolge ist eine Gesamtstrafem falls mehrere Reiheitsstrafen oder Geldstrafen verwirkt sind.
Die Bildung der Gesamtstrafe (§ 52 StGB) wird nach dem undurchsichtigen Aperationsprinzip bewirkt.)
Gesetzeseinheit
Definition
Gesetzeseinheit ist eine unechte Konkurrenz: der Gesetzeswortlaut mehrerer Tatbestände ist erfüllt aber diese verdrängen einander.
Gesetzeseinheit ist gegeben, wenn der Unrechtsgehalt einer Handlung durch einen von mehreren dem Wortlaut nach anwendbaren Straftatbeständen erschöpfend erfasst wird.
Die Abgrenzung zwischen der Gesetzes- und Tateinheit erfolgt duch die unklare Klarstellungsfunnktion.
Spezialität
Von Spezialität spricht man, wenn eine Strafvorschrift begriffsnotwendig alle Merkmale einer anderen enthält, sodann die Verwirklichung des speziellen Delikttatbestandes zwangsläufig auch den in Betracht kommenden allgemeinen Tatabestand erfüllt.
Das spezielle Strafgesetz geht dem allgemeinem vor.
Qualifikationen, Privilegierungen und auch selbstständige Abwandlungen sind stets speziell zum Grunddelikt.
Erfoilgsqualifizierte Delikte setzen nach § 18 StGB wenigstens Fahrlässigkeit in Bezug auf die schwere Folge voraus. Also tritt der ensprechende Fahrlässigkeitstatbestand zurück.
Subsidarität
Subsidarität bedeutet, dass eine Strafvorschrift nur hilfsweise anwendbar ist, also nur für den Fall Geltung beanssprucht, dass nicht schon eine andere eingreift.
Dies ist Teilweise explizit normiert, teilweise implizit gültig.
Konsumtion
Konsumtion ist gegeben, wenn ein Straftatbestand in einem anderen nicht notwendig enthalten ist, die eine Tat aber regelmäßig und typischerweise mit der Begehung einer anderen zusammentrifft, sodass ihr Unrechts- und Schuldgehalt durch die schwerere Deliktsform mit erfasst und aufgezehrt wird.
Beispielsweise wird nach h.M. Hausfriedensbruch und Sachbeschädigung von § 244 StGB I Nr. 3 konsumiert. Falls der Hausfriedensbruc auch noch Vergewaltigung ermöglichen soll ist Tateinheit und nich Konsumtion gegeben.
Vor- und Nachtat
Auch dies ist unechte Konkurrenz.
In den Fällen der mitbestraften Vor- und Nachtat schließt die Verwirklichung eines Straftatbestandes den Unrehchts- und Schuldgehalt einer vorausgegangenen Handlung oder einer nachfolgenden Verwertungshandlung ein.
mitbestrafte Vortat
Hier ist Subsidarität oder Konsumtion gegeben. Verbrechensverabredung gemäß § 30 StGB ist als selbstständige Handlung eine mitbestrafte Vortat zur folgenden Tat.
mitbestrafte Nachtat
Hier sind allein Fäller der Konsumtion denkbar.
Eine Nachtat in der Gestalt einer tatbestands,äßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Handlung wird konsumiert, wenn sie sich in der Auswertung oder Sicherung der durch die Vortat erlangten Position erschöpft, den angerichteten Schaden nicht wesentlich erwitert und kein neues Rechtsgut verletzt. In der Regel sind dies Taten, welcher der Vortat erst ihren Sinn geben.
Allgemeines Strafrecht
Straftaten gegen das Vertrauen auf Urkunden
Urkundendelikte
Rechtsgut
Geschütztes Rechtsgut der Urkundendelikte ist im Allgemeinen die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs und das Vertrauen auf die Echtheit und Unverfälschtheit.
Im Besonderen schützen einige Delikte das Vertrauen auf die inhaltliche Wahrheit, die äußere Unversehrtheit und vor missbräuchlicher Verwendung.
Begriff der Urkunde
Urkunde ist jede verkörperte Gedankenerklärung (Perpetuierungsfunktion), die zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist (Beweisfunktion) und die ihren Aussteller erkennen lässt (Garantiefunktion).
Anonyme Schreiben sind dementsprechend keine Urkunden.
Echt ist die Urkunde, wenn sie den wirklichen Aussteller erkennen lässt. Bei dem Merkmal der Unechtheit geht es allein um die Frage der Urheberschaft und nicht etwa um die der Wahrheit.
Die Beweisbestimmung kann schon von vornherein durch den Aussteller (Absichtsurkunde) oder erst nachträglich durch einen Dritten (Zufallsurkunde) getroffen werden, sofern diesem von Rechts wegen die Möglichkeit eröffnet ist, mit der Urkunde Beweis zu erbringen.
Aussteller ist nicht, wer die Urkunde körperlich hergestellt hat, sondern derjenige, dem das urkundlich Erklärte im Rechtsverkehr zugerechnet wird.
Beweis- und Kennzeichen
Urkunden sind nicht nur Gedankenäußerungen in Schriftform, sondern auch die mit einem körperlichen Gegenstand fest verbundenen Beweiszeichen, soweit sie den obenstehenden Bedingungen genügen.
(Beispielsweise Motor- und Fahrgestellnummern von Kraftfahrzeugen, amtlich ausgegebene Kennzeichenschilder, die Prüfplaketten des TÜV, das Künstlerzeichen auf einem Gemälde und bei hinreichend fester Verbindung auch Preisauszeichnungen auf Waren...)
Das Gegenstück zu den urkundengleichen Beweiszeichen bilden die Kennzeichen sowie Identitäts- und Herkunfstszeichen, die ihrer Funktion nach lediglich der unterscheidenden Kennzeichnung, der Sicherung oder dem Verschluss von Sachen dienen.
Vervielfältigungen
Ob und inwieweit Vervielfältigungsstücke Urkundenqualität besitzen, hängt von ihrer Ausgestaltung ab.
Durchschriften werden im Rechtsverkehr als Urkunden anerkannt, da sie die Originalerklärung des Ausstellers verkörpern und gerade dem Zweck dienen, mehrere Exemplare der Urkunde als Beweismittel zur Verfügung zu haben.
Ausfertigungen einer Urkunde, deren Original in den Akten des Gerichts oder der notariellen Verwaltung verbleibt, treten im Rechtsverkehr an die Stelle der Urschrift.
Abschriften, Fotokopien, Telefaxe sind nur dann Urkunden, wenn sie beglaubigt sind.
Vordrucke und Entwürfe
Vordrucke und Entwürfe sind keine Urkunden.
Private und öffentliche Urkunden
Es werden Private und öffentliche Urkunden unterschieden.
Gesamturkunden
Werden in einem Schriftstück mehrere Einzelurkunden zusammengefasst, so verlieren sie nicht ohne weiteres ihre Selbstständigkeit.
Eine Gesamturkunde besteht, wenn mehrere Einzelurkunden in dauerhafter Form so zu einem einheitlichen Ganzen verbunden werden, dass sie über ihre Einzelbestandteile hinaus einen selbstständigen, für sich bestehenden Erklärungswert aufweisen und nach Gesetz, Herkommen oder Vereinbarung der Beteiligten dazu bestimmt sind, ein erschöpfendes Bild über einen bestimmten Kreis fortwährender Rechtsbeziehungen zu vermitteln. Gerade in der Vollständigkeit liegt oft der selbstständige Erklärungswert.
Zusammengesetzte Urkunden
Von einer zusammengesetzten Urkunde spricht man, wenn eine verkörperte Gedankenerklärung (Preisschild) mit ihrem Bezugsobjekt (Ware) räumlich fest zu einer Beweismitteleinheit derart verbunden ist, dass beide zusammen einen einheitlichen Beweis- und Erklärungsinhalt in sich vereinigen und jeder Bestandteil für sich ohne Aussagekraft wäre.
Urkundenfälschung (§ 267 StGB)
Urkundenfälschung
(1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr eine unechte Urkunde herstellt, eine echte Urkunde verfälscht oder eine unechte oder verfälschte Urkunde gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Betrug oder Urkundenfälschung verbunden hat,
2. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt,
3. durch eine große Zahl von unechten oder verfälschten Urkunden die Sicherheit des Rechtsverkehrs erheblich gefährdet oder
4. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger mißbraucht.
(4) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer die Urkundenfälschung als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
Herstellen unechter Urkunden
Eine Urkunde ist unecht, wenn sie nicht von demjenigen herrührt, der aus ihr als Aussteller hervorgeht. Das Herstellen einer unechten Urkunde ist also eine Täuschung über die Identität des Ausstellers. Es genügt, wenn der Eindruck erweckt wird eine bestimmte Person oder Behörde wolle sich als Aussteller bekennen. Tathandlung ist in der Regel die Zeichnung mit falschem Namen. Wer eine urkundliche Erklärung für einen anderen abgibt und mit dessen Namen zeichnet, stellt keine unechte, sondern eine echte Urkunde her, wenn er den Namensträger vertreten will, wenn dieser sich vertreten lassen will und der Unterzeichnende den Namensträger rechtlich vertreten darf.
Verfälschen echter Urkunden
Verfälschung ist jede Veränderung der Beweisrichtung und des gedanklichen Inhalts einer echten Urkunde, so dass diese nach dem Eingriff etwas anderes zum Ausdruck bringt als vorher. Es muss der Anschein erweckt werden, dass die Urkunde von vornherein den ihr nachträglich beigelegten Inhalt gehabt hat.
Gebrauchen unechter oder verfälschter Urkunden
Gebraucht ist eine Urkunde, wenn sie selbst und nicht nur ihre schlichte Abschrift oder Ablichtung dem zu Täuschenden in der Weise zugänglich gemacht wird, dass er die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat.
Fälschung technischer Aufzeichnungen (§ 268 StGB)
Fälschung technischer Aufzeichnungen
(1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr
1. eine unechte technische Aufzeichnung herstellt oder eine technische Aufzeichnung verfälscht oder
2. eine unechte oder verfälschte technische Aufzeichnung gebraucht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Technische Aufzeichnung ist eine Darstellung von Daten, Meß- oder Rechenwerten, Zuständen oder Geschehensabläufen, die durch ein technisches Gerät ganz oder zum Teil selbsttätig bewirkt wird, den Gegenstand der Aufzeichnung allgemein oder für Eingeweihte erkennen läßt und zum Beweis einer rechtlich erheblichen Tatsache bestimmt ist, gleichviel ob ihr die Bestimmung schon bei der Herstellung oder erst später gegeben wird.
(3) Der Herstellung einer unechten technischen Aufzeichnung steht es gleich, wenn der Täter durch störende Einwirkung auf den Aufzeichnungsvorgang das Ergebnis der Aufzeichnung beeinflußt.
(4) Der Versuch ist strafbar.
(5) § 267 Abs. 3 und 4 gilt entsprechend.
Schutzgut
Geschütztes Rechtsgut der Norm ist die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Beweisverkehrs mit technischen Aufzeichnungen.
Dogmatik
Die dogmatische Konzeption der Norm ist unklar, Einzelheiten sind umstritten, die Rechtsprechung verunsichert.
Begriff der technischen Aufzeichnung
Der Begriff der technischen Aufzeichung ist gesetzlich definiert. Unter einer Darstellung im dort genannten Sinne ist nur eine Aufzeichnung zu verstehen, bei der die geräteautonom produzierte Information in einem selbstständig verkörperten, vom Gerät abtrennbaren Stück enthalten ist. Bloße Anzeigengeräte fallen danach im Gegensatz zu echten Aufzeichnungsgeräten nicht unter den Begriff der Darstellung.
Tathandlung
Die Tathandlungen der Norm entsprechen denen der Urkundenfälschung (§ 267 StGB).
Unecht ist eine technische Aufzeichung, wenn die überhaupt nicht oder nicht so, wie sie vorliegt, das Ergebnis eines in seiner Selbsttätigkeit von Störungshandlungen unbeeinflussten Aufzeichungsvorganges ist, obwohl sie diesen Anschein erweckt. Falsche Daten welche auf einem Eigendefekt beruhen sind unrichtig aber nicht unecht.
Fälschung beweiserheblicher Daten (§ 269 StGB)
Fälschung beweiserheblicher Daten
(1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr beweiserhebliche Daten so speichert oder verändert, daß bei ihrer Wahrnehmung eine unechte oder verfälschte Urkunde vorliegen würde, oder derart gespeicherte oder veränderte Daten gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) § 267 Abs. 3 und 4 gilt entsprechend.
Zweck
Die Norm bezweckt die Verhinderung von Mißbräuchen bei der Verwendung von Datenverarbeitungsanlagen.
Beweiserhebliche Daten
Mit Ausnahme der Wahrnehmbarkeit müssen die manipulierten Daten alle Elemente einer falschen (unechten oder verfälschten) Urkunde aufweisen.
Daten sind Informationen, die sich codieren lassen, einschließlich der Verarbeitung dienender Programme.
Beispiele sind Stammdaten von Geschäftsdaten, Kontodaten, Daten des Bundeszentralregisters ua
Tathandlung
Der Schutz der Norm setzt bereits mit der Eingabephase ein; er umfasst auch Manipulationen, die in einer unrichtigen Programmgestaltung bestehen.
Mißbrauch von Ausweispapieren (§ 281 StGB)
Mißbrauch von Ausweispapieren
(1) Wer ein Ausweispapier, das für einen anderen ausgestellt ist, zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht, oder wer zur Täuschung im Rechtsverkehr einem anderen ein Ausweispapier überläßt, das nicht für diesen ausgestellt ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.
(2) Einem Ausweispapier stehen Zeugnisse und andere Urkunden gleich, die im Verkehr als Ausweis verwendet werden.
Ausweispapier
Ausweispapiere sind neben den amtlichen Ausweisen auch solche, die im Verkehr als Ausweis verwendet werden, so etwa Versicherungs- und Werksausweise, Taufscheine, Diplome und Führerscheine. Die Papiere müssen echte sein.
Überlassen
Überlassen erfordert Übertragung der Verfügungsgewalt derart, dass dem anderen der Gebrauch ermöglicht wird.
Subjektiver Tatbestand
Der Täter muss den Eindruck erwecken wollen, mit der Person identisch zu sein, für die der Ausweis ausgestellt ist. Des weiteren muß sein Wille darauf gerichtet sein, den zu Täuschenden zu einem rechtlich erheblichen Verhalten zu bestimmen.
Urkundenunterdrückung (§ 274 StGB)
Urkundenunterdrückung, Veränderung einer Grenzbezeichnung
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. eine Urkunde oder eine technische Aufzeichnung, welche ihm entweder überhaupt nicht oder nicht ausschließlich gehört, in der Absicht, einem anderen Nachteil zuzufügen, vernichtet, beschädigt oder unterdrückt, 2. beweiserhebliche Daten (§ 202a Abs. 2), über die er nicht oder nicht ausschließlich verfügen darf, in der Absicht, einem anderen Nachteil zuzufügen, löscht, unterdrückt, unbrauchbar macht oder verändert oder 3. einen Grenzstein oder ein anderes zur Bezeichnung einer Grenze oder eines Wasserstandes bestimmtes Merkmal in der Absicht, einem anderen Nachteil zuzufügen, wegnimmt, vernichtet, unkenntlich macht, verrückt oder fälschlich setzt.
(2) Der Versuch ist strafbar.
Schutzgut
Geschütztes Rechtsgut der Norm ist der Bestand von Urkunden und technischen Aufzeichnungen und somit die Beweisführungsbefugnis des Opfers, nicht aber der Beweisverkehr im Allgemeinen.
Tatobjekt
Gegenstand der Tat sind nur echte Urkunden und technische Aufzeichnungen, die dem Täter nicht oder nicht ausschließlich gehören. Gehören meint hier nicht die dinglichen Eigentumsverhältnisse, sondern das Recht, die Urkunde oder technische Aufzeichnung zum Beweis zu gebrauchen.
Tathandlungen
Tathandlung kann ein Vernichten, Beeschädigen oder Unterdrücken sein.
Vernichten bedeutet die völlige Beseitigung der beweiserheblichen Substanz, wie etwa durch Zerstörung, Unleserlichmachen oder Trennung einer zusammengesetzten Urkunde.
Beschädigungshandlungen müssen hier zu einer Beeinträchtigung des Beweiswertes führen.
Ein Unterdrücken liegt in jeder Handlung, durch die dem Beweisführungsberechtigten die Benutzung des Beweismittels dauernd oder zeitweilig entzogen ist oder vorenthalten wird.
Verschaffen von falschen amtlichen Ausweisen (§ 276 StGB)
Verschaffen von falschen amtlichen Ausweisen
(1) Wer einen unechten oder verfälschten amtlichen Ausweis oder einen amtlichen Ausweis, der eine falsche Beurkundung der in den §§ 271 und 348 bezeichneten Art enthält,
1. einzuführen oder auszuführen unternimmt oder
2. in der Absicht, dessen Gebrauch zur Täuschung im Rechtsverkehr zu ermöglichen, sich oder einem anderen verschafft, verwahrt oder einem anderen überläßt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach Absatz 1 verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen (§ 275 StGB)
Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen
(1) Wer eine Fälschung von amtlichen Ausweisen vorbereitet, indem er 1. Platten, Formen, Drucksätze, Druckstöcke, Negative, Matrizen oder ähnliche Vorrichtungen, die ihrer Art nach zur Begehung der Tat geeignet sind, 2. Papier, das einer solchen Papierart gleicht oder zum Verwechseln ähnlich ist, die zur Herstellung von amtlichen Ausweisen bestimmt und gegen Nachahmung besonders gesichert ist, oder 3. Vordrucke für amtliche Ausweise
herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt, einem anderen überläßt oder einzuführen oder auszuführen unternimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach Absatz 1 verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) § 149 Abs. 2 und 3 gilt entsprechend
Amtliche Ausweise
Amtliche Ausweise (auch ausländische) sind ausschließlich oder jedenfalls auch zum Zweck des Nachweises der Identität einer Person oder ihrer persönlichen Verhältnisse ausgestellte amtliche Urkunden.
Falschbeurkundung im Amt (§ 348 StGB)
Falschbeurkundung im Amt
(1) Ein Amtsträger, der, zur Aufnahme öffentlicher Urkunden befugt, innerhalb seiner Zuständigkeit eine rechtlich erhebliche Tatsache falsch beurkundet oder in öffentliche Register, Bücher oder Dateien falsch einträgt oder eingibt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
Mittelbare Falschbeurkundung (§ 271 StGB)
Mittelbare Falschbeurkundung
(1) Wer bewirkt, daß Erklärungen, Verhandlungen oder Tatsachen, welche für Rechte oder Rechtsverhältnisse von Erheblichkeit sind, in öffentlichen Urkunden, Büchern, Dateien oder Registern als abgegeben oder geschehen beurkundet oder gespeichert werden, während sie überhaupt nicht oder in anderer Weise oder von einer Person in einer ihr nicht zustehenden Eigenschaft oder von einer anderen Person abgegeben oder geschehen sind, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer eine falsche Beurkundung oder Datenspeicherung der in Absatz 1 bezeichneten Art zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht.
(3) Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen Dritten zu bereichern oder eine andere Person zu schädigen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Der Versuch ist strafbar.
Systematik
Die Norm ist als Sonderdelikt ein eigenständig pönalisierter Fall des § 348 StGB der mittelbaren Täterschaft.
Schutzgut
Geschütztes Rechtsgut der Norm ist ebenso wie bei der Falschbeurkundung im Amt (§ 348 StGB) ist das Vertrauen auf die Wahrheit öffentlicher Urkunden.
Öffentliche Urkunde
Öffentliche Urkunden sind Urkunden sind solche, die von einer öffentlichen Behörde oder von einer mit öffentlichen Glauben versehenen Person innerhalb ihrer sachlichen Zuständigkeit in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind.
Allerdings ist nicht jede öffentliche Urkunde taugliches Tatobjekt des Delikts. Es werden nur jene erfaßt, die für den Rechtsverkehr nach außen bestimmt sind und dem Zweck dienen, Beweis für und gegen jederman zu erbringen.
Mittelbare Falschbeurkundung
Der Täter muss bewirken, dass ein Amtsträger entwas inhaltlich Unwahres zu öffentlichen Glauben beurkundet oder in Dateien speichert, ohne dass eine strafbare Teilnahme an einer Falschbeurkundung im Amt vorliegt.
Straftaten gegen die Ehre
Ehrenschutz
Systematik
Das Schutzobjekt der § 185 StGB - § 188 StGB ist die Ehre. Üble Nachrede (§ 186 StGB) bezieht sich auf die Äußerung nicht erweislich wahrer Tatsachen, Verleumdung (§ 187 StGB) auf die Äußerung unwahrer Tatsachen und die Beleidigung (§ 185 StGB) ist wohl ein Auffangtatbestand. Die üble Nachrede und Verleumdung gegen Personen des politischen Lebens (§ 188 StGB) ist eine Qualifikation der Beleidigung. Tote werden durch den Tatbestand des Andenkens Verstorbener nach § 189 StGB nur gegen Verunglimpfung dh, gegen besonders schwerwiegende Verletzungen geschützt.
Begriff der Ehre
Ehre ist nach dem normativen Ehrbegriff der Wert, der dem Menschen kraft seiner Personenwürde und aufgrund seines sittlich-sozialen Verhaltens zukommt. Geschützt ist nicht das übersteigerte subjektive Ehrgefühl und nicht der gute Ruf in seiner realen Existenz.
Nach dem älteren faktischen Ehrbegriff wird Ehre in ihrer dualistischen Ausprägung von innerer Ehre (Ehrgefühl) und äußerer Ehre (Leumund) definiert.
Die Rechtsprechung verwendet einen normativ-faktischen Ehrbegriff.
Beleidigungsfähigkeit natürlicher Personen
Beleidigungsfähig ist jeder Mensch, auch das Kind oder ein geistig Kranker, nicht aber der Tote.
Beleidigungsfähigkeit von Personengemeinschaften und Verbänden
Nach der hM wird Personengemeinschaften und Verbänden Beleidigungsfähigkeit zuerkannt, soweit sie einen einheitlichen Willen bilden können und eine rechtlich anerkannte soziale Funktion ausüben, wie beispielsweise Parteien, Gewerkschaften, Bundeswehr, Fakultäten ua, nicht aber die Familie.
Beleidigung unter einer Kollektivbezeichnung
Erstens kann eine Beleidigung unter einer Kollektivbezeichnung vorliegen, wenn der Täter nur den Personenkreis bezeichnet, auf den sich seine ehrkränkende Äußerung sich bezieht. Hier ist jeder einzelne des Kreises strafantragsberechtigt, wenn er gemeint sein könnte. Voraussetzung ist, dass der Personenkreis überschaubar und aufgrund bestimmter Merkmale so klar umgrenzt ist, dass der deutlich aus der Allgemeinheit hervortritt oder dass sich aus dem raumzeitlichen Zusammenhang eine Individualisierung ergibt.
Zweitens kann eine Beleidigung unter einer Kollektivbezeichnung vorliegen, wenn der Täter offenlässt wer gemeint ist, und mehrere gemeint sein könnten.
Mittelbare Beleidigung
Von einer mittelbaren Beleidigung spricht man, wenn eine Ehrenkränkung außer den unmittelbaren Betroffenen auch Dritte in ihrem Achtungsanspruch verletzt ("Hurenbengel").
Kundgabecharakter der Beleidigung
a) Kundgabe
Ehrenkränkende Äußerungen müssen einen bestimmten oder objektiv bestimmbaren Inhalt haben, sich an einen anderen zu richten und zur Kenntnisnahme durch andere bestimmt zu sein.
b) Ausführung im Kreis eng Vertrauter
Äußerungen ehrenrührigen Inhalts im engsten Freundes- und Familienkreis stellen keine Beleidigung dar, da der Mensch einen Raum für eine ungezwungene und vertrauliche Aussprache braucht. Dies gilt nicht für Verleumdung und auch nicht, wenn die Vertraulichkeit zweifelhaft ist
Verfolgbarkeit der Beleidigung
Alle Beleidigungsdelikte sind Antragsdelikte (§ 194 StGB).
Wahrnehmung berechtigter Interessen
Der Rechtfertigungsgrund des § 193 StGB greift, wenn neben einem berechtigten Interesse auch die Art seiner Wahrnehmung berechtigt ist und der Täter subjektiv zum Zwecke der Interessenwahrung gehandelt hat.
Berechtigt sind Interessen des einzelnen oder der Allgemeinheit, die dem Recht oder den guten Sitten nicht zuwiederlaufen.
Die Handlungen des Täters müssen sich bei Abwägung der widerstreitenden Interessen und unter dem Blickwinkel der im Einzelfall tangierten Grundrechte als das angemessene Mittel zu Erreichung eines berechtigten Zwecks darstellen.
Verleumdung (§ 18x StGB)
Verleumdung
Wer wider besseres Wissen in Beziehung auf einen anderen eine unwahre Tatsache behauptet oder verbreitet, welche denselben verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen oder dessen Kredit zu gefährden geeignet ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe und, wenn die Tat öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) begangen ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
Tatsachen
Tatsachen sind im Unterschied zu Meinungsäußerungen oder Werturteilen konkrete Vorgänge oder Zustände der Vergangenheit oder Gegenwart, die dem Beweis zugänglich sind. Eingeschlossen sind auch innere Tatsachen.
Ehrenrührigkeit
Ehrenrührig ist eine Tatsache, wenn sie geeignet ist, den Betroffenen verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen.
Behaupten
Behaupten heisst, etwas als nach eigener Überzeugung gewiss oder richtig hinzustellen. Es kommt dabei auf den sachlichen Inhalt, nicht auf die sprachliche Form an.
Verbreiten
Verbreiten bedeutet die Weitergabe von Mitteilungen fremden Wissens.
Kreditgefährdung
Der Tatbestand der Kreditgefährdung schützt nicht die Ehre sonder das Vertrauen, dass jemand hinsichtlich der Erfüllung seiner vermögensrechtlichen Verbindlichkeiten genießt.
Qualifizierte Verleumdung
Öffentlich begangen ist die Tat, wenn die von einem größeren, individuell nicht begrenzten und durch nähere Beziehungen nicht verbundenen Kreis von tatsächlich Anwesenden unmittelbar wahrgenommen werden konnte.
Üble Nachrede (§ 186 StGB)
Üble Nachrede
Wer in Beziehung auf einen anderen eine Tatsache behauptet oder verbreitet, welche denselben verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen geeignet ist, wird, wenn nicht diese Tatsache erweislich wahr ist, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe und, wenn die Tat öffentlich oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) begangen ist, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
Tatbestand
Der Begriff der Tatsache, der Kundgabe und der Ehrenrührigkeit stimmen mit denen des Tatbestandes der Verleumdung überein.
Nichterweislichkeit der ehrenührigen Tatsache
Die Nichterweislichkeit der ehrenrührigen Tatsache ist kein Tatbestandsmerkmal, sondern eine objektive Bedingung der Strafbarkeit, auf die sich der Vorsatz nicht zu beziehen braucht.
Beleidigung (§ 185 StGB)
Beleidigung
Die Beleidigung wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe und, wenn die Beleidigung mittels einer Tätlichkeit begangen wird, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
Bestimmtheitsgebot
Der Tatbestand der Beleidigung ist hart an der Grenze zu einer Verletzung des Bestimmtheitsgebots.
Tatbestand
Beleidigung ist die Kundgabe von Mißachtung oder Nichtachtung. Ob eine Äußerung einen beleidigenden Inhalt hat, bestimmt sich nach ihrem durch Auslegung zu ermittelnden objektiven Sinngehalt, danach, wie ein unbefangener verständiger Dritte sie versteht.
Kasuistik
- Meinungsäußerungen und Werturteilen
- symbolische Handlungen
- Zumutunden unsittlicher Handlungen
- Formalbeleidigungen
- Vorhalten ehrenrühriger Tatsachen
- in qualifizierter Form ehrverletzende Tätlichkeiten
Straftaten gegen das Leben
Totschlag (§ 211 StGB)
Tatbestand
a) Mensch
Das menschliche Leben beginnt mit dem Einsetzen der Eröffnungswehen bzw der Öffnung des Uterus durch Kaiserschnitt.
Das menschliche Leben endet mit dem Hirntot dh, mit dem irreversiblen und totalen Ausfall der Gehirnfunktionen.
b) Anderer
Die Täterschaft und Teilnahme der (versuchten) Selbsttötung sind nicht strafbar.
c) Töten
Töten heißt den Tod eines anderen verursachen. Kurzfristige Lebensverkürzungen genügen.
e) Vorsatz
Die Rechtsprechung hat die Hemmschwellentheorie entwickelt, welche davon ausgeht, dass das (für den Vorsatz erforderliche) billigende Inkaufnehmen das Überwinden einer Hemmschwelle verlangt.
Minder schwerer Fall (§ 213 StGB)
Dies ist eine Strafzumessungsregel. Sie bezieht sich nicht auf den § 212 StGB.
Mord (§ 212 StGB)
Mord und Totschlag
Die Rechtsprechung sieht im Mord ein eigenständiges Delikt, die Lehre jedoch eine Qualifikation, da der Mord kein eigenständiges Unrecht tatbestandlich normiert. Konsequenzen hat dieser Streit für die Anwendung der täterbezogenen Mordmerkmale und den Prüfungsaufbau.
Verfassungsrechtliche Problematik
a) Problem
Entsprechend dem Schuldprinzip und dem Rechtsstaatsprinzip muss der Tatbestand und die Rechtsfolge stets sachgerecht aufeinander abgestimmt sein und die angedrohte Strafe in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Maß der Schuld stehen. Dies ist bei lebenslanger Haft besonders problematisch. Dementsprechend ist ein restriktive Auslegung verfassungsrechtlich geboten. Dies betrifft insbesondere das Mordmerkmal der Heimtücke.
b) Tatbestandslösung
Tatbestandslösungen bemühen sich um eine Restriktion auf der Ebene des Tatbestandes. Die Lehre von der Typenkorrektur schließlich will den Mordtatbestand trotz Vorliegens eines Mordmerkmals verneinen, wenn auf Grund eiener umfassenden Gesamtwürdigung die Tötung ausnahmsweise als nicht besonders verwerflich erscheint.
c) Rechtsfolgenlösung
Demgegenüber belassen es die Rechtsfolgenlösungen zwar bei der Verurteilung wegen Mordes, suchen aber auf der Rechtsfolgenseite nach Wegen, um die lebenslange Freiheitsstrafe zu vermeiden. So ist ein minder schwerer Fall des Mordes angeregt worden. Die Rechtsprechung will in Analogie zu gesetzlichen Milderungsvorschriften den Strafrahmen des § 49 StGB zugrundelegen, sofern Entlastungsfaktoren vorliegen, die den Charakter außergewöhlicher Umstände aufweisen und die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe als unverhältnismäßig erscheinen lassen.
Mordmerkmale
Die Mordmerkmale sind in drei Gruppen unterteilt welche sich auf den besonders verwerflichen Beweggrund, die besonders verwerfliche Art und Weise der Tötung und den besonders verwerflichen Zweck beziehen. Die erste und dritte Gruppe normieren somit täterbezogene Mordmerkmale und die zweite Gruppe tatbezogene Mordmerkmale.
Mordlust
Aus Mordlust tötet, wem es allein darauf ankommt, einen Menschen sterben zu sehen.
Befriedigung des Geschlechtstriebes
Zur Befriedigung des Geschlechtstriebes tötet, wer im Tötungsakt selbst geschlechtliche Befriedigung sucht, wer seine sexuelle Lust an der Leiche befriedigen will oder wer die Tötung zumindest in Kauf nimmt, um den Geschlechtsverkehr durchführen zu können.
Habgier
Habgier bedeutet ein rücksichtsloses Streben nach Vermögensvorteilen oder Verlustvermeidungen um den Preis eines Menschenlebens.
Niedrige Beweggründe
Niedrig ist ein Tötungsbeweggrund, wenn er nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe steht und deshalb besonders verachtenswert ist. Die Beurteilung richtet sich in einer Gesamtwürdigung auf die Umstände der Tat, die Lebensverhältnisse und die Persönlichkeit des Täters.
Heimtücke
Heimtückisch handelt, wer - in feindseliger Willensrichtung - die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tötung ausnutzt.
Arglos ist, wer sich bei Beginn des Tötungsversuchs keines erheblichen tätlichen Angriffs auf sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit versieht.
Wehrlos ist, wer infolge seiner Arglosigkeit zur Verteidigung außerstande oder in seiner natürlichen Abwehrbereitschaft und Abwehrfähigkeit stark eingeschränkt ist.
Grausamkeit
Grausam tötet, wer dem Opfer besondere Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung zufügt.
Gemeingefährliche Mittel
Mit gemeingefährlichen Mitteln tötet, wer ein Mittel so einsetzt, dass er in der konkreten Tatsituation die Ausdehung der Gefahr icht beherrschen und dadurch eine Mehrzahl von Menschen an Leib und Leben gefährden kann.
Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht
a) Ermöglichungsabsicht
Die Ermöglichungsabsicht ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter tötet, um weiteres kriminelles Unrecht begehen zu können.
b) Verdeckungsabsicht
Die Verdeckungsabsicht wird durch das Streben des Täters charakterisiert, sich der Entdeckung wegen einer vorangegangenen Straftat zu entziehen.
Beachtung sollte die Fallkonstellation der Verdeckungsabsicht durch unterlassen finden. (T vergewaltigt und lässt sie verletzt zurück. Er holt keine Hilfe um die Tat zu verbergen. O stirbt.)
Täterschaft und Teilnahme
§ 5 Rengier
Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB)
Strafgrund
In der Norm kommt das Prinzip der Unantastbarkeit des fremden Lebens zum Ausdruck. Der Einzelne kann in eine Tötung durch fremde Hand nicht rechtfertigend einwilligen, weil das Rechtsgut Leben grundsätzlich unverfügbar ist. Die Strafmilderung lässt sich sowohl mit dem Gedanken der Unrechtsminderung (Rechtsgutverzicht) wie der Schuldminderung (Mitleidskonflikt) erklären.
Art des Delikts
Die Norm ist eine Privilegierung gegenüber den §§ 211, 212 StGB. Sie hat Sperrwirkung.
Tatbestand
Das Verlangen ist die Einwirkung des Getöteten auf den Willen des Täters, nicht also eine bloße Einwilligung.
Das Verlangen muss ausdrücklich, also in eindeutiger, nicht misszuverstehender Weise gestellt worde sein; dies kann auch (konkludent) durch gesten und selbst in Frageform geschehen.
Ernstlich ist das Verlangen, das auf freier Willensbildung beruht, das also abgesehen von der Verfügungsbefugnis den Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung entspricht.
Schema
I Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand
a) Tötung eines anderen Menschenlebens
b) Ausdrückliches und ernstliches Verlangen des Getöteten,
c) Durch das der Täter zur Tötung bestimmt wird
2. Subjektiver Tatbestand
a) Vorsatz
b) Gemäß § 16 II StGB greift die Norm auch, wenn die Privilegierung allein subjektiv vorliegt
II Rechtswidrigkeit
III Schuldminderung
Sterbehilfe
a) Aktive Sterbehilfe
Aus § 216 StGB folgt, dass auch die einverständliche aktive Sterbehilfe durch gezieltes täterschaftliches Töten selbst bei aussichtsloser Prognose und schweren Leiden strafrechtlich sanktioniert ist.
b) Indirekte Sterbehilfe
Indirekte Sterbehilfe ist die mit (mutmaßlicher) Einwilligung eines todkranken und schwer leidenden Patienten erfolgende ärztlich gebotene Schmerzbekämpfung mittels bestimmter Medikamente, die zur Linderung unerträglicher Schmerzen verabreicht werden und dabei als nicht vermeidbare, unbeabsichtigte Nebenwirkung den Todeseintritt beschleunigen.
Die indirekte Sterbehilfe ist straflos, wenngleich sie den Tatbestand des § 216 StGB erfüllt. Teilweise wird die objektive Zurechnung über den Schutzzweck der Norm oder die Setzung eines rechtlich gebilligten Risikos abgelehnt. Die hM wendet § 34 StGB an und hält die einverständliche Ermöglichung eines Todes in Würde und Schmerfreiheit für ein höherwertiges Rechtsgut als die Aussicht, unter schwersten Schmerzen noch eine kurze Zeit länger leben zu müssen.
c) Passive Sterbehilfe
Passive Sterbehilfe heißt Sterbehilfe durch Sterbenlassen. Ihre Zulässigkeit beruht auf dem Selbstbestimmungsrecht der verantwortungsfähigen Kranken, der jede ärtztliche Behandlung ablehnen darf, selbst wenn die Weigerung einer sinnvollen Lebensverlängerung/-erhaltung im Wege steht und von daher unvernünftig erscheinen mag.
Dies umfasst auch bestimmte Fälle des (mutmaßlich) einverständlichen Behandlungsabbruchs durch aktives Tun (Abschalten von Beatmungsgeräte). Diese stehen dem erlaubten Unterlassen der Weiterbehandlung wertungsgemäß gleich, da das Recht die Einstellung zu verlangen nicht infolge der (zufälligen) Notwendigkeit eines aktiven Knopfdrucks aufgehoben sein kann.
Strafbare Fremdtötung und straflose Teilnahme an einer Selbsttöung oder Selbstgefährdung
Abgrenzung zwischen strafbarer Fremdtötung und strafloser Teilnahme an der Selbsttötung
Die Strafbarkeit der Teilnahme an der Selbsttötung entfällt mangels Haupttat. Das Kriterium der Abgrenzung ist die Freiverantwortlichkeit der Selbsttötung und die Tatherrschaft des Suizidenten über den unmittelbar lebensbeendenden Akt.
a) Freiverantwortlichkeit der Selbsttötung
Umstritten sind die Anforderungen an die Freiverantwortlichkeit.
Eine Mindermeinung vetritt die Exkulpationslösung, welche die Grenzen der Freiverantwortlichkeit unter sinngemäßer Anwendung der Exkulpationsregeln definiert. Sie führt das Argument an, dass wer sich nur über den Sinn des eigenen Todes irre und also im Motivirrtum handele, dennoch frei und bewusst über sein Leben verfüge.
Die herrschende Meinung vertritt die Einwilligungslösung und bestimmt die Grenzen der Freiverantwortlichkeit nach den Einwilligungsregeln. Sie führt an, dass die Enscheidung in den Tod zu gehen mangelfrei sein muss.
b) Tatherrschaft des Suizidenten über den unmittelbar lebensbeendenden Akt
Mangelt es an der Tatherrschaft scheidet die Strafbarkeit als (mittelbarer) Täter aus.
Strafbarkeit aus Unterlassungsdelikten trotz strafloser Teilnahme an der Selbsttötung
a) Tötungsdelikte durch Unterlassen
Im Fall Wittig (BGHSt 32, 367) kommt Arzt A zu seiner im Koma liegenden Patientin, nachdem diese in freier Selbsttötungsabsicht eine Überdosis Medikamente eingenommen hat. A unternimmt nichts zu ihrer Rettung, weil er ihren Willen respektiert.
Der BGH hält die Strafbarkeit des A für die Tötung auf Verlangen durch Unterlassen für möglich da auf den Garanten im Falle des Verlustes der Tatherrschaft durch Tod diese auf ihn übergehe. Dies wird von der Lehre als widersprüchlich kritisiert. Im Ergebnis lehnte der BGH die Strafbarkeit aus Zumutbarkeitserwägungen ab.
b) Unterlassene Hilfeleistung
Es ist umstritten inwiefern der § 323c, insbesondere das Tatbestandsmerkmal des Ungücksfalles, in Selbsttötungsfällen einschlägig ist. Eine Ansich sieht einen Unglücksfall gegeben, da der Gedanke von der Unverfügbarkeit des Lebens auf die lebensschützende Norm ausstrahlt.
Entsprechende Anwendung bei Selbsgefährdungen
Die dargestellten Grundsätze gelten erst recht, wenn sich in der fahrlässigen Körperverletzung oder fahrlässigen Tötung die Selbsgefährdung realisiert.
Fahrlässige Tötung (§ 222 StGB)
Es gelten die allgemeinen Regeln.
Aussetzung (§ 221 StGB)
Schwangerschaftsabbruch (§§ 218 - 219b StGB)
Abtreibung und Verfassung
Leitsätze 1-6 BVerfGE 88, 203
Tatbestand
Den objektiven Tatbestand erfüllt, wer eine Schwangerschaft abbricht also die Leibesfrucht abtötet.
Die Leibesfrucht entsteht mit der Nidation (§ 218 I 2 StGB), die in der Regeln nach dem 13. Tag seit der Empfängnis abgeschlossen ist. Die Leibesfrucht wird zum Menschen iSd Strafrechts, wenn die Eröffnungswehen einsetzen. Ob eine Leibesfrucht oder eine Mensch Tatobjekt sind richtet sich nach dem Zeitpunkt der Einwirkung.
Täterkreis und Strafbarkeitsbereich
Als Täter kommen der Laie, der Arzt und die Schwangere selbst in betracht. Es werden verschiedene Strafrahmen definiert.
Der Schwangerschaftsabbruch des Laien ist grundsätzlich strafbar.
Für den Arzt bleibt der Schwangerschaftsabbruch in den Fällen des § 218a I-III StGB straflos.
Der Selbstabbruch durch die Schwangere als Täterin ist strafbar, es gelten aber Privilegierungen.
- Gemäß § 218 III StGB ist der Strafrahmen herabgesetzt.
- Gemäß § 218 IV 2 StGB sieht bezüglich der Versuchsstrafbarkeit einen persönlichen Strafausschließungsgrund vor.
- Die Strafbarkeit der Schwangeren entfällt in den Fällen des § 218a I-III StGB.
- § 218a StGB sieht einen persönlichen Strafausschließungsgrund vor, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung und von einem Arzt innerhalb von 22 Wochen seit der Empfängnis vorgenommen wird.
- Nach § 218a IV 2 StGB kann von der Strafe abgesehen werden, wenn sich die Schwangere im Zustand besonderer Bedrängnis befindet.
Es kommt ein Fremdabbruch durch Unterlassen beispielsweise durch den Vater in diesen Fällen in Betracht.
Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs (§ 218a I-III StGB)
§ 218a I StGB normiert einen Tatbestandsausschließungsgrund sui generis. Dieser Orientiert sich rein prozessual an der Beratung, der Durchführung durch den Arzt und der 12-Wochen-Frist.
Die medizinisch-soziale und die kriminologische bzw enthische Indikation sind in den Absätzen II und III als Rechtsfertigungsgrund normiert.
Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit
Körperverletzung (§ 223 StGB)
Körperliche Misshandlung
Unter einer körperlichen Misshandlung versteht man eine üble, unangemessene Behandlung, durch die das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird.
Gesundheitsschädigung
Unter einer Gesundheitsschädigung man das Hervorrufen oder steigern eines - nicht nur unerheblichen - krankhaften Zustandes. Krankahft ist der vom Normalzustand der körperlichen Funktionen des Opfers nachteilig abweichende Zustand. Auf Schmerzempfindungen kommt es nicht an.
Ärztliche Heilbehandlung
Vor allem nach der Ansicht der Rechsprechung beinhaltet jeder ärztliche Heileingriff, auch wenn er erfolgreich und nach allen Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt worden ist, eine Körperverletzung. Diese kann durch eine Einwilligung gerechtfertigt sein. Begründet wird dies mit der Notwendigkeit einer ärztlichen Aufklärungspflicht. Eine andere Ansicht lehnt die Tatbestandsmäßigkeit der ärztlichen Heilbehandlung ab.
Gefährliche Körperverletzung (§ 224 StGB)
Beibringung von Gift
Tatmittel ist nach dem Wortlaut jeder gesundheitsschädigende Stoff dh, ein Stoff, der unter den konkreten Bedinungen geeignet ist, die Gesundheit zu schädigen. Dies sind besonders mechanisch oder thermisch wirkende Substanzen.
Gift sind alle organsischen oder anorganischen Stoffe, die chemisch oder chemisch-physikalisch wirken.
Beibringung heißt, den Stoff mit dem Körper so in Verbindung zu bringen, dass er eine gesundheitsschädigende Wirkung entfalten kann.
Gefährliches Werkzeut
Gefährliches Werkzeug ist jeder Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und der Art seiner Benutzung im konkreten Fall erhebliche Verletzungen hervorrufen kann.
Der Begriff der Erheblichkeit ist noch nicht gefasst.
Keine gefährlichen Werkzeuge sind eigene Körperteile.
Umstritten ist, ob es sich um einen bewegbaren Gegenstand handeln muss. Die Rechtsprechung bejaht dies mit Verweis auf den Wortlaut. Die zutreffene Lehre lehnt dies mit Verweis auf den Unrechtsgehalt und die Konsequenz zufälliger Ergebnisse ab.
Hinterlistiger Überfall
Ein Überfall ist ein überraschender oder unerwarteter Angriff.
Die Hinterlist setzt voraus, dass der Täter planmäßig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht berechneten Weise vorgeht, um die Abwehr des nicht erwarteten Angriffs zu erschweren.
Gemeinschaftliche Begehungsweise
Mit anderen gemeinschaftlich wird die Körperverletzung begangen, wenn mindestens zwei Personen einverständlich zusammenwirken und dem Opfer unmittelbar gegenüber stehen.
Lebensgefährliche Behandlung'
Eine lebensgefährliche Behandlung meint eine Begehungsweise, die nach den Umständen des konkreten Falles objektiv generell geeignet ist, das Opfer in Lebensgefahr zu bringen; eine konkrete Gefahr muss nicht eintreten.
Schwere Körperverletzung (§ 226 StGB)
Verlust bestimmter Funktionsfähigkeiten
Von einem Verlust des Sehvermögens (auf einem Auge genügt) wird man sprechen können, sobald die Fähigkeit, Gegenstände als solche zu erkennen, nahezu aufgehoben ist.
Beim Gehör geht es um die Fähigkeit artikulierte Laute akustisch zu verstehen.
Sprechvermögen ist die Fähigkeit zum artikulierten Reden.
Ein Verlust ist eine dauernde Beeinträchtigung, welche nicht ohne weiteres geheilt werden kann.
Verlust der Gebrauchsfähigkeit eines wichtigen Gliedes
Unter den Begriff des Gliedes fallen nach der engsten Aufassung nur äußerliche Körperteile, die eine in sich abgeschlossene Existenz mit besonderen Funktionen im Gesamtorganismus haben und mit dem Körper durch ein Gelenk verbunden sind. Verzichtet man auf das Merkmal des Gelenks so ist neben Bein, Fuß, Zeh, Knie, Arm, Hand und Finger auch Ohr, Nase und Genital erfasst. Die weiteste Aufassung zieht auch innere Organe mit ein.
Ob ein Glied wichtig ist, hängt von der Gesamtfunktion des Körperteils im Organisums ab. Wesentliche Körperfunktionen müssen beeinträchtigt sein. Umstritten ist, welche Fakoren bei der Bestimmung der Wichigkeit herangezogen werden dürfen. Nach der engsten Meinung soll es nur auf die generelle Bedeutung für jeden menschlichen Körper ankommen. Demgegenüber berücksichtigt die wohl hM auch die individuellen Verhältnisse.
Das Opfer muss das wichtige Glied verlieren oder dauernd nicht mehr gebrauchen können.
Dauernde Entstellung in erheblicher Weise
Eine Entstellung liegt vor, wenn die äußere Gesamterscheinung in unästhetischer Weise verunstaltet wird.
Diese Verunstaltung muss erheblich sein dh, ein Gewicht haben, das im Maß der beeinträchtigenden Wirkung der geringnsten sonstigen Folgen der Norm in etwa gleichkommt.
Dauernd ist jede Entstellung, die das Aussehen endgültig oder für einen unbestimmten langwierigen Zeitraum beeinträchtigt.
Verfallen in Siechtum, Lähmung usw
Unter Siechtum versteht man einen chronischen Krankheitszustand, der den Gesamtorganismus in Mitleidenschaft zieht und allgemeine Hinfälligkeit zur Folge hat.
Lähmung ist eine solche erhebliche Beeinträchtigung der bestimmungsgemäßen Bewegungsfähigkeit eines Körperteils, die den ganzen Körper in Mitleidenschaft zieht.
Schema
1. Verweis auf das strafbare Grunddelikt
2. Erfolgsqualifikationen
3. Gefahrenverwirklichungszusammenhang
4. Zurechnung nach der inneren Tatseite (?)
Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB)
Gefahrenverwirklichungszusammenhang
a) Problem
Besondere Schwierigkeiten bereiten die Fragen des Zurechungszusammenhangs zwischen grundeliktischen Verhalten und Todeseintritt. Angesichts des Strafrahmens soll Kausalität nicht genügen.
b) Lösung
Verlangt wird, dass zwischen em Grunddelikt und dem qualifizierenden Erfolg ein spezifischer Gefahrenverwirklichungszusammenhang besteht. In dem tödlichen Erfolg muss sich gerade die dem Grundtatbestand anhaftende eigentümliche Gefahr niedergeschlagen haben.
c) Streit
Die restriktive Letalitätslehre verlangt, dass sich der tödliche Erfolg gerade aus dem vorsätzlichen zugefügten Körperverletzungserfolg entwickeln muss. (Stichverletzung führt zu Tod)
Der BGH sieht die Norm auch dann anwendbar, wenn nur die Körperverletzungshandlung den tödlichen Erfolg herbeiführt. (Schlag verursacht tödichen Aufprall?)
d) Opfer- und Drittverhalten als Kausalfaktoren
Besondere Schwierigkeiten bereiten Fallkonstellationen, in denen das selbstschädigende Verhalten des Opfers oder Dritter den Tod mit herbeiführt. Entscheidendes Kriterium soll die Eigenverantwortlichkeit der Verhaltens sein, welche bei Panik nicht gegeben ist.
Schema
I § 212 StGB
II § 223 StGB
III § 227 StGB
1. Verweis auf das strafbare Grunddelikt
2. Todeserfolg
3. Gefahrenverwirklichungszusammenhang
4. Subjektive Fahrlässigkeit
IV § 222 StGB
Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 StGB)
Beteiligung an einer Schlägerei (§ StGB)
Beteiligung an einer Schlägerei
(1) Wer sich an einer Schlägerei oder an einem von mehreren verübten Angriff beteiligt, wird schon wegen dieser Beteiligung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn durch die Schlägerei oder den Angriff der Tod eines Menschen oder eine schwere Körperverletzung (§ 226) verursacht worden ist.
(2) Nach Absatz 1 ist nicht strafbar, wer an der Schlägerei oder dem Angriff beteiligt war, ohne daß ihm dies vorzuwerfen ist.
Deliktsart
Die Norm ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Strafgrund ist die generelle Gefährlichkeit von Schlägereien für Leib oder Leben.
Schlägerei
Schlägerei als erste Tatbestandsalternative ist gegeben, wenn ein mit gegenseitigen Körperverletzungen verbundener Streit, an dem mindestens drei Personen physisch aktiv mitwirken.
Angriff mehrerer
Unter einem Angriff mehrerer ist die in feindseliger Willensrichtung unmittelbar auf den Körper eines anderen abzielende Einwirkung durch mindestens zwei Personen zu verstehen.
Beteiligung
Beteiligt ist, wer am Tatort anwesend ist und durch physische psychische Mitwirkung...
Subjektiver Tatbestand
Die schwere Folge ist eine objektive Bedigung der Strafbarkeit auf die sich der Vorsatz nicht zu beziehen braucht.
Körperverletzung im Amt
Unterlassene Hilfeleistung (§ 323c StGB)
Unterlassene Hilfeleistung
Wer bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not nicht Hilfe leistet, obwohl dies erforderlich und ihm den Umständen nach zuzumuten, insbesondere ohne erhebliche eigene Gefahr und ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten möglich ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
Straftaten gegen das Eigentum
Sachbeschädigung (§ 303 StGB)
Sachbeschädigung
(1) Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert.
(3) Der Versuch ist strafbar.
Rechtsgut
Rechtsgut der Sachbeschädigung ist das Eigentum in seiner körperlichen Unversehrtheit, bestimmungsgemäßen Brachbarkeit und seinem äußeren Erscheinungsbild.
Strafzweck
Die Fahrlässigkeit wird nicht bestraft.
Doch warum wird der Vorsatz bestraft, wenn es doch das Mittel des Schadensersatzes gibt? Um besonders Reiche oder Arme an sozialschädlichen Handeln zu hindern.
Beschädigung
Beschädigung ist eine unmittelbare Einwirkung auf die Sache, durch die die körperliche Unversehrtheit oder die bestimmungsgemäße Brauchbarkeit wesentlich gemindert wird. Wesentlich gemindert ist die Brauchbarkeit, wenn die Wiederherstellung derselben einen nicht unerheblichen Aufwand an Zeit, Kosten oder Mühe erfordert.
Eine andere Ansicht ist die ältere Substanzverletzungstheorie.
Eine weitere Ansicht ist die Funktionsvereitelungstheorie.
Zerstörung
Zerstört ist eine Sache, wenn sie aufgrund der erfolgten Einwirkung in ihrer Existenz vernichtet oder so wesentlich beschädigt ist, dass die bestimmungsgemäße Brauchbarkeit völlig verloren hat.
Veränderung des Erscheinungsbildes
Durch den neuen zweiten Absatz ist ein Meinungsstreit entschieden.
Abgrenzung zur Sachentziehung
Zerstörung von Bauwerken (§ 305 StGB)
Zerstörung von Bauwerken
(1) Wer rechtswidrig ein Gebäude, ein Schiff, eine Brücke, einen Damm, eine gebaute Straße, eine Eisenbahn oder ein anderes Bauwerk, welche fremdes Eigentum sind, ganz oder teilweise zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
Dies ist eine Qualifikation.
Tatobjekt
Bauwerk ist ein Ober- bzw. Auffangbegriff für alle baulichen Anlagen, die auf Grund und Boden ruhen aber mit diesem nicht notwendig verbunden sind.
Tathandlung
Eine bloße Beschädigung genügt nicht. Eine teilweise Zersörung liegt vor, wenn ein selbstständiges, für das Ganze bedeutsame Teil zerstört ist.
Gemeinschädliche Sachbeschädigung (§ 304 StGB)
Gemeinschädliche Sachbeschädigung
(1) Wer rechtswidrig Gegenstände der Verehrung einer im Staat bestehenden Religionsgesellschaft oder Sachen, die dem Gottesdienst gewidmet sind, oder Grabmäler, öffentliche Denkmäler, Naturdenkmäler, Gegenstände der Kunst, der Wissenschaft oder des Gewerbes, welche in öffentlichen Sammlungen aufbewahrt werden oder öffentlich aufgestellt sind, oder Gegenstände, welche zum öffentlichen Nutzen oder zur Verschönerung öffentlicher Wege, Plätze oder Anlagen dienen, beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer in Absatz 1 bezeichneten Sache oder eines dort bezeichneten Gegenstandes nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert.
(3) Der Versuch ist strafbar.
Allgemeines
Dies ist ein eigenständiger Tatbestand.
Datenveränderung (§ 303a StGB)
Datenveränderung
(1) Wer rechtswidrig Daten (§ 202a Abs. 2) löscht, unterdrückt, unbrauchbar macht oder verändert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
Daten iSd § 202a StGB II sind Informationen, welche elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden.
Unterdrücken kann durch eine Änderung des Passworts erfolgen, Unbrauchbarkeit durch eine extreme Änderung.
Rechtswidrig ist die Handlung, wenn sie gegen den Willen des Trägers erfolgt. Träger ist der Datenverfügungsberechtigte.
Computersabotage (§ 303b StGB)
Computersabotage
(1) Wer eine Datenverarbeitung, die für einen fremden Betrieb, ein fremdes Unternehmen oder eine Behörde von wesentlicher Bedeutung ist, dadurch stört, daß er
1. eine Tat nach § 303a Abs. 1 begeht oder
2. eine Datenverarbeitungsanlage oder einen Datenträger zerstört, beschädigt, unbrauchbar macht, beseitigt oder verändert,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
Diebstahl (§ 242 StGB)
Diebstahl
(1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
Tatobjekt
Sachen im strafrechtlichen Sinne sind alle körperlichen Gegenstände ohne Rücksicht auf ihren wirtschaftlichen Wert.
Strom, Menschen, Leichen und Herzschrittmacher sind keine Sachen.
Beweglich sind alle Sachen die fortgeschaftt werden können. (Also auch Gras auf der Weide im Gegensatz zu § 93 BGB.)
Fremd ist eine Sache, wenn sie im Allein-, Mit- oder Gesamthandseigentum eines anderen steht. Herrenlose Sachen (§ 958 BGB) sind nicht fremd. Der Eigentumsbegriff des Strafrechts entspricht dem des Zivilrechts. Bei Erbfällen tritt zunächst gesamthänderischer Erbeneigentum ein.
Hier empfiehlt sich die chronologische Subsumtion. (Zunächst gehörte die Sache X ...)
Wegnahme
Wegnahme als Tathandlung des § 242 StGB ist der Bruch fremden Allein- oder Mitgewahrsams und die Begründung neuen, nicht notwendig eigenen Gewahrsams gegen den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers. Bruch und Begründung kann zeitlich divergieren.
Gewahrsam
Nach dem herrschenden faktischen Gewahrsamsbegriff ist Gewahrsam die tatsächliche Sachherrschaft eines Menschen über eine Sache, die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragen und deren Reichweite von der Verkehrsauffaussung (lediglich ein Korrektiv) bestimmt wird.
Nach dem sozial-normativen Gewahrsamsbegriff ist Gewahrsam die Zuordnung der Sache zur Herrschaft einer Person als eine sozial-normative gesicherte Übereinkunft.
Der Streitpunkt beider Ansichten liegt in der im sog. gelockerten Gewahrsam (verlassene Wohung, geparktes Auto...). Beide Meinungen kommen zu dem Ergebnis, dass Haus, Wohnung, Fabrik, Geschäft, Taschen der Kleidung (Gewahrsamsenklave !), geparkte Autos und herumlaufende Tiere im Gewahrsam idR des Eigentümers stehen.
Ein weiterer Streitpukt ist der beobachtete Diebstahl.
Gewahrsamswille
Gewahrsam hat eine subjektive Komponente. An diese sind jedoch geringe Anforderungen zu stellen. Sie bedarf keiner Geschäftsfähigkeit, keines Spezialwissens und keinem aktualisiertem Gewahrsamsbewusstsein. Es genügt ein genereller oder potentieller Herrschaftswille. Der Gewahrsamswille kann konkludent geäußert werden, allerdings nur durch natürliche Personen. Der Inhaber eines räumlich umgrenzten Herrschaftsbereichs hat Gewahrsam, auch ohne ein Wissen um die Sache. (Brief im Briefkasten, Warenpaket vor Laden...)
Eigentum, Besitz und Gewahrsam
Eigentum ist die Sachherschaft rechtlicher Art, welche in einem Höchstmaße geschützt ist.
Gewahrsam ist die Sachherschaft tatsächlicher Art.
Strafrechtlicher Gewahrsam und zivilrechtlicher Besitz unterscheiden sich. Beispielsweise ist der mittelbare Besitz eines Vermieters kein Gewahrsam, der Gewahrsam eines Besitzdieners (§ 855 BGB) jedoch kein Besitz. Auch ist ein Besitzdiener denkbar, welcher keinen Gewahrsam innehat, da er als bloßer Gewahrsamsgehilfe keinen Herrschaftswillen im normativen (?) Sinne aufweist.
Mitgewahrsam
Es gibt ein gleich-/höher-/ und niederrangiges Mitgewahrsam. Nur höherrangiges Gewahrsam kann durch Wegnahme gebrochen werden.
geschlossene Behältnisse
Ein Verwahrer/Rauminhaber hat Gewahrsam an einem geschlossenem Behältnis. Ein anderer aber Gewahrsam an dem Schlüssel. Wer hat Gewahrsam am Inhalt des Behältnisses?
Der faktische Gewahrsamsbegriff differenziert hier nach Größe, Gewicht und Verankerung des Behältnisses. Tresor- und Schließfächerinhalte stehen im Gewahrsam des Verwahrers, Koffer und Schmuckkästchen stehen im Gewahrsam des Schlüsselinhabers.
Gewahrsamsverlust
Der Gewahrsamsinhaber kann die Sachherrschaft aufgeben oder verlieren.
Die Sache kann außerhalb eines räumlich umgrenzten Herrschaftsbereiches verloren gehen. In diesem Falle ist sie zwar nicht herren- aber gewahrsamslos. (§ 959 BGB)
Die Sache kann innerhalb einer fremden Gewahrsamsspähre verloren gehen. In diesem Falle erlangt der Herrscher der Gewahrsamssphäre Gewahrsam.
Die Sache kann lediglich vergessen werden, der Ort des Verlustes ist also bekannt. Für den faktischen Gewahrsamsbegriff ist es hier noch relevant ob dem Besitzer wesentliche Hürden zu Widererlangung entgegenstehen.
Gewahrsamsbegründung
Nach dem faktischen Gewahrsamsbegriff wird Gewahrsam begründet, wenn der Täter die tatsächliche Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass ihrer Ausübung keine wesentlichen Hindernisse entgegenstehen.
Nach dem sozial-normativen Gewahrsamsbegriff wird Gewahrsam begründet, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber auf die Sache nicht mehr einwirken kann, ohne zuvor die Verfügungsgewalt des Täters zu beseitigen.
Es ist nach beiden Ansichten zur Gewahrsamsbegründung kein Fortschaffen nötig. Bei schweren Gegenständen genügt kein Ergreifen oder Verstecken, wohl aber bei leichten.
Vollendung und Beendigung des Diebstahls
Tatbestandliche Vollendung geschieht durch erfolgreiche Wegnahme in Zueigungsabsicht.
Tatsächliche Beendigung des Diebstahls verlangt eine gewisse Festigung und Sicherheit des neuen Gewahrsams.
Abgrenzung zur Unterschlagung
Zueignungsabsicht
Die Zueigung ist ein objektiver Vorgang, der lediglich subjektiv vorliegen muss. Sichzueignen bedeutet die Anmaßung einer eigentumsähnlichen Verfügungsgewalt zu eigenen Zwecken durch die Betätigung des Willens, die fremde Sache oder den in der Sache verkörperten Sachwert - wenn auch nur vorübergehend - dem eigenem Vermögen einzuverleiben, insbesondere für eigene Rechnung darüber zu Verfügen (Aneignung) und sich unter endgültiger Ausschließung des Eigentümers ganz oder teilweise wirtschaftlichz an dessen Stelle zu stellen (Enteigung).
Substanz- und Sachwertstheorie sind ein pot. Problemschwerpunkt.
Die Sache oder auch nur der in ihr verkörperte Sachwert können mit Ausschlusswirkung für den Eigentümer in das eigene Vermögen einverleibt werden.
Die Aneignung ist abzugrenzen von der Sachbeschädigung, der Sachentziehung und der eigenmächtige Verletzung zu Gunsten des Sacheifgentümers. Es muss die Absicht der Zueignung vorliegen.
Die Enteigung ist von der bloß vorübergehenden Gebrauchsanmaßung mit Rückgabewillen zu unterscheiden. Es genügt der Vorsatz der Enteignung.
Das absichtlose-dolose Werkzeug wird hier im Zusammenhang mit Täterschaft und Teilnahme relevant.
Rechtswidrigkeit der Zueigung
Ein fälliger und einredefreier Anspruch auch eines Dritten auf Übereigung kann die Zueigung rechtfertigen. Dennoch ist die Zueigung ein unerlaubtes Mittel und erfüllt möglicherweise den Tatbestand der Nötigung. Die Wegnahme allerdings kann rechtswidrig bleiben auch wenn diese vermutlich keinem Straftatbestand entspricht.
Besteht Anspruch auf eine Gattungsschuld, so ist die Verletzung des Auswahlrechts des Schuldners rechtswidrig. Evtl. kann man hier die mutmaßliche Einwilligung anwenden.
Die Rechtssprechung stellt die Geldschuld der Gattungsschuld gleich. Die Lehre lehnt dies mit der Begründung ab, es fehle idR an einer materiellen Interessenverletzung.
Bei vertretbaren Sachen kann evtl die mutmaßliche Einwilligung als Rechtfertigung greifen.
Vorsatz der Rechtswidrigkeit der Zueignung
Schema
- fremde bewegliche Sache
- Wegnahme (willensfeindlicher Bruch alten und Begründung neuen Gewahrsams)
- Vorsatz
- Zueignungsabsicht (Enteigungsvorsatz und Aneigungsabsicht)
- Rechtswidrigkeit der Zueigung
- Vorsatz bezüglich der Rechtswidrigkeit der Zueigung
Probleme
a) Diebstahl unter Beobachtung
Fraglich ist, ob ein Gewahrsamswechsel erfolgt.
Nach Ansicht der sozial-normativen Theorie hat jemand, der Ware unter Beobachtugn eines Eingriffswilligen in seiner Körpersphäre verbirgt eine vollendete Wegnahme begangen.
Erstens bleibt die Tabuzone des Körpers, die stärktste denkbare Sachherrschaft, auch in Herrschaftssphären eines Dritten bestehen.
Zweitens ist Diebstahl kein heimliches Delikt.
Drittens verhindern Beobachtung, Rückgabebereitschaft oder Möglichkeit der Erzwingung der Rückgabe nicht die Wegnahme, sondern eröffnen dem Bestohlenen nur dir rechtlich abgesicherte Chance, den verlorenen Gewahrsam zurückzuerlangen.
Nach der faktischen Theorie liegt lediglich versuchte Wegnahme vor, wenn der Berechtigte sofort mit Erfolg einschreiten kann.
Erstens missachtet die Orientierungen an sozial-normativen Aspekten die tatsächlichen Herrschaftsverhältnisse.
Zweites ist der beobachtete und frisch ertappte Dieb idR zur sofortigen Herausgabe bereit, was zeigt, dass der Einwirkung auf die Sache noch Hindernisse entgegenstehen.
Drittens ist die Rechtsgutverletzung in den vorliegenden Fällen nicht eingetreten.
b) Sachwert und Substanz
Exemplarisch ist der Fall eines gestohlenen und entwertet zurückgegebenen Sparbuchs.
Fraglich ist ob Zueignungsabsicht bezüglich des Sparbuchs besteht.
Die erweiterte Substanztheorie stellt fest: Zueignungsabsicht hat, wer sich oder einem Dritten unter Anmaßung der dem Eigentümer zustehenden Herrschaftsbefugnissen die der Sache objetktiv innewohnenden Verwendungsmöglichkeiten zuführen will.
Erstens wird zugestanden, dass die reine Substanztheorie zu eng ist.
Zweitens kann mit der neuen Formel auch die durch die reine Substanztheorie nicht zu bewältigenden Probleme gelöst werden.
Drittens kann nur durch diese Theorie eine Abgrenzung von Zueignung und bloßer Gebrauchsanmaßung aus dem Zueignungsbegriff selber gezogen werden.
Viertens ist jede Erweiterung des Diebstahlsbegriffs um Sachwertgesichtspunkte eine Auflösung des Diebstahls als Eigentumsdelikt.
Nach der Vereinigungstheorie hat der Täter Zueignungabsicht, der die Sache selbst oder den in ihr verkörperten Sachwert dem eigenen Vermögen oder dem eines Dritten einverleiben will. Unter Sachwert fällt dabei nicht nur der in der Sache steckende Wert (lucrum ex re) sondern auch der unter Verwendung der Sache erzielende Wert (lucrum ex negotio cum re).
Erstens scheitert auch die erweiterte Substanztheorie, wenn die Sache keinen Vermögenswert hat oder der Täter die Sache in anderer Weise verwendet, als es ihrem wirtschaftlichen Wert entspricht.
Zweitens schafft eine Verbindung von Sachwert- und Substanzgesichtspunkten keinen doppelten und je nach Sachverhalt beliebig verwendbaren, sondern ein die beiden Teilaspekte der Sachqualität harmoniesierender Zueignunsbergriff.
schwerer Diebstahl (§ 243 StGB)
Besonders schwerer Fall des Diebstahls
(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
1. zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält,
2. eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist,
3. gewerbsmäßig stiehlt,
4. aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient,
5. eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist,
6. stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder
7. eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.
Regelbeispieltechnik
a) Ziel
Das Ziel der Regelbeispieltechnik ist die richterliche Flexibilität auf dem Grundgedanken der Gesamtwürdigung von Tat und Täter.
b) Wesen
Regelbeispiele sind Strafzumessungsregeln und keine Tatbestandsmerkmale, also weder zwingend noch abschließend noch strafbegründend. Darum ist ein besonders schwerer Fall nicht immer und auch nicht nur bei Eintritt der Regelwirkung gegeben.
c) Problem
Möglicherweise stehen Regelbeispiele in einem Konflikt zum Prinzip der Gesetzlichkeit.
Versuch eines Regelbeispiel
a) Möglichkeit
Der Versuch des besonders schweren Falls eines Diebstahls ist nicht möglich. Möglich ist aber der Versuch eines Diebstahls in einem besonders schweren Fall.
b) Konstellationen
- 242: Vollendung; 243: Vollendung
Der Diebstahl in einem besonders schweren Fall ist indiziert.
- 242: Versuch; 243: Vollendung
Versuchter Diebstahl in einem besonders schweren Fall ist indiziert.
- 242: Vollendung; 243 Versuch
Es liegt Diebstahl vor.
- 242: Versuch; 243 Versuch
Nach der herrschenden Meinung liegt versuchter Diebstahl vor. Nach der Rechtssprechung ist versuchter Diebstahl in einem besonders schweren fall indiziert. (str.!)
Nr. 1 - Einbruchs-, Einstiegs-, Nachschlüssel - und Verweildiebstahl
a) Prüfungschema
- räumlicher Schutzbereich
- Form des Eindringens (incl. Sichverborgenhalten)
- zur Diebstahlsausführung
b) räumlicher Schutzbereich
Ein umschlossener Raum iSd § 242 I nr. 1 StGB ist jedes Raumgebilde, das zum Betreten durch Menschen bestimmt und mit Vorrichtungen versehen ist, die das Eindringen von Unbefugten abwehren sollen und tatsächlich ein Hindernis bilden, das ein solches Eindringen nicht unerheblich erschwert.
c) Form des Eindringens
aa) Einbrechen
Einbrechen ist ein gewaltsames, nicht notwendig substanzverletzendes Öffnen einer dem Zutritt entgegenstehenden Umschließung.
bb) Einsteigen
Einsteigen ist jedes Hineingelangen in das Gebäude oder den umschlossenen Raum durch eine zum ordungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung unter Überwindung von Hindernissen und Schwierigkeiten, die sich aus der Eigenart des Gebäudes oder der Umfriedung des umschlossenen Raumes ergeben und die das Hineingelangen nicht unerheblich erschweren.
cc) Eindringen mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug
Ein falscher Schlüssel ist nicht eine missgebrauchter richtiger Schlüssel sondern ein zum Öffnen nicht oder zum Tatzeitpunkt nicht mehr bestimmter Schlüssel. Maßgeblich ist hier der Wille des Inhabers der Verfügunggewalt über den Raum.
Ein Werkzeug ist ein jeder Gegenstand, der den Mechanismus des Verschlusses ordnungswidrig in Bewegung setzt.
Eindringen ist ein jedes Betreten eines geschützen Bereichs.
dd) Sichverbergen
Sichverbergen ist die verborgene nicht (mehr) berechtigte Anwesenheit.
c) zur Diebstahlsausführung
Der Vorsatz muss sich auf einen Diebstahl beziehen.
Nr. 2 - Überwindung einer Schutzvorrichtung
a) Strafzweck
Hier ist die größere deliktische Energie und die Missachtung der besonderen Gewahrsamssicherung strafwürdig.
b) Probleme
Problematisch ist die Wegnahme des verschlossenen Behältnisses selbst. Ein Beispiel (vgl. BGHSt 24, 248) ist die Entwendung einer Schmuckkassette und Aufbruch im Versteck auf, zur Aneignung des Schmucks.
Der BGH bejahte in einem vergleichbaren Fall den besonders schweren Fall des Diebstahls mit dem Argument, die in dem Behältnis befindlichen Sachen, auf die es dem Täter ankam, seien durch dieses jedenfalls auch gegen Wegnahme gesichert. Dass das Behältnis als solches bis zur Tatvollendung keine den Gewahrsam des Berechtigten schützende Funktion mehr erfüllt, sei von untergeordneter Bedeutung. Dieser Begründung treten Teile der Literatur entgegen: Da durch das Entwenden des mühelos zu transportierenden Behältnisses in aller Regel zugleich der Gewahrsam an dessen Inhalt auf den Täter übergehe, erschwere das Behältnis nur den unmittelbaren Zugriff auf des Inhalt, nicht aber bereits dessen Wegnahme.
Problematisch sind auch Sicherungsetiketten. Ein Beispiel (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1998, 1002): In der Umkleidekabine eines Kaufhauses zieht T eine Jacke an, die mit einem elektronischen Sicherungsetikett versehen ist. Solche Etiketten lösen beim Verlassen des Kaufhauses einen Alarm aus. Deshalb trennt T das Etikett ab, um damit anschließend unbehelligt zu verschwinden.
Fraglich ist hier, ob ein Sicherungsetikett tatsächlich dazu geeignet und bestimmt ist den Gewahrsambruch zu erschweren. Im Lichte des sozial-normativen Gewahrsamsbegriff ist die abzulehnen, da schon mit dem Anziehen die Wegnahmehandlung vollendet ist. Im Lichte des faktischen Gewahrsamsbegriff kann man argumentieren, dass durch bei einem Verbleiben des Etiketts und damit der Gewissheit eines Alarms die Sachherrschaft über die Sache und somit Gewahrsam nicht erlangt werden kann und ein abtrennten der Sicherung also die Überwindung eines Widerstands im Sinne der Norm ist. Zudem ist die Überwindung der psychologischen Schranke schon genug um dem Srrafzweck/der Vorwerfbarkeit eines besonders schweren Falles zu genügen.
Nr. 3 gewerbsmäßiger Diebstahl
Gewerbsmäßig steihlt, wer den Diebstahl als eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und für eine gewisse Dauer plant.
Nr. 4 Kirchendiebstahl
Ausgenommen sind Gegenstände, welche nur mittelbar der religiösen Verehrung dienen.
Nr. 5 gemeinschädlicher Diebstahl
Nicht alles ist von Bedeutung. (Der einzelne Stein einer Mineraliensammlung)
Nr. 6 Ausnutzung fremder Notlagen
Ein Schlafender ist idR nicht hilflos.
Nr. 7 Waffen- und Sprengstoffdiebstahl
Ausschlussklausel § 243 II StGB
a) Allgemein
Die Ausschlussklausel ist eine unwiderlegliche Gegenindikation also zwingend. Geringwertigkeit bemisst sich nach dem objektiven Verkehrswert der Sache zum Tatzeitpunkt. Maßstab ist die Erheblichkeit des Verlustes. Der Wert muzss nicht ökonomisch, er kann auch funktionell begründet sein (Gerichtsakten). Es kann relevant sein, wenn der Täter um die Armut des Opfers oder den subjektiven Wert der Sache weiß.
b) Vorsatz
Glaubt der Täter irrtümlich, dass eine wertvolle Sache geringwertig ist, so ist der Irrtum aufgrund des Erfolgsunrechts unbeachtlich. Eine Ansicht möchte jedoch wegen der Minderung des Handlungsunrechts und der Schuld die Regelwirkung des Absatz I widerlegen. Fehlende Geringwertigkeit sei ein negatives Tatbestandsmerkmal und eine Ablehnung des Absatzes I ergebe sich aus der direkten (analogen) Anwendung des § 16 StGB II.
Glaubt der Täter irrtümlich, dass eine geringwertige Sache wertvoll ist, so ist dieser Irrtum beachtlich und schließt die Anwendung des Ausschlussklausel aus. Die obige Ansicht möchte wegen Minderung des Erfolgunrechts die Regelwirkung des Absatz I widerlegen.
c) Vorsatzwechsel
Der Vorsatzwechsel innerhalb einer einheitlichen Tat ohne Zäsur ist irrelevant. Es wird nach der vollendeten Tat in einem besonders schweren Fall bestraft. (Beispiel: A will etwas wertvolles stehlen, stiehlt aber nur etwas wertloses bzw. umgedreht. Im ersten Fall ist die Ausschlussklausel nicht anzuwenden, im zweiten ebenfalls.)
Etwas anderes gilt falls eine Zäsur vorliegt, also kein Fortbestehen eines sich wandelnden Vorstzes.
Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 StGB)
Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
1. einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter
a) eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
b) sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder
3. einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 sind die §§ 43a und 73d anzuwenden.
Diebstahl mit einer Waffe
a) Sinn und Zweck
Die besondere Strafwürdigkeit des Diebstahls mit einer Waff ergibt sich aus der abstrakten Gefährlichkeit einer solchen Tat.
b) Waffe
Waffe ist im technischen Sinne als ein Wekzeug zu verstehen, welches durch seine Anfertigung zum Waffengebrauch geeignet (geboren) und von Hersteller und Verkehrsauffasung bestimmt (gekoren) ist.
Die Waffe muss einsatz- und gebrauchsbereit sein.
c) Beisichführen
Das Beisichführen meint tatsächlich Verfügbarkeit. Die Waffe muss allerdings nicht am Körper getragen werden, es genügt beispielsweise ein Mitführen im Rucksack.
Es besteht kein Verwendungsvorbehalt. Es genügt ein sachgedankliches Mitbewusstsein, da in kritischen Situationen sich der Täter der Waffe entsinnen wird.
Umstritten ist, ob ein Besichführen im Sinne dieser Norm nur bis zur Vollendung oder bis zur Beendung vorliegen kann. Für ersteres spricht, dass nur ein enger Zusammenhang mit der tatbestandlichen Ausführungshandlung dem Bestimmtheitsgebot entsprechen kann. Für letzteres sprich uU der Strafzweck.
Diebstahl mit einem gefährlichen Werkzeug
Der Begriff des gefährlichen Werkzeuges unterscheidet sich von § 224 StGB, da eben keine konkrete Verwendung die Gefährlichkeit indiziert.
a) objektive Gefährlichkeitstheorie
Die Gefährlichkeit eines Werkzeuges ist dann zu bejahen, wenn seine Eignung zur Zufügung erheblicher Verletzungen ohne weiteres ersichtlich ist und seine deshalb naheliegende Verwendung als Veletzungs- oder Bedrohungsmittel typischerweise Gefahren für Leib und Leben auslösen würde, wie sie auch bei Verwendung von Waffen entstehen.
Erstens zeigt das Wort "anderes", dass die Waffe nur ein Unterfall des gefährlichen Werkzeuges ist und es ist unangemessen verschiedene - objektive und subjektive - Kriterien für gleichrangige Alternativen zu verwenden.
Zweitens hat der Gesetzgeber gerade im Unterschied zu Nr. 1b auf eine subjektive Wendung verzichtet - diese Entscheidung muss respektiert werden.
Drittens wäre Nr. 1b Überflüssig würde man einen Verwendungsvorbehalt für ein gefährliches Werkzeug verlangen.
Viertens sind zwar die Probleme der genauen Bestimmung der Gefährlichkeit einzuräumen, aber insofern ist dieser Begriff mit solchen wie "niedrig" oder "verwerflich" verwandt - unbestimmte aber unverzichtbare Rechtsbegriffe welche durch Fallgruppen einzugrenzen sind.
b) Verdachtstheorie
Das gefährliche Werkzeug muß von einer Beschaffenheit sein, die im Kontext und unter den konkreten Umständen der Tat dieselbe Einsatzbereitschaftsvermutung wie bei Mitführen von Waffen rechtfertigt und die beim Einsatz eine der Waffe vergleichbare Gefahr für Leib oder Leben begründet.
Erstens ist die bloße Möglichkeit mit einem Gegenstand erhebliche Verletzungen herbeizuführen noch kein hinreichendes Kriterium.
Zweitens kann mit der Verdachtstheorie sowohl deliktstypisches wie sozialübliches Werkzeug unproblematisch ausgeschieden werden.
Drittens unterstellt diese Theorie dem Täter keine Verwendungsabsicht, sondern will lediglich eine Eskalationsgefahr vermeiden.
c) Theorie vom Verwendungsvorbehalt
Die Gefährlichkeit eines Werkzeuges bemißt sich nach der Art und Weise, wie es entsprechend einem inneren Verwendungsvorbehalt notfalls eingesetzt werden soll.
Erstens gibt es ein objektiv gefährliches Werkzeug ebensowenig wie ein objektiv ungefährliches - es kommt immer auf die Verwendung und somit auf den Verwendungswillen an.
Zweitens verkürzen objektive Theorien gefährliche Werkzeuge praktisch auf Waffen - ebendies widerspricht dem Willen des Gesetzgebers.
Drittens verfängt das Argument nicht, dass nur 1b subjektive Kriterien zulässt. Nr. 1b konkretisiert einen ganz speziefischen Inhalt für die Verwendungsabsicht.
Viertens begünstigt Verfachtsstrafen, wer aus Beschaffenheit und Tatkontext eine Einsatzbereitschaftsvermutung auch dort herleitet, wo sich der Richter von einem Verwendungsvorbehalt keine positive Überzeugung zu bilden vermag.
d) Widmungstheorie
...
Diebstahl mit einem sonstigen Werkzeug oder Mittel
Das Werkzeug muss ungefährlich sein. Beispiel ist ein Tuch zur Knebelung. Ein Verwendungsvorbehalt ist verlangt.
Wohnungsdiebstahl
a) Sinn und Zweck
Die Wohnnung ist besonders schützenswert. Zudem sind Wohnungseinbrüche oft mit Gewalt gegen Personen und Sachen verbunden und lösen langanhaltende Ängste aus.
b) Wohnung
Wohnung ist hier enger als im § 123 StGB zu verstehen, nämlich als Mittelpunkt des privaten Lebens. Diese Abweichung ergibt sich aus verschiedenen Strafzwecken.
Bandendiebstahl
a) Systematik
Diese Qualifikation steht in der Regel hinter § 244a StGB zurück. Sie bleibt nur für Fälle, in denen die Bande nicht auf Erwerb gerichtet ist. (?)
a) Sinn und Zweck
Der Bandendiebstahl birgt die besonderen Gefahren der Spezialisierung, der Oganisation, der Gruppendynamik und der Überzahl.
b) Bande
Eine Bande ist die auf ausdrückliche oder stillschwigende Vereinbarung ruhende Verbindung einer Mehrzahl von Personen, die sich zur fortgesetzen Begehung mehrerer selbstständiger, im Einzelnen noch ungewisser Taten iSd §§ 242 - 249 StGB zusammengeschlossen haben.
Es ist umstritten ob eine Bande mindestens zwei oder mehr Mitglieder velangt. In seiner neueren Rechtsprechung verlangt der BGH mindestens drei Beteiligte.
Die Bandenmitgliedschaft ist ein Merkmal iSd § 28 StGB II.
c) bandenmäßige Begehung
Es müssen mindestens zwei Bandenmitglieder am Tatort mitwirken. Dies wird in der neueren Rechtsprechung bestritten.
Unterschlagung (§ 246 StGB)
Unterschlagung
(1) Wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 die Sache dem Täter anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
(3) Der Versuch ist strafbar.
Schutzgut
Geschützt ist das Eigentum, nicht das Vermögen.
Systematik
Der Tatbestand der Unterschlagung durch rechtswidrige Zueignung wird auch durch schwerere Delikte wie Diebstahl, Raub oder Erpressung verwirklicht. Die Unterschlagung ist aber nicht etwa ein Grunddelikt sondern vielmehr ein Auffangtatbestand.
Tathandlung
IdR wird die Unterschlagung ohne Gewahrsamsbruch begangen.
Die Zueignung ist - anders als beim Diebstahl - objektives Tatberstandsmerkmal. Allerdings ist nicht ein tatsächlicher Zueignungserfolg, sondern vielmehr eine Manifestation, dh eine objektive erkennbare Betätigung der Zueignungsabsicht beispielsweise durch veräußern, Verpfänden, Verbrauchen, Beiseiteschaffen, Ableugnen erforderlich.
Veruntreuung
Die Veruntreuung ist eine Qualifikation der Unterschlagung.
Anvertraut sind nach hM solche Sachen, die der Täter vom Eigentümer oder von einem Dritten mit der Verpflichtung erlangt hat, sie zu einem bestimmten Zweck zu verwenden, aufzubewahren oder auch nur zurückzugeben.
Anvertrautsein ist ein besonderer perönlicher umstand iSd § 28 StGB II.
Raub (§ 249 StGB)
Raub
(1) Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
Rechtsgut
Das geschützte Rechtsgut des Raubes ist das Eigentum und die persönliche Freiheit.
Systematik
Der Tatbestand des Raubes verbindet den Diebstahl mit einer qualifizierten Nötigung. Der Raub geht der Nötigung als lex specialis vor.
Schema
a) objektiver Tatbestand
- fremde bewegliche Sache
- Wegnahme
- qualifizierte Nötigung
- Finalität
b) subjektiver Tatbestand
- Vorsatz
- Zueignungsabsicht
- Rechtswidrigkeit der Zueignung
- Vorsatz bezüglich der Rechtswidrigkeit der Zueignung
Qualifizierte Nötigung
Raubmittel sind - enger als bei der Nötigung - entweder Gewalt gegen eine Person oder Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben.
a) Gewalt gegen eine Person
Gewalt gegen eine Person ist nur der körperlich wirkende Zwang durch eine unmittelbare oder mittelbare Einwirkung auf einen anderen, die nach der Vorstellung des Täters dazu bestimmt und geeignet ist, einen tatsächlichen geleisteten oder erwarteten Widerstand zu überwinden oder unmöglich zu machen.
Es kommt weniger auf das Maß der Kraftentfaltung an, als auf den Grad der beim Opfer erzielten Zwangswirkung.
Eine rein seelische Zwangswirkung genügt nicht.
Die Gewalt muss mindestens mittelbar gegen eine Person gerichtet sein.
b) Drohung
Der Gewaltanwendung stellt das Gesetz die Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben gleich.
Es kommt die auf die Realisierbarkeit der Drohung an, sondern auf ihre Eignung als Nötigungsmittel.
Es kommt nicht auf den Erfolg der Drohung an, sondern allein auf ihre Erklärung.
Adressat der Drohung kann jeder sein, der nach der Vorstellung des Täters zum Schutz des fremden Gewahrsams verpflichtet oder bereit ist. Ob das angedrohte Übel ihn selbst, eine ihm irgendwie nage stehende Person oder sonst jemandes betrifft, für den er sich verantwortlich fühlt, ist im Grundsatz unerheblich.
Finalität
Die Nötigung muss für die Wegnahme weder objektiv erforderlich oder kausal sein. Eine Finalität nach der subjektiven Zwecksetzung, also seinem Willen und seiner Vorstellung, des Täters genügt.
Zu beachten sind die Implikationen der Finalität bezogen auf die Zeitenfolge der Tatenschlüsse.
a) Fortdauer der Gewaltanwendung
Fasst und verwirklicht der Täter seinen Wegnahmeentschluss während der noch fortdauernden Gewaltanwendung, so begeht er einen Raub, weil und wenn er die zunächst zu anderen Zwecken verübte Gewalt auf Grund eines neuen Tatenschlusses unter aktiver Aufrechterhaltung der körperlichen Zwangswirkung nunmehr als Mittel zum Zwecke der Sachentwendung benutzt.
b) Ausnutzung der Gewaltwirkung
Anders ist zu entscheiden, wenn der Täter nur die fortdauerndeWirkung der von ihm ohne Wegnahmevorsatz verübten Gewalt im Rahmen eines neuen Entschlusses zur Entwendung von Sachen ausnutzt, ohne dass die Nötigungshandlung als solche andauert. Dies gilt auch dann, wenn das Opfer auf Grund der vorangegangenen Gewaltanwendung bewusstlos ist.
Schwerer Raub (§ 250 StGB)
Schwerer Raub
(1) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn
1. der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub
a) eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
b) sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
c) eine andere Person durch die Tat in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt oder
2. der Täter den Raub als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
(2) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub
1. bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet,
2. in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 eine Waffe bei sich führt oder
3. eine andere Person
a) bei der Tat körperlich schwer mißhandelt oder
b) durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(3) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
Allgemein
Die Qualifikationen der Norm gliedern sich in einfache und schwere Raubqualifikationen. Einige Qualifikationen des Raubs entsprechen denen des Diebstahls.
Beisichführen von Waffen und anderen gefährlichen Werkzeugen
Es ist für das Beisichführen ausreichend, wenn der Täter eine Waffe erst während der Tatausführung und nur aus Sicherheitsgünden an sich nimmt.
Auch müssen Waffe oder gefährliches Werkzeug sich so in der Nähe eines Beteiligten befinden, dass er sich ihrer in der Phase zwischen Versuch und Vollendung ohne nennenswerten Zeitaufwand oder besondere Schwierigkeiten ihrer bedienen kann.
Raub mit sonstigen Werkzeugen oder Mitteln
Gesundheitsgefährdender Raub
Bei diesem Tatbestand handelt es sich nicht um ein erfolgsqualifiziertes Delikt, sondern um einen Gefährdungstatbestand, der den Eintritt der konkreten Gefahr einer schwerden Gesundheitschädigung und einen entsprechen den Gefährdungsvorsatz voraussetzt.
Der Begriff der schweren Gesundheitschädigung ist nicht mit dem der schweren Körperverletzung gleichzusetzen und meint eine schwere Schädigung an Körper oder Gesundheit welche sich in erheblicher Verstümmelung, langandauernder Entstellung, Beeinträchtigung von seelischen Kräften und Gebrauch des Körpers oder der Sinne, Fortpflanzungsfähigkeit und Arbeitsfähigkeit konkretisiert.
Bandenraub
Schwere Raubqualifikationen
Die schweren Raubqualifikationen sind im Unrecht nochmals gesteigerte Erschwerungsformen, die durchweg auf dem Gedanken erhöhter Gefährlichkeit beruhen.
a) Verwendung von Waffen oder gefährlichen Werkzeugen
Die Verwendung geht über die Mitführung hinaus. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Verwendung nicht nur im Einsatz als Verletzungs- oder Gefährdungsmittel, sondern auch als Mittel zur Drohung mit Gewalt liegen kann.
b) Bewaffneter Bandenraub
c) Schwere körperliche Misshandlung und Lebensgefährdung
Raub mit Todesfolge (§ 251 StGB)
Raub mit Todesfolge
Verursacht der Täter durch den Raub (§§ 249 und 250) wenigstens leichtfertig den Tod eines anderen Menschen, so ist die Strafe lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren.
Systematik
Der Raub mit Todesfolge ist ein erfolgsqualifiziertes Delikt.
Folge und raubspezifische Gefahr
Die qualifizierende Folge ist der Tod. Auch ein Unbeteiligter kann zulässiges Tatobjekt sein.
Im Tod muss sich die dem Raub anhaftende und eigentümliche Gefahr niedergeschlagen haben. Dies ist der Fall, wenn erstens ein ursächlicher Zusammmenhang zwischen dem eingesetzten Nötigungsmittel, nicht aber der Wegnahme, und dem Tod besteht. Zweitens muss der Zurechnungszusammenhang gewahrt sein, was besonders bei der Mitwirkung Dritter problematisch ist. Drittens als zeitliche Begrenzung zu verlangen, dass die tödliche Handlung in den Zeitraum der Ausführungsphase des Raubes fällt.
Leichtfertigkeit
Abweichend von § 18 StGB genügt für die Erfolgsqualifikation Leichtfertigkeit dh, grobe Fahrlässigkeit. Die Leichtfertigkeit muss sich gerade auf die konkrete Todesverursachung, nicht schon aus der allgemeinen Raubbegehung, beziehen.
Räuberischer Diebstahl (§ 252 StGB)
Räuberischer Diebstahl
Wer, bei einem Diebstahl auf frischer Tat betroffen, gegen eine Person Gewalt verübt oder Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben anwendet, um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten, ist gleich einem Räuber zu bestrafen.
Systematik
Der räuberische Diebstahl ist keine Qualifikation des Diebstahls, sondern ein raubähnliches Sonderdelikt. Die Erschwerungsgründe des Raubes sind also anwendbar.
Während der Tatbestand des Raubes die Erlangung der Beute beschreibt, so geht es bei dem räuberischen Diebstahl um die Erhaltung der Beute.
Objektiver Tatbestand
a) Vortat und Anwendungsbereich
Vortat können alle Erscheinungsformen des Diebstahls sein.
Auf frischer Tat betroffen ist der Täter dann, wenn er bei Ausführung oder alsbald nach Vollendung der Wegnahme am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe von einem anderen wahrgenommen, bemerkt oder schlicht angetroffen wird.
In zeitlicher Hinsicht beginnt beginnt der Anwendungsbereich der Norm frühestens erst mit Vollendung der Wegnahme, während er spätestens mit Vollendung des Diebstahls endet.
b) Betreffen und Nötigungsmittel
Wer den Dieb betrifft ist gleichgültig.
Der Begriff des Betreffens ist umstritten. Fraglich ist, ob der Dieb wahrgenommen werden muss oder es schon genügt, wenn er einen anderen bemerkt. Für die zweite Variante der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre spricht, dass ein Dieb der Nötigungsmittel anwendet kurz bevor er entdeckt wird genauso behandelt werden sollte, wie ein Dieb der in seinem Handeln dem Tatbestand der Norm entspricht. Dagegen ist das Analogieverbot einzuwenden.
Die Vollendung tritt mit dem Einsatz des Nötigungsmittels ein.
Subjektiver Tatbestand
Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz und die Absicht des Täters, sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten. Die Absicht, einem Dritten den Besitz zu wahren, reicht nicht aus. Zu welchem Zeitpunkt der Tatenschluss gefasst wird ist gleichgültig. Die Entziehung muss nach Meinung des Täters bereits gegenwärtig sein oder unmittelbar bevorstehen.
Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer (§ 316a StGB)
Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer
(1) Wer zur Begehung eines Raubes (§ 249 oder 250), eines räuberischen Diebstahls (§ 252) oder einer räuberischen Erpressung (§ 255) einen Angriff auf Leib oder Leben oder die Entschlußfreiheit des Führers eines Kraftfahrzeugs oder eines Mitfahrers verübt und dabei die besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs ausnutzt, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(3) Verursacht der Täter durch die Tat wenigstens leichtfertig den Tod eines anderen Menschen, so ist die Strafe lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren.
Systematik
Die Norm ist ein Absichts- und Tätigkeitsdelikt.
Rechtsgut
Geschütztes Rechtsgut der Norm sind das Eigentum und die Verkehrssicherheit.
Auslegung
Angesichts des hohen Strafrahmens ist die Norm eng auszulegen.
Tatbestand
a) Verübung eines Angriffs
Einen Angriff auf Leib, Leben oder Entschlussfreiheit verübt, wer in feindseliger Absicht auf die genannten Rechtsgüter einwirkt. Der Angriff muss sich gegen den Führer oder den Mitfahrer des Kraftfahrzeuges richten. Eine Beeinträchtigung der Rechtsgüter muss nicht eintreten.
b) Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs
Unter Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs handelt der Täter, wenn er die typischen Situationen und Gefahrenlagen des Kraftfahrzeugverkehrs in den Dienst seines Vorhaben stellt, da sie in der konkreten Situation die Abwehrmöglichkeiten des Opfers schwächen.
c) Subjektive Merkmale
Der subjektive Tatbestand setzt erstens Angriffsvorsatz, zweitens Bewusstsein und Wille der Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs und drittens die Absicht ein Raub, einen räuberischen Diebstahl oder eine räuberische Erpressung zu begehen.
Vollendung, Versuch und Rücktritt
Ist der Angriff ausgeführt, ist die Tat vollendet. Versuch und Vollendung liegen nahe beieinander. Ein Rücktritt ist schwierig.
Brandstiftung (§ 306 StGB)
Brandstiftung
(1) Wer fremde 1. Gebäude oder Hütten, 2. Betriebsstätten oder technische Einrichtungen, namentlich Maschinen, 3. Warenlager oder -vorräte, 4. Kraftfahrzeuge, Schienen-, Luft- oder Wasserfahrzeuge, 5. Wälder, Heiden oder Moore oder 6. land-, ernährungs- oder forstwirtschaftliche Anlagen oder Erzeugnisse
in Brand setzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
Rechtsgüter
§ 306 StGB ff. schützt Leben, körperliche Unversehrtheit, Eigentum vor Feuer, aufgrund seiner besonderern Gemeingefährlichkeit.
Tathandlungen
Tathandlungen sind das In-Brand-Setzen und ds Brandlegen mit der Folge, dass eine der aufgeführten Sachen ganz oder teilweise zerstört werden.
In-Brand-gesetzt ist eine Sache, wenn sie vom Feuer in einer Weise erfaßt ist, die ein Fortbrennen aus eigener Kraft dh, ohne Fortwirken des Zündstoffs ermöglicht. Bei Gebäuden genügt die Inbrandsetzung eines für dessen bestimmungsgemäßen Gebrauch wesentlichen Bestandteils. Wesentlich ist ein Bestandteil dann, wenn er nicht jederzeit entfernt werden kann, ohne dass das Bauwerk selbst beeinträchtigt würde. Ob es zur Vollendung genügt, dass ein Brand sich auf wesentliche Bestandteile des Gebäudes ausbreiten kann nimmt die Rechtsprechung an, ist aber umstritten.
Ein Brand ist gelegt, wenn die zerstörende oder gefährdende Wirkung des Brandmittels eintritt; zum Brand des jeweiligen Objekts muss es nicht kommen.
Ein Objekt ist ganz zerstört, wenn es vernichtet ist oder seine bestimmungsgemäße Brauchbarkeit vollständig verloren hat; teilweise zerstört, wenn einzelne, für den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Objekts wesentliche Teile unbrauchbar geworden sind.
Tatobjekte
Gebäude ist ein mit dem Erdboden verbundenes, mit Wänden und Dach versehenes Bauwerk.
Bei der Hütte sind die Anforderungen an Größe, Festigkeit und Dauerhaftigkeit geringer als bei einem Gebäude.
Unter Bestriebsstätte, technische Einrichtungen und Manschinen sind Anlagen zu verstehen, die durch Gebäude und Hütten nicht erfasst sind.
Weitere angeführte Sachen sind unangemessen weit.
Schwere Brandstiftung
Schwere Brandstiftung (§ 306a StGB)
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
1. ein Gebäude, ein Schiff, eine Hütte oder eine andere Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient,
2. eine Kirche oder ein anderes der Religionsausübung dienendes Gebäude oder
3. eine Räumlichkeit, die zeitweise dem Aufenthalt von Menschen dient, zu einer Zeit, in der Menschen sich dort aufzuhalten pflegen,
in Brand setzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört.
(2) Ebenso wird bestraft, wer eine in § 306 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 bezeichnete Sache in Brand setzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört und dadurch einen anderen Menschen in die Gefahr einer Gesundheitsschädigung bringt.
(3) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
Systematik
Die schwere Brandstiftung ist das Grunddelikt zu § 306b StGB und 306c StGB. Der Tatbestand des Absatz II ist ein konkretes Gefährdungsdelikt.
Die schwere Brandstiftung ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt.
Tatobjekt
Eine Räumlichkeit die der Wohnung von Menschen dient, ist ein nach allen Seiten und nach oben abgeschlossenen Raum zu verstehen, soweit er tatsächlich Wohnzwecken dient.
Ein der Religionsausübung dienendes Gebäude ist ein Gebäude, in dem man sich zur Religionsausübung versammelt.
Da die Norm ein abstraktes Gefährdungsdelikt ist, spielt es keine Rolle ob tatsächlich Menschen in dem Gebäude waren. Allerdings lehnt der BGH die schwere Brandstiftung ab, wenn sich der Täter voll versichert hat, dass keine Menschen anwesend sind.
Absatz II
Durch die Tathandlung muss ein anderer Mensch in die konkrete Gefahr einer Gesundheitsschädigung gebracht worden sein dh, eine Verletzung hängt nur noch vom Zufall ab, wobei der Gefahrerfolg aus der spezifischen Gefährlichkeit der Tathandlung zu resultieren hat.
Ob und inwieweit sich Rettungswillige die sich sehendes Auges in den Gefahrenbereich begeben, vom Schutzzweck erfasst sind, ist umstritten.
Qualifikationen
a) Besonders schwere Brandstiftung
Es müssen mindestens drei Menschen betroffen sein. Dies ist in § 306b StGB normiert.
b) Brandstiftung mit Todesfolge
Dies ist in § 306c StGB normiert.
Fahrlässige Brandstiftung
Dies ist in § 306d StGB normiert.
Jagdwilderei
(§ 292 StGB)
Ratio
Wilde Tiere sind herrenlos und somit keine tauglichen Tatobjekte für die §§ 242, 246 StGB.
Rechtsgut
Die Norm schützt das Aneigungsrecht des Jagdausübungsberechtigten aber auch das Interesse der Allgemeinheit an der Hege wilder Tiere.
Tatbestand
Die erste Tatbestandsalternative betrifft lebendes Wild.
Nachstellen erfasst alle Handlungen, die der unmittelbaren Durchführung der anderen Tatmodalitäten dienen. Das Nachstellen ist also insofern ein unechtes Unternehmensdelikt; schon das Durchstreifen des Waldes mit einsatzbereiter ist vollendete Jagdwilderei.
Die zweite Tatbestandsalternative betrifft totes Wild und Sachen (Eier) die dem Jagdrecht unterliegen.
Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeuges (§ 248b StGB)
Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs
(1) Wer ein Kraftfahrzeug oder ein Fahrrad gegen den Willen des Berechtigten in Gebrauch nimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.
(4) Kraftfahrzeuge im Sinne dieser Vorschrift sind die Fahrzeuge, die durch Maschinenkraft bewegt werden, Landkraftfahrzeuge nur insoweit, als sie nicht an Bahngleise gebunden sind.
Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeuges (§ 248b StGB)
Ratio
Die Norm soll die Strafbarkeitslücke schließen, die § 242 StGB hinterlässt, wenn das Enteignungselement fehlt.
Tatbestand
In Gebrauch nehmen bedeutet, dass das Fahrzeug als Fortbewegungsmittel in Bewegung gesetzt wird.
Straftaten gegen das Vermögen
Betrug ( § 263 StGB)
Betrug
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3. eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger mißbraucht oder
5. einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) Die §§ 43a und 73d sind anzuwenden, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat. § 73d ist auch dann anzuwenden, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt.
Definition
Betrug ist die Schädigung fremden Vermögens, die der Täter zur Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils für sich oder einen Dritten dadurch bewirkt, dass er durch Täuschung eine irrtumsbedingte Verfügung über das Vermögen veranlasst.
Rechtsgut
Geschütztes Rechtsgut ist das Vermögen in seiner Gesamtheit als Inbegriff aller wirtschaftlichen Güter.
Objektiver Tatbestand
a) Täuschung über Tatsachen
Die Betrugshandlung besteht in einer Täuschung über Tatsachen mittels einer wahrheitswidrigen Behauptung oder durch ein sonstiges Verhalten, das einem bestimmten Erklärungsert hat und der Irreführung anderer dient.
aa) Tatsachenbegriff
Tatsachen sind konkrete Vorgänge oder Zustände der Vergangenheit oder Gegenwart, die dem Beweis zugänglich sind. Sie sind keine Meinungsäuerungen, Werturteile oder Prognosen.
bb) Täuschung durch aktives Tun
Vorspiegeln falscher Tatsachen bedeutet, einen in Wirklichkeit nicht vorliegenden Umstand tatsächlicher Art einem anderen gegenüber als vorhanden oder gegeben hinstellen. Ob das mit Worten in Form einer wahrheitswidrigen Erklärung oder auf andere Weise geschieht ist gleichgültig.
Falsch ist eine Tatsachenbehauptung, wenn ihr Inhalt mit der objektiven Sachlage nicht übereinstimmt.
Entstellt wird eine wahre Aussage, wenn ihr Gesamtbild zwecks Irreführung verändert oder ihre Darstellung durch das Hinzufügen oder Weglassen wesentlicher Einzelheiten verfälscht wird.
Ein Unterdrücken wahrer Tatsachen kann in jedem Handeln liegen, das den betreffenden Umstand der Kenntnis anderer Personen entzieht.
cc) Täuschung durch Unterlassen
Voraussetzung einer Täuschung durch Unterlassen ist, dass der Unterlassende im Stande und als Garant rechtlich verpflichtet ist, die Entstehung oder Fortdauer eines Irrtums mit seinem vermögensschädigenden Konsequenzen zu verhindern.
Als Grundlage der Garantenstellung und der daraus folgenden Aufklärungspflicht wird nach der hergebrachten formellen Pflichtenlehre zunächst das Gesetz selbst herangezogen (§ 666 BGB), sodann können sich Aufklärungspflichten auch aus einem pflichtwidrigen Vorverhalten, aus einem vertraglich oder außervertraglich begründeten besonderen Vertrauensverhältnis und nach wohl hM in eng begrenzten Ausnahmefällen auch unmittelbar aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben.
b) Erregen oder Unterhalten eines Irrtums
Durch die Täuschung muss im Getäuschten ein Irrtum erregt oder unterhalten werden. Irrtum ist jede unrichtige, der Wirklichkeit nicht entsprechende Vorstellung über Tatsachen. Unrichtig und irrtumsbehaftet kann ein Vorstellung auch dann sein, wenn sie in einem wesentlichen Punkt lückenhaft ist. Reines Nichtwissen ohne jede konkrete Fehlvorstellung reicht nicht aus.
Der Irrtum braucht nicht das Ergebnis von Reflektion zu sein, sachgedankliches Mitbewusstsein genügt.
Der Getäuschte muss die behauptete Tatsache für wahr halten oder zumindest von der Möglichkeit ihres Wahrseins ausgehen. Gleichgültigkeit oder dolus eventualis genügen nicht.
Der Täter erregt einen Irrtum, wenn er ihn durch Einwirkung auf die Vorstellung des Getäuschten wenigstens mitursächlich hervorruft.
Unterhalten wird ein Irrtum dadurch, dass der Täter eine bereits vorhandene Fehlvorstellung bestärkt oder deren Aufklärung verhindert oder erschwert.
c) Vermögensverfügung
Durch den Irrtum muss der Getäuschte zu einer Verfügung über sein Vermögen oder das eines Dritten (wenigstens mit-)veranlasst werden.
Eine Verfügung umfasst jedes tatsächliche Handeln, Dulden oder Unterlassen des Getäuschten.
Die Vermögenminderung kann in einem wirtschaftlichen Nachteil beliebiger Art bestehen.
Die Vermögensverfügung hat im Tatbestand eine Transport- oder Verbindungsfunktion und zugleich eine Abgrenzungsfunktion gegenüber dem Diebstahl.
Ob der Getäuschte bewusst oder unbewusst verfügt ist bei Forderungen, Rechten und Erwerbsaussichten belanglos. Bei dem Sachbetrug ist das Bewusstsein notwendig.
d) Vermögensbeschädigung
Durch die Vermögensverfügung des Getäuschten muss dessen Vermögen oder das eines Dritten unmittelbar geschädigt werden.
aa) Vermögensbegriff
Der Begriff des Vermögens ist umstritten.
Die ältere und überkommene juristische Vermögenstheorie sah im Vermögen nur die Summe der einzelnen Vermögensrechte.
Im Gegensatz steht der wirtschaftliche Vermögensbegriff, der alle geldwerten Güter einer Person umfasst und neben nichtigen Ansprüchen aus verbotenen oder unsittlichen Geschäften auch Werte einschließt, die man widerrechtlich oder sonst in missbilligenswerter Weise erlangt hat.
Durchgesetzt hat sich die juristisch-ökonomische Vermittlungslehre, die in unterschiedlichen Varianten zum Vermögen einer Person alle Wirtschaftsgüter zählt, die ihr ohne rechtliche Missbilligung zukommen oder die ihr unter Schutz der Rechtsordnung zu Gebote stehen.
Vereinzelt wird eine personale Vermögenstheorie befürwortet, die von der Funktion des Vermögens als Grundlage der Persönlichkeitsentfaltung ausgeht.
bb) Vermögensschaden
Der Vermögensschaden ist anhand eines objektiv individualisierenden Beurteilungsmaßstabes nach dem Prinzip der Gesamtsoldierung unter Berücksichtigung einer etwaigen unmittelbaren Schadenskompensation festzustellen.
e) Schadenberechnung
aa) Eingehungs- und Erfüllungsbetrug
Bei einem Eingehungsbetrug (Täuschung bei Vertragsschluss), auf den abzustellen ist, wenn es zum tatsächlichen Leistungsaustausch nicht kommt, sind die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen miteinander zu vergleichen. Ein Vermögensschaden und damit ein bereits mit dem Vertragsschluss vollendeter Betrug liegt hier nur dann vor, wenn der Anspruch, den der Getäuschte erlangt hat, in seinem wirtschaftlichen Wert hinter der von ihm übernommenen Verpflichtung zurückbleibt. Dies ist nach objektiven Wertmaßstäben unter Einbeziehung der individuellen Bedürfnisse zu beurteilen.
Beim echten Erfüllungsbetrug entschließt sich der Vertragspartner erst nach Vertragsschluss, nicht vertragsgemäß zu leisten und hierüber zu täuschen. Dann sind die vertraglich geschuldete und die tatsächlich erbrachte Leistung zu vergleichen.
bb) Vermögensschutz und Dispositionsfreiheit
Fraglich ist, ob allein das Vermögen durch den Tatbestand des Betruges geschützt ist oder auch die Dispositionsfreiheit. Im zweiten Falle, wäre auch demnach auch dann ein Betrug gegeben, wenn ein Getäuschter trotz wirtschaftlicher Gleichwertigkeit der Leistungen, den Vertrag ohne Täuschung nicht eingegangen wäre. Dies ist aber abzulehnen. Die Dispositionsfreiheit ist allein gegen Drohung und Gewalt, nicht gegen Täuschung geschützt.
cc) Kasuistik RN 545 ff.
Subjektiver Tatbestand
a) Vorsatz
Der Vorsatz muss sich auf alle Merkmale des objektiven Tatbestandes unter Einschluss der sie verbindenden Kausalbeziehungen erstrecken. Auch muss der Tatbestandsvorsatz die Rechswidrigkeit des erstrebten Vorteils erfassen.
b) Bereicherungsabsicht
Die Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, ist gegeben, wenn es dem Täter auf die Erlangung des Vorteils ankommt.
Als Vermögensvorteil ist jede günstigere Gestaltung der Vermögenslage anzusehen.
c) Rechtswidrigkeit des erstrebten Vorteils
Das erstrebte Vermögen muss objektiv rechtswidrig sein. Das ist der Fall, wenn auf ihn kein rechtlich begründeter Anspruch besteht.
d) Stoffgleichheit bzw Unmittelbarkeitsbeziehung
Die Unmittelbarkeitsbeziehung bzw die Stoffgleichheit ist dann gegeben, wenn Schaden und Vorteil sich in der Weise entsprechen, dass sie durch ein und dieselbe Vermögensverfügung vermittelt werden, also nicht auf jeweils verschiedene Verfügungen zurückzuführen sind.
Regelbeispiele
Es gelten die allgemeinen Grundsätze der Regelbeispielstechnik.
Qualifikation
Es gelten die allgemeinen Grundsätze der Qualifikationen.
Sicherungsbetrug
Mitbestrafte Nachttat soll ein Betrug dann sein, wenn er nur die bereits aus einem Eigentums- und Vermögensdelikt erlangten Vorteile sichern soll, ohne dass der Täter einen neuen selbstständigen Vermögensschaden verursacht. Dies gilt insbesondere dort, wo der Vortäter durch falsche Angaben gegenüber dem Verletzten die Geltendmachung von Rückgewähr- oder Schadensersatzansrüchen vereitelt (Sicherungsbetrug).
Verfolgbarkeit
Gemäß Absatz IV besteht für Bagatell- und Haus- und Familienbetrug ein Strafantragserfordernis.
Computerbetrug (§ 263a StGB)
Computerbetrug
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 263 Abs. 2 bis 7 gilt entsprechend.
(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.
Zweck
Der Computerbetrug soll die Rechtslücke schließen, welche durch Manipulationen an Datenverarbeitungssystemen ohne einen menschlichen Irrtum aber in sonstiger Entsprechung des Betrugstatbestandes entstanden sind. Das Erfordernis von Täuschung und Irrtum ist durch eine Reihe weitgefasster Copmutermanipulationen ersetzt.
Rechtsgut
Geschütztes Rechtsgut der Norm ist das Vermögen.
Auslegung
Die Norm ist betrugsnah auszulegen, die copmuterspezifischen Tatbestandsmerkmale sind weit auszulegen.
Tatbestand
a) Allgemein
Allen genannten vier Tathandlungen ist gemein, dass sie als tatbestandliche Zwischenfolge zunächst das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorganges beeinflussen müssen.
Daten sind kodierte Informationen.
Zur Datenverarbeitung gehören alle technischen Vorgänge, bei denen durch Aufnahme von Daten und ihre Verknüpfungen nach Programmen bestimmte Arbeitsergebnisse erzielt werden.
Beeinflusst wird das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorganges, wenn eine der im Gesetz genannten Tathandlungen in den Verarbeitungsvorgang des Computers eingang findet, seinen Ablauf irgendwie mitbestimmt und eine Vermögensdisposition auslöst.
Umittelbare Folge der in dieser Weise beeinflussten Vermögensdisposition muss die Beschädigung fremden Vermögens sein.
b) Tathandlungen
Das Gesetz nennt als Tathandlung die unrichtige Gestaltung des Programms und die Verwendung unrichtiger und unvollständiger Daten.
Als Programme bezeichnet man jede in Form von Daten fixierte Anweisung an den Computer.
Unrichtig ist eine Programmgestaltung immer dann, wenn sie zu Ergebnissen führt, die objektiv nach der zu Grunde liegenden Aufgabenstellung und den Beziehungen der Beteiligten so nicht bewirkt werden dürfen.
Auch wird die unbefugte Verwendung von Daten unter Strafe gestellt (Bankautomaten).
Schließlich wird auffangend die sonst unbefugte Einwirkung auf den Ablauf unter Strafe gestellt.
Abgrenzung Betrug und Diebstahl
Ausschlussverhältnis
Betrug ist ein Selbst-, Diebstahl ein Fremdschädigungsdelikt. Demensprechend kann ein einheitlicher Lebensorgang nach der hL nicht beide Tatbestände zugleich erfüllen.
Kriterien der Abgrenzung zwischen Sachbetrug und Trickdiebstahl
Die Abgrenzung zwischen dem sog. Sachbetrug und dem mit einer Täuschung verbundenen Trickdiebstahl betrifft die Frage, ob eine Vermögensverfügung oder eine Wegnahme vorliegt. Kennzeichnend für den Betrug ist, dass die Vermögensbeschädigung auf einer Vermögensverfügung beruht, die das Ergebnis eines irrtumsbedingten, durch Überlistung erschlichenen Willensentschlusses des Getäuschten ist und die sich ohne weitere deliktische Handlung des Täters unmittelbar vermögensmindernd auswirkt. Im Gegensatz dazu wird der Schaden des Verletzten beim Diebstahl durch den eigenmächtigen Zugriff des Täters auf die Sache dh, durch deren Wegnahme und den damit eintretenden Gewahrsamsverlust herbeigeführt.
Die folgenden Abgrenzungskriterien sind zugleich Merkmale der Verfügung.
a) Unmittelbarkeit
Diebstahl statt Betrug ist mangels Unmittelbarkeit dann anzunehmen, wenn das Verhalten des Getäuschten in der Aushändigung einer Sache ohne vollständigen Gewahrsamswechsel besteht, sodass die fortbestehende Gewahrsamsbeziehung des Berechtigten vom Täter noch durch ein weiteres eigenmächtiges Handeln beseitigt werden muss.
b) Freiwilligkeit
Aus dem Wesen der Verfügung als eines selbstschädigenden Gebeaktes wird geschlussfolgert, dass die Überlassung der Sache zwar irrtumsbedingt, im Übrigen aber freiwillig geschehen müsse und also auf einem innerlich freien Willensentschließung des Getäuschten beruhen müsse. Daran mangelt es, wenn beispielsweise eine polizeiliche Beschlagnahmung vorgetäuscht wird.
c) Verfügungsbewusstsein
Diese Bedingung schließt bei Erfüllung den Diebstahl aus, da mangels Bewusstsein eine Selbstschädigung nicht mehr vorliegt.
Kriterien der Abgrenzung zwischen Diebstahl in mittelbarer Täterschaft und sog. Dreiecksbetrug
Beim Betrug kann die Verfügung des Getäuschten sein eigenes oder das eines Dritten schädigen; Verfügender und Geschädigter brauchen nicht identisch zu sein. Daraus ergibt sich die Möglichkeit des Dreiecksbetrugs, an dem drei Personen beteiligt sind. Die in solchen Fällen notwendig werdende Abgrenzung zum Diebstahl in mittelbarer Täterschaft im Bereich der listigen Sachbeschaffung stößt auf Schwierigkeiten und ist umstritten.
Es liegt eine Vermögenverfügung und somit Betrug vor, wenn der Getäuschte bei seiner Einwirkung auf das fremde Vermögen Rechshandlungen vornimmt oder Gewahrsamssipositionen trifft, zu denen er kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder einer zumindest stillschweigend erteilten Ermächtigung an sich rechtlich befugt war und die er daher subjektiv in dem irrtumsbedingten Glauben vornimmt, hierzu auch konkret berechtigt zu sein.
Der Diebstahl in mittelbarer Täterschaft ist anzunehmen, wenn der Getäuschte vor der Tat in keinerlei Obhutsbeziehung zu der Sache gestanden hat, um deren Erlangung es dem Täter geht, auf sie vielmer - ebenso wie der Täter selbst - von außen her zugreifen muss und daher als Werkzeug ihrer Wegnahme erscheint.
Hehlerei (§ 259 StGB)
Hehlerei
(1) Wer eine Sache, die ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt hat, ankauft oder sonst sich oder einem Dritten verschafft, sie absetzt oder absetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Die §§ 247 und 248a gelten sinngemäß.
(3) Der Versuch ist strafbar.
Schutzgut
Die Hehlerei ist ein Vermögensdelikt. Ihr Wesen liegt in der Aufrechterhaltung der durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenslage durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter oder dessen Besitznachfolger.
Tatobjekt
Tatobjekt der Hehlerei kann allein eine Sache sein.
Vortat
Die Vortat muss eine rechtlich und zeitlich abgeschlossene, gegen ein fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat sein.
Erlangt ist eine Sache dann, wenn die rechtswidrige Besitzlage beim Vortäter hergestellt ist. Wenn die Widerrechtlichkeit der der Vermögenslage wegfällt, kann die Sache auch kein Hehlereiobjekt mehr sein.
Die Sache muss unmittelbar erlangt sein. Die Ersatzhehlerei ist straflos. Anderes gilt, wenn eine gestohlene Sache veräußert und zu Geld gemacht wird.
Tathandlungen
a) Sich oder einem Dritten verschaffen'
Das Verschaffen muss in der Übernahme der tatsächlichen Verfügungsgewalt zu eigenen Zwecken im Wege des abgeleiteten Erwerbs und des einverständlichen Zusammenwirkens mit dem Vortäter oder dem sonstigen Vorbesitzer stehen.
b) Absetzen oder Absetzen helfen
Absetzen ist das Unterstützen eines anderen beim Weiterverschieben der bemakelten Sache durch selbstständiges Handeln (= Tätigwerden für fremde Rechnung, aber in eigener Regie)
Absetzenhelfen ist dagegen die weisungsabhängige, unselbstständige Unterstützung, die dem Vortäter bei dessen Absatzbemühungen gewährt wird. Grund für die tatbestandliche Definition einer Beihilfetat ist die rechtspolitisch bedenkliche Tatsache, dass die Beihilfe zum Absatz mangels Haupttat nicht strafbar ist.
Strittig ist, ob die Tatbestandsmerkmale des Absetzens oder des Absetzen helfen ein Gelingen verlangen.
Bereicherungsabsicht
Der Hehler muss in der Absicht handeln sich oder einen Dritten zu bereichern. Ob auch der Vortäter Dritter in diesem Sinne sein kann ist umstritten.
Vollendung und Versuch
Vortatbeteiligung und Hehlerei
Täter und Vortäter können an den von ihnen erlangten Sachen nicht zugleich Hehlerei begehen, Hehler muss dem Wortlaut nach ein "anderer" sein. Dies gilt auch dann, wenn die Vortäter ihre Beute wieder rückerwerben wollen.
Anstifter und Gehilfen sind dann mögliche Hehler, wenn sie den Anteil eines Mitbeteiligten nach Beuteteilung erwerben.
Verfolgung
Die Strafverfolgung hängt von einem Strafantrag des durch die Vortat geschädigten ab.
Qualifikationen
Die gewerbsmäßige Hehlerei (§ 260 StGB) ist eine Qualifikation der Hehlerei. Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus der wiederholten Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und einer gewissen Dauer verschafften will.
Die gewerbsmäßige Bandenhehlrei (§ 260 StGB) ist eine Qualifikation der Hehlerei.
Begünstigung (§ 257 StGB)
Begünstigung
(1) Wer einem anderen, der eine rechtswidrige Tat begangen hat, in der Absicht Hilfe leistet, ihm die Vorteile der Tat zu sichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Die Strafe darf nicht schwerer sein als die für die Vortat angedrohte Strafe.
(3) Wegen Begünstigung wird nicht bestraft, wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist. Dies gilt nicht für denjenigen, der einen an der Vortat Unbeteiligten zur Begünstigung anstiftet.
(4) Die Begünstigung wird nur auf Antrag, mit Ermächtigung oder auf Strafverlangen verfolgt, wenn der Begünstiger als Täter oder Teilnehmer der Vortat nur auf Antrag, mit Ermächtigung oder auf Strafverlangen verfolgt werden könnte. § 248a gilt sinngemäß.
Deliktsart
Da ein Erfolg der Sicherung nicht erforderlich ist, ist die Begünstigung ein Gefährdungsdelikt.
Schutzgut
Das Schutzgut des Delikts sind erstens Individualinteressen. Belange des Einzelnen sind betroffen, da die nachträgliche Unterstützung die Chancen auf Restiution erschwert. Dies ist auch ein Angriff auf die Rechtsordnung und somit auf das Allgemeininteresse. Schließlich sind mittelbar auch die jeweiligen geschützten Rechtsgüter der Vortaten mit betroffen.
Vortat
Die Begünstigung ist eine Anschlusstat. Vortat kann daher nur eine bereits begangene rechtswidrige Tat sein. Sie muss dem Täter einen Vorteil verschafft haben
Tathandlung
Als Tathandlung genügt jede Hilfeleistung, die objektiv geeignet ist, die durch die Vortat erlangten oder entstandenen Vorteile dagegen zu sichern, dass die dem Vortäter zu Gunsten des Verletzten entzogen werden. Aus der Schutzfunktion des Delikts ergibt sich, dass die Hilfe auf die Sicherung gegen eine Entziehung zu Gunsten des Verletzten bezogen sein muss.
Begünstigungsabsicht
Das Delikt verlangt sie Absicht, dem Begünstigten die Vorteile der rechtswidrigen Tat zu sichern.
Tatvollendung
Vollendet ist die Tat bereits mit dem unmittelbaren Ansetzen zum Hilfeleisten in Begünstigungsabsicht; auf den Eintritt des angestrebten Erfolges kommt es nicht an.
Auswirkung der Vortatbeteiligung
Wegen Begünstigung wird nach Absatz III Satz 1 nicht betraft, wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist. Dies entspricht dem Gedanken der mitbestraften Nachtat.
Verfolgbarkeit
Unter den in Absatz IV Satz 1 genannten Voraussetzungen wird die dem Vortäter gewährte Begünstigung nur auf Antrag, mit Ermächtigung oder auf Strafverlangen verfolgt.
Erpressung
Schutzgut
Geschütztes Rechtsgut ist das Vermögen und die persönliche Entscheidungsfreiheit.
Tatbestand
Erpressung ist die vom Bereicherungsstreben getragene Nötigung eines anderen zur Preisgabe eigener oder fremder Vermögenswerte.
a) Nötigungsmittel
Die Mittel der Nötigung gleichen denen des § 240 StGB. Lediglich vis absoluta ist nicht denkbar, wenn eine Vermögensverfügung verlangt wird.
b) Vermögensverfügung
aa) Streit
Umstritten ist, ob die Erfüllung des Tatbestandes eine Vermögensverfügung verlangt. Die Frage gewinnt Bedeutung wenn eine gewaltsame Wegnahme der Sache zum Zwecke des vorübergehenden Gebrauchs vorliegt. Ein Raub ist hier mangels Zueignungsabsicht nicht gegeben. Verlangt man eine Vermögensverfügung, so kann in diesen Fällen nur eine einfache Nötigung vorliegen. Verlangt man aber keine Vermögensverfügung so liegt ein räuberische Erpressung (§ 255 StGB) vor, welche gleich einem Raub betraft wird. Der Verzicht auf die Vermögenverfügung durch die Rechtsprechung wird dementsprechend mit dem Argument begründet, dass alle als gleich gefährlich beurteilten Verhaltensweisen auch gleich schwer zu bestrafen sind. Dem steht aber entgegen, dass damit der Raub zum Spezialgesetz zur räuberischen Erpressung wird. Dies kann aufgrund der Möglichkeiten der Strafschärfung nicht mit dem System der Wertstufenbildung innerhalb des Strafrahmens der einzelnen Vermögensdelikte und somit nicht mit dem Gesetzgeber vereinbar sein. Als Selbstschädigungsdelikt liegt der Unterschied der Erpressung zum Betrug allein darin, dass die betrügerische Vermögensverfügung durch Täuschung erschlichen wird, während die erpresserische Vermögensverfügung durch Nötigung erzwungen wird.
bb) Anforderungen
Der Begriff der Vermögensverfügung entspricht dem des Betruges und beinhaltet also die Merkmale der Unmittelbarkeit, der Freiwilligkeit und des Verfügungsbewusstseins.
Genötigter und Verfügender müssen personengleich sein, während Genötigter und Geschädigter nicht identisch zu sein brauchen.
c) Vermögensnachteil
Der Begriff des Vermögensnachteils entspricht dem des Betruges.
d) subjektiver Tatbestand
Der subjektive Tatbestand enstpricht dem des Betruges.
Rechtswidrigkeit
Es gelten die Regeln der Nötigung.
Räuberische Erpressung (§ 255 StGB)
Tatbestand und Qualifikationen
Wird eine Erpressung durch Gewalt gegen eine Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben begangen, so liegt ein räuberische Erpressung vor.
Die Verweisung auf den Raub bezieht sich nicht allein auf den Strafrahmen sondern auch auf die Erschwerungsgründe des Raubes (§ 250, 251 StGB)
Abgrenzung zum Raub
Nach der Rechtsprechung ist die räuberische Erpressung vom Raub nach dem Kriterium des äußeren Erscheinungsbildes abugrenzen. Liegt eine Geben vor so ist die räuberische Erpressung verwirklicht, liegt aber ein Nehmen vor so ist der Raub verwirklicht.
Nach der Lehre soll auf das Vorliegen einer willensgesteuerten Vermögensverfügung abgestellt werden. Dieser Auffassung liegt die Annahme zu Grunde, dass sich Raub und räuberische Erpressung wie Betrug und Diebstahl ausschließen. Das eine ist Fremd-, das andere Selbstschädigungsdelikt.
Erpresserischer Menschenraub
Schutzgut
Nach dem Schwerpunkt und der systematischen Stellung schützt die Norm nicht das Vermögen sondern einen Persönlichkeitswert.
Tatbestand
a) Enführen
Das Entführen unterwirft als Vorstufe oder Modalität des Sich-Bemächtigens das Opfer einer Veränderung seines Aufenthaltsorts mit der Wirkung, dass es der Herrschaftsgewalt des Täters ausgeliefert ist.
b) Sich-Bemächtigen
Eines anderen Menschen bemächtigt sich, wer ihn zwecks Benutzung als Geisel physisch in seine Gewalt bringt oder eine schon bestehende Gewalt so verändert, dass es zu einer erheblichen Minderung der Geborgenheit des Opfers kommt.
c) Subjektiver Tatbestand In der ersten Tatbestandsalternative muss der Täter muss in Erpressungs- und Ausnutzungabsicht handeln. Der Täter handelt in Erpressungsabsicht, wenn er die Sorge des Opfers um sein Wohl oder die Sorge eines beliebigen Dritten zur Erpressung ausnutzen will. Der Täter handelt in Ausnutzungsabsicht, wenn er einen zeitlich-funktionalen Zusammenhang zwischen der Entführungs- und Bemächtigungslage und der angestrebeten Erpressung plant.
d) Zwei-Personen-Verhältnisse
In Zwei-Personen-Verhältnissen muss der Tatbestand restriktiv angewendet werden, da sonst viele Fälle der räuberischen Erpressung unter das höhere Strafmaß der Norm fallen. Es entfällt der erpresserische Menschenraub vor allem dort, wo die Bemächtigung keine eigenständige Bedeutung hat, weil keine stabile Zwischenlage als Basis für weitere Nötigungen geschaffen ist und weil der Bemächtigungakt und die abgenötigte Handlung in einem Akt zusammefallen.
Erfolgsqualikation nach Absatz III
Zu den typischen grunddeliktischen Risiken gehört es auch, wenn der Tod der Geisel infolge einer Befreiungsaktion eintritt.
Tätige Reue nach Absatz IV
Untreue (§ 266 StGB)
Untreue
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
Deliktsart
Die Untreue ist ein Sonderdelikt, sie verlangt eine Vermögensbetreuungspflicht in der Person der Täters.
Rechtsgut
Der Tatbestand der Untreue schützt das Vermögen.
Tatbestandsvariante Missbrauch
Missbrauch ist gegeben, wenn der Täter die rechtliche Begugnis über fremdes Vermögen zu verfügen bzw einen anderen zu verpflichten in rechtlich bindender und schädigender Weise überschreitet.
Der Missbrauch muss eine Vermögensbetreuungspflicht verletzen.
Wer in Duldungs- oder Anscheinsvollmacht oder ohne Vertretungsmach handelt verwirklicht diese Variante nicht.
Tatbestandsvariante Treuebruch
a) Vermögensbetreuungspflicht
Das Tatbestandsmerkmal muss restriktiv angewendet werden. Die Pflicht muss eine Hauptpflicht und nicht nur eine Nebenpflicht sein. Auch muss die Tätigkeit Spielraum für eigenverantwortliche Entscheidungen geben.
b) Tathandlung
Für die in einer Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht liegende Tathandlung kommt beim Treuebruchtatbestand nicht nur rechtgeschäftliches, sondern auch jedes tatsächliche Verhalten in Frage, das wiederum in einem positiven Tun wie in einem Unterlassen bestehen kann.
Vermögensschaden
Das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens stimmt weitgehend mit dem des Betrugs überein.
Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten (§ 266b StGB)
Rechtsgut
Die Norm schützt das Vermögen sowie den reibungslosen Ablauf des bargeldlosen Zahlungsverkerhs.
Rechtslücke
Beim Kreditkartenmissbrauch im Drei-Partner-System scheitert die Strafbarkeit wegen Untreue am Mangel an Vermögensbetreuungspflicht des Kartennutzers gegen die Kreditkartenfirma. Darum bedarf es des besonderen Tatbestandes. Die Strafbarkeit wegen Betrug scheitert am Mangel an Täuschung.
Zwei-Partner-System
Fraglich ist ob diese Konstellation den Tatbestand erfüllt.
Schema
I Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand
a) Missbrauchstatbestand
aa) Verfügung- oder Verpflichtungsbefugnis
bb) Missbrauch der Befugnis
cc) Vermögensbetreuungspflicht
dd) Vermögensschaden
b) Treuebruchstatbestand
aa) Vermögensbetreuungspflicht
bb) Verletzung der Pflicht
cc) Vermgögensschaden
II Rechtswidrigkeit
III Schuld
IV Strafzumessung: Besonders schwere Fälle (§ 266 StGB iVm § 263 StGB)
Mißbrauch von Scheck- und Kreditkarten (§ 266b StGB)
Mißbrauch von Scheck- und Kreditkarten
(1) Wer die ihm durch die Überlassung einer Scheckkarte oder einer Kreditkarte eingeräumte Möglichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, mißbraucht und diesen dadurch schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 248a gilt entsprechend.
Erschleichen von Leistungen
Entgeltlichkeit der Leistung
Dies ist ein Tatbestandsmerkmal, auf das sich der Vorsatz erstrecken muss.
Automatenmissbrauch
Erfasst werde nur Leistungsautomaten. Dies sind Automaten, die eine Dienstleistung erbringen, nicht also bloße Warenautomaten.
Ein Erschleichen liegt vor, wenn der Mechanismus des Automaten in ordnungswidriger Weise betätigt wird.
Zweite Variante
Das Erschleichen der Leistung eines Telekommunikationsnetzes setzt voraus, dass der Täter in ordnungswidriger Weise die technischen Schutzvorkehrungen umgeht. Das bloße unbefugte Telefonieren von einem privaten oder geschäftlichen Anschluss genügt nicht.
Beförderungserschleichung
Nach der Rechtsprechung genügt für ein Erschleichen ein ordnungswidriges Verhalten, bei dem sich der Täter mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt. Dementsprechend soll das Schwarzfahren den Tatbestand erfüllen.
Zutrittserschleichung
Versicherungsmissbrauch
§ 265 StGB
Schutzgut
Geschützt ist das Vermögen der Versicherung.
Tathandlung
Das Beiseiteschaffen erfasst insbesondere das Verbergen durch räumliche Entziehung oder Verstecken um bei Versicherungen den Anschein des Abhandenkommens zu erwecken
Überlassen meint die Übertragung der Sachherrschaft.
Straftaten gegen die Freiheit
Freiheitsberaubung (§ 239 StGB)
Freiheitsberaubung
(1) Wer einen Menschen einsperrt oder auf andere Weise der Freiheit beraubt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) Auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
1. das Opfer länger als eine Woche der Freiheit beraubt oder
2. durch die Tat oder eine während der Tat begangene Handlung eine schwere Gesundheitsschädigung des Opfers verursacht.
(4) Verursacht der Täter durch die Tat oder eine während der Tat begangene Handlung den Tod des Opfers, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
(5) In minder schweren Fällen des Absatzes 3 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 4 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
Schutzgut
Schutzgut der Freiheitsberaubung ist die Fortbewegungsfreiheit.
Fraglich ist, ob eine Rechtsgutverletzung vorliegt, wenn der Träger die Freiheitsberaubung noch nicht festgestellt hat.
Beispiel (vgl. BGHSt 14, 314): T sperrt am Sonntagmorgen die von ihm geschwängerte O im Schlafzimmer ein, um dadurch sicherzustellen, dass sie auf jeden Fall noch da ist, wenn er mit einer Abtreiberin zurückkommt. Als er zurückkehrt, liegt O, die gar nicht die Absicht hatte, das Zimmer zu verlassen, noch im Bett.
Nach der Aktualitätstheorie liegt Freiheitsberaubung erst dann vor, wenn das Opfer sich fortbewegen will.
Erstens ist das Schutzgut der natürliche Wille des Opfers, seinen Aufenthaltsort zu wechseln.
Zweitens wird durch andere Theorien Versuch zu Vollendung gemacht und gegen den Wortlaut verstoßen: Der "Freiheit beraubt" ist, wer in seinem Willenbetätigung beraubt ist und also der tatsächliche Erfolg dieses Verletzungsdeliktes vorliegt. Die Gefährdung ist dahingegen gerade charakteristisch für den Versuch.
Drittens ist es kein Gegenargument, dass Schlafende nicht ihren Gewahrsam verlieren. Den wer schläft möchte seine Sachen behalten, fortbewegen möchte er sich gerade nicht.
Nach der Potentialitätstheorie ist Freiheitsberaubung auch gegenüber demjenigen möglich, der seine Lage nicht bemerkt oder sich nicht fortbewegen will.
Erstens schützt der Tatbestand der Freiheitsberaubung die potentielle persönliche Fortbewegungsfreiheit.
Zweitens hat der Gesetzgeber im 6. StrRG das Wort Gebrauch" gestrichen und und damit seine Aufassung klargestellt.
Drittens wird die Strafbarkeit eines objektiven Unrechtstatbestandes der individuellen Opferentscheidung überlssen.
Viertens sollen auch Kranke und Schlafende am Schutz der Norm teilhaben.
Fünftens ist nicht einzusehen warum der Gewahrsam merh zu schützen ist als die potentielle Bewegungsfreiheit.
Sechstens müsste die Aktualitätstheorie in Bewertung der Qualifikationen die Stunden des Schlafes bei Bemessung der Wochenfrist abziehen. Das ist absurd.
Nach der Aktualisierbarkeitstheorie reicht für die Freiheitsberaubung der potentielle Fortbewegungswille, wenn er für das Opfer aktualisierbar ist.
Tatobjekt
Bewegungsunfähige Personen wie beispielsweise Babys können keine Tatobjekte sein.
Tathandlung
Unter Einsperren ist das Verhindern des Verlassens durch äußere, nicht notwendig unüberwindbare Vorrichtungen oder sonstige Vorkehrungen zu verstehen.
Freiheitsberaubung auf andere Weise: jedes Tun oder Unterlassen, durch das ein Mensch unter vollständiger Aufhebung seiner Fortbewegungsfreiheit daran gehindert wird, seinen Aufenthaltsort zu verlassen.
Diese Hindernisse können physischer, aber auch nur psychischer Art darstellen.
Eine nur kurzeitige Freiheitsentziehung während einer Rangelei fällt nicht in den Tatbestand der Norm.
Deliktsart
Die Freiheitsbaraubung ist ein Dauerdelikt, Vollendung und Beendigung fallen auseinander.
Absatz III Nr.1 ist eine echte vorsatzedürftige Qualifikation.
Absatz III Nr. 2 und Absatz IV sind Erfolgsqualikationen. Es muss hier also ledoglich Vorsatz bezüglich der Haupttat und Fahrlässigkeit bezüglich der schweren Folge vorliegen.
Nötigung (§ 240 StGB)
Nötigung
(1) Wer einen Menschen rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung nötigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Rechtswidrig ist die Tat, wenn die Anwendung der Gewalt oder die Androhung des Übels zu dem angestrebten Zweck als verwerflich anzusehen ist.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
1. eine andere Person zu einer sexuellen Handlung oder zur Eingehung der Ehe nötigt,
2. eine Schwangere zum Schwangerschaftsabbruch nötigt oder
3. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger mißbraucht.
Schutzgut
Schutzzweck der Norm ist die Freiheit der Willensbetätigung und Willensentschließung. Der Schutz ist nicht absolut, da es legitime Schranken der Willensfreiheit gibt. Dementsprechend besagt die verfassungskonforme Auslegung, das Gewalt oder Drohung allein noch nicht die Rechtswidrigkeit indizieren sondern der Einzelfall iVm Absatz II beurteilt werden muss (BVerfG 73, 206; 76, 211; BGHSt 34, 71; 35, 270).
Gewalt
a) Definition
Gewalt ist hier als körperlich wirkender Zwang durch die Entfaltung von Kraft oder durch eine Einwirkung sonstiger Art, die nach ihrer Zielrichtung, Intensität und Wirkungsweise dazu bestimmt und geeignet ist, die Freiheit der Willensentschließung oder Willensbetätigung eines anderen aufzuheben oder zu beeinträchtigen.
Nach RGSt 60, 157, 158 ist eine unmittelbare Einwirkung auf den Körper nicht notwendig.
b) Arten
- via absoluta
- via compulsiva
c) Beispiele Einsachließen, Schreckschüsse
Das Reichsgericht legte den Gewaltbegriff zunächst eng aus. Später erfolgte eine Ausweitung des Gewaltbegriffs durch den BGH welcher seinen Höhepunkt in der Gleichstellung physischen und psychischen Zwangs nahm im sog. Laepple-Fall (BGHSt 23, 46). Bedenken zu dieser Auslegung finden sich in der Lehre.
d) Entwicklungsgeschichte
Im Wortsinne ist Gewalt die unmittelbare physische Einwirkung des Täters auf das Handlungsobjekt.
Zu einem anderen Gewaltbegriff führt die systematische Auslegung. In den §§ 249, 252 und 255 wird Gewalt näher bestimmt als „Gewalt gegen eine Person“. Im Umkehrschluss ist Gewalt im Sinne des § 240 I also weiter gefasst. Das Reichsgericht lehnte dementsprechend eine Beschränkung des Gewaltbegriffs auf eine unmittelbare Körpereinwirkung ab. Stattdessen sollen „vielmehr alle Handlungen, die von der Person, gegen welche sie unmittelbar oder auch nur mittelbar gerichtet sind, als ein nicht nur seelischer, sondern körperlicher Zwang empfunden werden.“ genügen. Handlung im Sinne dieser Definition bleibt eine physische Einwirkung. Diese muss jedoch nicht unmittelbar auf das Handlungsobjekt wirken. Es genügt eine mittelbare Kraftentfaltung, wenn diese nach ihrer Zielrichtung, Intensität und Wirkungsweise dazu bestimmt und geeignet ist als körperlicher Zwang empfunden zu werden.
In teleologischer Auslegung des Sinns und Zwecks des § 240 I bestimmt sich als Schutzgut der Norm die Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung. Mit dem Argument psychischer Zwang könne in demselben Maße wie physischer Zwang die Freiheit des Willens einschränken, weitete darum der BGH in Übereinstimmung mit Teilen der Lehre durch die sog. Laepple-Entscheidung den Gewaltbegriff aus, um auch geistig wirkenden Zwang zu erfassen. Wenn ein auch nur geringer körperlicher Kraftaufwand einen psychisch determinierten Prozess auslöst, welcher als ein starker Zwang wirkt, so liege Gewalt vor.
Der weiten Auslegung des Gewaltbegriffs steht der Bestimmtheitsgrundsatz („nulla poena sine lega certa“) entgegen. Dieses Prinzip, welches durch seine Normierung in Art. 103 II GG, Verfassungsrang zukommt, besagt, es müsse erkennbar sein, welche Handlung unter Strafe gestellt ist und welche nicht. Eine Auslegung des Tatbestandes der Nötigung über den Wortlaut hinaus verstößt nach Urteil des Bundesverfassungsgerichts und Teilen der Lehre gegen dieses Gebot.
Ein erstes Argument gegen die restriktive Auslegung des Gewaltbegriffs besagt, dass der Bestimmtheitsgrundsatz in einer Spannung zu der Notwendigkeit steht, Normen abstrakt für eine Vielzahl von Fällen festzulegen. Dementsprechend ist es noch kein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, wenn eine Norm in besonderer Weise der Auslegung durch den Richter bedarf. Allerdings ist dieser Ermächtigung durch den Bestimmtheitsgrundsatz eine Schranke gesetzt. Diese wäre durch eine Ausweitung des Gewaltbegriffs auf psychischen Zwang überschritten, da für niemanden erkennbar wäre, welches Handeln ein Richter betrafen würde und welches nicht.
Ein zweites Argument gegen die restriktive Anwendung des Gewaltbegriffs ist die Vermeidung von Strafbarkeitslücken. Jedoch ist nach dem strafrechtlichen Grundgedanken des fragmentarischen Rechtsgüterschutzes eine Strafbarkeitslücke nicht notwendigerweise ein Übel. Vielmehr ist es fraglich, ob psychischer Zwang, insofern er nicht durch die Drohungsalternative erfasst ist, überhaupt das scharfe Schwert der Justitia verdient. Dies im Nachhinein zu bewerten, ist nach dem Bestimmtheitsgrundsatz gerade nicht Aufgabe der Rechtssprechung. Stattdessen ist der Gesetzgeber angehalten, die Strafwürdigkeit eines Verhaltens festzustellen. Im Ergebnis ist eine Ausweitung bzw. Vergeistigung des Gewaltbegriffs abzulehnen.
e) problematische Fallgruppen
- Gewalt gegen Sachen
- verbaler Terror
- Vorhalten der Waffe
Drohung
Eine Drohung ist das auf Einschüchterung gerichtete Inaussichtstellen eines zukünftigen Übels, das der Drohende zu beeinflussen vorgibt.
Die Empfindlichkeit eines Übels ergibt sich aus dem Opferhorizont. Entscheidend ist, ob man von dem Opfer ein besonnenes Standhalten erwarten kann.
Auch der Schaden eines Dritten kann ein Übel sein.
Die Drohung kann sich auch auf ein Unterlassen beziehen, wenn der Täter eine Rechtspflicht zum Handlen hat.
Umstritten ist, ob mit einem rechtlich erlaubten Handeln oder Unterlassen gedroht werden kann. Dies ist jedenfalls dann abzulehenen, wenn der Status Quo nicht verändert wird und eher eine zusätzliche Otption dem Opfer gegeben ist.
Verwerflichkeit
Verwerflich ist nach der Rechtssprechung eine Tat, welche in ihrem Mittel, ihrem Zweck oder in der Verknüpfung von Mittel und Zweck in erhöhtem Maße sittlich zu missbilligen ist.
Ist das Mittel ebsenso legitim wie der Zweck und es Mangelt aber an einer inneren Verbindung so ist die Verwerflichkeit gegeben.
Die herrschende Lehre nimmt dahingegen die Sozialwidrigkeit der Tat zum Maßstab.
Beide Kriterien aber lassen nach dem Grundsatz „minima non curat praetor“ Verwerflichkeit ausscheiden, wenn ein lediglich geringfügiger Zwang ausgeübt wird. Dieser Grundsatz der Geringfügigkeit kommt für den Tatbestand der Nötigung in besonderer Weise zum Tragen. Denn ihr Schutzgut, die Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung, kann notwendigerweise nicht absolut geschützt werden. Die Existenz des Menschen als soziales Wesen, eingebettet in die menschliche Gemeinschaft, bedingt eine Vielzahl nicht sozialwidriger oder unsittlicher Zwänge.
Schema
- Nötigungshandlung durch Gewalt oder Drohung
- Nötigungserfolg
- Verwerflichkeit
Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 StGB)
Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte
(1) Wer einem Amtsträger oder Soldaten der Bundeswehr, der zur Vollstreckung von Gesetzen, Rechtsverordnungen, Urteilen, Gerichtsbeschlüssen oder Verfügungen berufen ist, bei der Vornahme einer solchen Diensthandlung mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt Widerstand leistet oder ihn dabei tätlich angreift, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
1. der Täter oder ein anderer Beteiligter eine Waffe bei sich führt, um diese bei der Tat zu verwenden, oder
2. der Täter durch eine Gewalttätigkeit den Angegriffenen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(3) Die Tat ist nicht nach dieser Vorschrift strafbar, wenn die Diensthandlung nicht rechtmäßig ist. Dies gilt auch dann, wenn der Täter irrig annimmt, die Diensthandlung sei rechtmäßig.
(4) Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig an, die Diensthandlung sei nicht rechtmäßig, und konnte er den Irrtum vermeiden, so kann das Gericht die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder bei geringer Schuld von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen. Konnte der Täter den Irrtum nicht vermeiden und war ihm nach den ihm bekannten Umständen auch nicht zuzumuten, sich mit Rechtsbehelfen gegen die vermeintlich rechtswidrige Diensthandlung zu wehren, so ist die Tat nicht nach dieser Vorschrift strafbar; war ihm dies zuzumuten, so kann das Gericht die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen.
Schutzgut
Die Vorschrift soll dem Schutz der rechtmäßig betätigten Vollstreckungsgewalt des Staates und der zu ihrer Ausübung berufenen Organe dienen.
Geschützt werden nur inländische Amtsträger iSd § 11 StGB I Nr. 2 und Soldaten der Bundeswehr, soweit sie im Einzelfall zur Vollstreckung von materiellem Recht berufen sind.
Vollstreckungshandlung
Die Norm setzt voraus, dass Widerstand bei der Vornahme der Vollstreckungshandlung geleistet wird. Angriffe gegen andere Amtshandlungen werden durch § 240 StGB erfasst.
Vollstreckungshandlung ist jede Tätigkeit der dazu berufenen Organe, die zur Regelung eines Einzelfalles auf die Vollziehung materiellen Rechts oder Hoheitsakte gerichtet ist, also der Verwirklichung des notfalls im Zwangswege durchzusetzenden Staatswillens dient.
Tathandlungen und Täterschaft
Den Begriff des Widerstandsleistens erfüllt jede aktive Tätigkeit, die die Durchführung der Vollstreckungsmaßnahme verhindern oder erschweren soll. Auf den Erfolg kommt es nicht an.
Tätlicher Angriff ist jede in feindseliger Absicht unmittelbare auf den Körper des Betroffenen zielende Einwirlung ohne Rücksich auf den Erfolg.
Gewalt ist hier die durch tätiges Handeln gegen die Person des Vollstreckenden gerichtete Kraftäußerung mit körperlicher Zwangswirkung zu verstehen. Rein passiver Widerstand/Ungehorsam genügen nicht.
Vorsatz muss sich nicht auf die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung beziehen.
Täter muss nicht der Betroffene der Vollstreckungshandlung sein.
Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung
Wie aus der Systematik zu erkennen ist, ist die Rechtmäßigkeit kein Tatbestandsmerkmal sondern eine objektive Bedingung der Strafbarkeit.
Es herrscht hier ein praktisch irrellevanter Meinungsstreit über die dogmatische Einordnung des Absatzes II.
Der strafrechtliche Begriff der Rechmäßigkeit unterscheidet sich vom verwaltungsrechtlichen. Entscheidend ist, ob der Amtsträger sich in den Grenzen seiner sachlichen und örtlichen Zuständigkeit hält, die wesentlichen Förmlichkeiten einhält, bei der Prüfung der sachlichen Voraussetzungen für sein Einschreiten ein ihm ggf. zukommendes Ermessen pflichtgemäß ausübt und seine Diensthandlung hiernach einrichtet sowie bei Befehls- und Auftragverhältnissen eine für ihn verbindliche Weisung im Vertrauen auf deren Rechmäßigkeit befolgt hat.
Irrtumsregelung
Der Täter muss irrtümlich und unvermeidbar die Unrechtmäßigkeit annehemen und zudem darf ihm ein Rechtsbehelf nicht zumutbar sein. In diesem Falle kann die Strafe gemildert werden oder von der Strafe abgesehen werden. Im Falle der Vermeidbarkeit des Irrtums kann die Strafe nur gemildert werden, ein absehen von der Strafe ist allenfalls in Fällen einer geringen Schuld annehmbar.
Erpresserischer Menschenraub
§ 239a StGB
Gemeingefährliche Straftaten
Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315c StGB)
Gefährdung des Straßenverkehrs
(1) Wer im Straßenverkehr
1. ein Fahrzeug führt, obwohl er
a) infolge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel oder
b) infolge geistiger oder körperlicher Mängel nicht in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen, oder
2. grob verkehrswidrig und rücksichtslos
a) die Vorfahrt nicht beachtet,
b) falsch überholt oder sonst bei Überholvorgängen falsch fährt,
c) an Fußgängerüberwegen falsch fährt,
d) an unübersichtlichen Stellen, an Straßenkreuzungen, Straßeneinmündungen oder Bahnübergängen zu schnell fährt,
e) an unübersichtlichen Stellen nicht die rechte Seite der Fahrbahn einhält,
f) auf Autobahnen oder Kraftfahrstraßen wendet, rückwärts oder entgegen der Fahrtrichtung fährt oder dies versucht oder
g) haltende oder liegengebliebene Fahrzeuge nicht auf ausreichende Entfernung kenntlich macht, obwohl das zur Sicherung des Verkehrs erforderlich ist,
und dadurch Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist der Versuch strafbar.
(3) Wer in den Fällen des Absatzes 1 1. die Gefahr fahrlässig verursacht oder 2. fahrlässig handelt und die Gefahr fahrlässig verursacht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
Fahrzeugführer
Täter der Norm kann nur sein, wer im Straßenverkehr ein Fahrzeug führt dh, derjenige, der es allein- oder mitverantwortlich in Bewegung setzt oder es unter Handhabung seiner technischen Vorrichtungen während der Fahrbewegung durch den öffentlichen Verkehrsraum lenkt.
Deliktstyp
Die Norm ist ein konkretes Gefährdungsdelikt, erst mit Herbeiführung einer konkreten Gefahr ist es vollendet.
Absolute und relative Fahruntüchtigkeit
Ein Kraftfahrer ist fahruntüchtig, wenn seine Gesamtleistungsfähigkeit durch Enthemmung (=Selbstüberschätzung, erhöhte Risikobereitschaft, Verlust von Umsicht und Besonnenheit) sowie infolge geistig-seelischer oder körperlicher Leistungsausfälle so weit herabgesetzt ist, dass er nicht mehr fähig ist, sein Fahrzeug im Straßenverkehr eine längere Strecke sicher zu führen.
Absolute Fahruntüchtigkeit ist nach der neueren Rechtsprechung bei allen Kraftfahrern schon bei einer Blutalkoholkonzentration von 1,1 Promille gegeben.
Relative Fahruntüchtigkeit kommt in Betracht, wenn der Grenzwert von 1,1 Promille nicht erreicht oder nicht nachgewiesen ist und zusätzlich bestimmte rauschspezifische Ausfallserscheinungen den Schluss auf eine alkoholbedingte Fahrunsicherheit zulassen. Relative und Absolute Fahruntüchtigkeit unterscheiden sich nicht durch den Grad der Unsicherheit sondern nur durch die Anforderungen an den Nachweis.
Gefahrverursachung
Durch die Tathandlung muss zumindest für eines der gennanten Individualrechtsgüter eine konkrete Gefahr verursacht worden sein, in der sich die Pflichtwidrigkeit des Täterverhaltens realisiert und bei der das Ausbleiben eines Verletzungsschadens weitgehend vom Zufall abhängt. Fremden Sachen muss ein bedeutender Wert (mind. 750 €) zukommen.
Streitfragen
Umstritten ist, ob der Tatbestand verwirklicht ist, wenn das vom Täter benutzte ihn nicht gehörende Fahrzeug gefährdet ist.
Weiterhin ist es strittig, ob in Trunkenheit des Fahrers bereits eine konkrete Gefährdung der Mitfahrer liegt und ob die gefährdeten Mitfahrer in die Tat einwilligen können.
Gefährliche Eingriffe in den Straßenverkehr (§ 315b StGB)
Gefährliche Eingriffe in den Straßenverkehr
(1) Wer die Sicherheit des Straßenverkehrs dadurch beeinträchtigt, daß er
1. Anlagen oder Fahrzeuge zerstört, beschädigt oder beseitigt,
2. Hindernisse bereitet oder
3. einen ähnlichen, ebenso gefährlichen Eingriff vornimmt,
und dadurch Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) Handelt der Täter unter den Voraussetzungen des § 315 Abs. 3, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Wer in den Fällen des Absatzes 1 die Gefahr fahrlässig verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 fahrlässig handelt und die Gefahr fahrlässig verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
Schutzgut
Geschütztes Rechtsgut ist die Sicherheit des Straßenverkehrs und somit auch das Leben, die körperliche Unversehrtheit und das Eigentum.
Tatsubjekt
Im Gegensatz zum abschließenden § 315c StGB schützt die Norm vor Gefährdungen des Straßenverkehrs durch Dritte, die nicht Verkehrsteilnehmer sind.
Eine Ausnahme der Sperrwirkung des § 315c StGB ist gegeben, wenn ein Verkehrsteilnehmer einen verkehrsfremden Eingriff vornimmt, indem er einen Verkehrsvorgang zum Eingriff in den Straßenverkehr pervertiert. Diese Pervertierung setzt neuerdings subjektiv einen Schädigungsvorsatz des Täters voraus.
Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB)
Trunkenheit im Verkehr
(1) Wer im Verkehr (§§ 315 bis 315d) ein Fahrzeug führt, obwohl er infolge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel nicht in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 315a oder § 315c mit Strafe bedroht ist.
(2) Nach Absatz 1 wird auch bestraft, wer die Tat fahrlässig begeht.
Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB)
Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort
(1) Ein Unfallbeteiligter, der sich nach einem Unfall im Straßenverkehr vom Unfallort entfernt, bevor er
1. zugunsten der anderen Unfallbeteiligten und der Geschädigten die Feststellung seiner Person, seines Fahrzeugs und der Art seiner Beteiligung durch seine Anwesenheit und durch die Angabe, daß er an dem Unfall beteiligt ist, ermöglicht hat oder
2. eine nach den Umständen angemessene Zeit gewartet hat, ohne daß jemand bereit war, die Feststellungen zu treffen,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Nach Absatz 1 wird auch ein Unfallbeteiligter bestraft, der sich
1. nach Ablauf der Wartefrist (Absatz 1 Nr. 2) oder
2. berechtigt oder entschuldigt
vom Unfallort entfernt hat und die Feststellungen nicht unverzüglich nachträglich ermöglicht.
(3) Der Verpflichtung, die Feststellungen nachträglich zu ermöglichen, genügt der Unfallbeteiligte, wenn er den Berechtigten (Absatz 1 Nr. 1) oder einer nahe gelegenen Polizeidienststelle mitteilt, daß er an dem Unfall beteiligt gewesen ist, und wenn er seine Anschrift, seinen Aufenthalt sowie das Kennzeichen und den Standort seines Fahrzeugs angibt und dieses zu unverzüglichen Feststellungen für eine ihm zumutbare Zeit zur Verfügung hält. Dies gilt nicht, wenn er durch sein Verhalten die Feststellungen absichtlich vereitelt.
(4) Das Gericht mildert in den Fällen der Absätze 1 und 2 die Strafe (§ 49 Abs. 1) oder kann von Strafe nach diesen Vorschriften absehen, wenn der Unfallbeteiligte innerhalb von vierundzwanzig Stunden nach einem Unfall außerhalb des fließenden Verkehrs, der ausschließlich nicht bedeutenden Sachschaden zur Folge hat, freiwillig die Feststellungen nachträglich ermöglicht (Absatz 3).
(5) Unfallbeteiligter ist jeder, dessen Verhalten nach den Umständen zur Verursachung des Unfalls beigetragen haben kann.
Schutzzweck
Geschütztes Rechtsgut ist das private Interesse der Unfallbeteiligten und Geschädigten, an einer möglichst umfassenden Aufklärung der Unfallherganges zu dem Zweck, die Durchsetzung oder Abwehr von Schadensersatzansprüchen zu sichern und der Gefahr eines Beweisverlustes entgegenzuwirken.
Deliktstyp
Die Norm ist ein echtes Unterlassensdelikt.
Unfallbeteiligter
Unfallbeteiligter ist jeder, dessen Verhalten nach den jeweiligen Umständen zur Verursachung des Unfalls beigetragen haben kann. Es genügt die nicht ganz unbegründete, aus dem äußeren Anschein der Unfallsituation zu folgernde Möglichkeit der (Mit-)Verursachung.
Tatbestand
Unter einem Verkehrsunfall ist jedes zumindest für einen der Beteiligten plötzliche, mit dem Straßenverkehr und seinen Gefahren ursächlich zusammenhängendes Ereignis zu verstehen, das einen nicht völlig belanglosen Personen- und Sachschaden zur Folge hat. Der Schaden kann durchaus vorsätzlich herbeigeführt sein, allerdings muss das Kraftfahrzeug als Verkehrsmittel verwendet werden.
Die Tathandlung besteht in der Entfernung vom Unfallort ohne eine Fesstellung zu ermöglichen oder die Wartepflicht zu erfüllen.
Unfallort
Unfallort ist die Stelle, an der sich das schädigende Ereignis zugetragen hat, sowie der engere Umkreis, innerhalb dessen das unfallbeteiligte Fahrzeug durch den Unfall zum Stillstand gekommen ist oder hätte angehalten werden können.
Unverzüglichkeit
Dieses Tatbestandsmerkmal ist umstritten.
Straftaten gegen die Staatsgewalt und die öffentliche Ordnung
Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113, 114 StGB)
Amtsanmaßung (§ 132 StGB)
Rechtsgut
Der Tatbestand schützt die Autorität des Staates und seiner Behörden.
Erste Tatbestandsvariante
Der Täter muss sich selbst als Inhaber eines öffentlichen Amtes ausgeben, welches er nicht innehat und in Ausübung dieses angemaßten Amtes eine Handlung vornehmen.
Zweite Tatbestandsvariante
Der Täter muss lediglich eine Handlung vornehmen, die nach außen den Anschein einer Amtshandlung erweckt.
Gefangenenbefreiung (§ 120 StGB)
Rechtsgut
Die Norm schützt die staatliche Verwahrungsgewalt über den Gefangenen.
Ratio
Die Selbstbefreiung ist nicht strafwürdig. Demenstprechend ist Beihilfe zur Befreiung (Fördern beim Entweichen) und Anstriftung zur Befreiung (Verleiten zum Entweichen) mangels Haupttat nicht strafbar. Diese Strafbarkeitslücke soll geschlosse werden.
Tatobjekt
Gefangener nicht jeder, dem kraft staatlicher Gewalt die persönliche Freiheit entzogen worden ist. Die amtliche Verwahrungsgewalt muss vielmehr dem staatlichen Haftrecht entspringen und auf Grund öffentlicher Polizei- oder Strafgewalt begründet worden sein. (Wer von einer Privatperson gemäß § 127 StPO gefangen ist, ist also kein taugliches Tatobjekt.
Straftaten gegen die Rechtspflege
Falsche Verdächtigung (§ 164 StGB)
Rechtsgut
Das geschützte Rechtsgut der Norm ist umstritten. Die hM nimmt eine Doppelnatur der Norm an dh, es sind die kollektive Rechtspflege und das Individuum zugleich geschützt. Dem stehen die monistischen Theorien entgegen.
Tathandlung
Unter Verdächtigen ist jedes Tätigwerden zu verstehen, durch das ein Verdacht auf eine bestimmte Person gelenkt wird oder ein bereits bestehender Verdacht verstärkt wird.
Weder die falsche Selbstbezichtigung noch die Selbstbegünstigung erfüllen den Tatbestand.
Ob für die objektiv unwahre Verdächtigung die Unrichtigkeit des unterbreiteten Tatsachenmaterials genügt oder ob es darüber hinaus auch auf die Unschuld des Betroffenen ankommt, ist zweifelhaft und umstritten. Unter Berufung auf des Gesetzeswortlaut vertritt die Rechtsprechung den letztgenannten Standpunkt. Die Rechtslehre argumentiert, dass auch ein Schuldiger darauf Anspruch habe, nicht auf Grund falschen Beweismaterials in ein Verfahren verwickelt zu werden.
Vortäuschen einer Straftat (§ 145d StGB)
Strafzweck
Es sind die jeweiligen Behörden vor ungerechtfertigter und somit sinnloser Inanspruchnahme geschützt.
Tathandlungen
Vortäuschen ist das Erregen oder Verstärken des Verdachts einer rechtswidrigen Tat durch (auch konkludente) Tatsachenbahauptung, durch Schaffen einer verdachtserregenden Beweislage oder Selbstbezichtigung.
Umstritten wann ein Verdacht als falsch zu bewerten ist, wenn eine rechtswidrige Tat zwar vorliegt, jedoch die vorgetäuschte nicht mit ihr übereinstimmt (Täuschung mit Wahrheitskern). Die Rechtssprechung verneint den Tatbestand, wenn die falsche Schilderung nur eine Übertreibung oder Vergröberung darstellt.
Eine Täuschungshandlung liegt vor, wenn der Tatverdacht auf Unbeteiligte gelenkt wird oder die Strafverfolgungsorgane durch konkrete Falschangaben zu unnützen Maßnahmen in der falschen Richtung veranlasst werden sollen.
Geht die Initiative von dem Täter selbst aus, kann die Tat auch durch eine mit konkreten Hinweisen verbundene Strafanzeige gegen Unbekannt begangen werden. Bloße Leugnung oder Berufung auf den großen Unbekannten genügen nicht.
Umstritten ist, ob § 145d II Nr 1 StGB eine wirklich begangene Tat voraussetzt oder ob es genügt, dass der Täuschende beim Vorliegen konkreter Verdachtsgründe die Tatbegehung irrig annimmt.
Strafvereitelung (§ 258 StGB)
Schutzgut
Geschützt wird durch die Norm die Strafrechtspflege gegen Maßnahmen, welche die Verfolgung oder Vollstreckung von Straftaten vereiteln.
Verfolgungsvereitelung
Der Begriff der Maßnahme ist in § 11 I Nr 8 StGB definiert.
Die Tathandlung muss eine Besserstellung des Täters erwirken. Das Zusammenleben mit einem gesuchten Straftäter genügt nicht.
Vollstreckungsvereitlung
Persönlicher Strafaufhebungsgrund des Absatz V
Angehörigenprivileg des Absatz VI
Aussagedelikte
Rechtsgut
Rechtsgut der §§ 153 StGB - 163 StGB ist das öffentliche Interesse an einer wahrheitsgemäßen Tatsachenfeststellung.
Deliktsart
Die Aussagedelikte sind schlichte Tätigkeitsdelikte und abstrakte Gefährdungsdelikte und gemäß § 160 StGB auch eigenhändige Delikte.
Falschheit der Aussage
a) Objektive Deutung
Nach hM ist eine Aussage iSd §§ 153 ff. StGB falsch, wenn sie mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt.
b) Subjektive Deutung
Die subjektive Deutung stellt auf die Diskrepanz zwischen Aussageinhalt und Wissen ab. Eine Aussage sei falsch, wenn sie von dem aktuellen Vorstellungsbild und Wissen des Aussagenden abweicht.
c) Pflichtmodelle
Nach Pflichtmodellen ist eine Aussage falsch, wenn der Aussagende seine prozessuale Wahrheitspflicht verletzt hat dh, wenn seine Aussage nicht das Wissen wiedergibt, das er bei kritischer Prüfung seines Erinnerungs- bzw. Wahrnehmungsvermögens hätte reproduzieren können.
d) Aussagegegenstand
Aussagegegenstand können nach hM äußere und innere Tatsachen und bei Sachverständigen auch Werturteile sein.
Falsche uneidliche Aussage (§ 153 StGB)
Vollendet ist die uneidliche Falschaussage erst, wenn die Vernehmung abgeschlossen ist dh, wenn der Aussagende seine Bekundug beendet hat, von den Verfahrensbeteiligten keine Fragen mehr an ihn gerichtet werden und der vernehmende Richter in endgültiger Weise zu erkennen gegeben hat, dass er von dem Zeugen oder Sachverständigen keine weiteren Angaben zum Vernehmungsgegenstand erwartet. Dies ist in der Regel der Fall, wenn der Beschluss zur Frage der Vereidigung gefällt wird.
Meineid (§ 154 StGB)
Täter kann, mit Ausnahme des Beschuldigten selbst, jeder Eidesmündige sein, der auf Grund seiner Verstandesreife eine genügende Vorstellung von der Bedeutun des Eides besitzt und im Verfahren als Zeuge, Sachverständiger oder Zivilprozesspartei auftritt.
Bei Einhaltung der wesentlichen Förmlichkeiten hindern etwaige Verfahrensverstöße durch die zur Eidesabnahme zuständigen Stelle die Anwendbarkeit der §§ 153, 154 StGB nicht. Sie sind aber strafmildernd zu berücksichtigen.
Die Angeben zur Person sind bei Zeugen von der Eidesleistung mitumfasst.
Vollendet ist die Tat beim Regelfall des Nacheides mit Durchführung der Vereidigung. Der versuchte Meineid beginnt also nicht schon mit der Falschaussage, sondern erst mit dem Beginn der Eidesleistung.
Fahrlässiger Falscheid (§ 163 StGB)
Dieser ist gegeben, wenn der Zeuge während seiner Vernehmung aus Nachlässigkeit an der gebotenen Anspannung seines Gedächtnisses fehlen lässt, dass er bei seiner Aussage erkennbare Fehlerquellen hinsichtlich seiner Wahrnehmungsmöglichkeiten nicht berücksichtigt oder dass er bei Zweifeln über den Umfang seiner Wahrheits- und Eidespflichten davon Abstand nimmt, sich durch den vernehmenden Richter im Wege der Rückfrage belehren zu lassen.
Falsche Versicherung an Eides statt (§ 156 StGB)
Zuständig ist eine Behörde, wenn sie zumindest allgemein dafür zuständig ist Versicherungen dieser Art überhaupt entgegen zu nehmen.
Abgegeben ist die Versicherung, sobald sie in den Machtbereich derjenigen Behörde gelangt ist, an die sie gerichtet war; der Kenntnisnahme von ihrem Inhalt bedarf es nicht.
Eine Standardsituation bei § 156 StGB ist die falsche eidesstattliche Versicherung nach § 807 ZPO.
Verleitung zur Falschaussage (§ 160 StGB)
Als Ersatz für die Strafbarkeit der mittelbaren Täterschaft, welche bei einem eigenhändigen Delikt nicht möglich ist, besteht das Delikt des § 160 StGB.
Das Delikt hat, wie aus dem Strafmaß ersichtlich, Ergänzungsfunktion und ist also anzunehmen, wenn wegen Anstiftung oder versuchter Anstiftung nicht zu bestrafen ist, beispielsweise wenn der Haupttäter gutgläubig ist.
Straftaten gegen den Lebens- und Geheimbereich
Hausfriedendsbruch (§ 123 StGB)
Hausfriedensbruch
(1) Wer in die Wohnung, in die Geschäftsräume oder in das befriedete Besitztum eines anderen oder in abgeschlossene Räume, welche zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmt sind, widerrechtlich eindringt, oder wer, wenn er ohne Befugnis darin verweilt, auf die Aufforderung des Berechtigten sich nicht entfernt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.
Schutzgut
Das Schutzgut der Norm ist das Hausrecht. Im Kern beinhaltet das Hausrecht die Entscheidungsfreiheit über den Aufanthalt anderer im geschützen Bereich. Der Hausfriedenbruch ist also ein Freiheitsdelikt.
Inhaber des Hausrechts ist, wem die Verfügungsgewalt zusteht. Dies muss nicht notwendigerweise der Eigentümer oder Besitzer sein.
Wohnung
Wohnung ist in einem weiten Sinne zu verstehen.
Geschäftsräume
Geschäftsräume sind Räumlichkeiten, die bestimmu8ngsgemäß für gewerbliche, geschäftliche, berufliche, wissenschaftliche oder künstlerische Zwecke verwendet werden.
befriedeter Besitz
Befriedeter Besitz ist jedes Grundstück, welches durch zusammenhängende (nicht notwendig lückenlose) Schutzwehren in äußerlich erkennbarer Form gegen das willkürliche Betreten gesichert sind.
Eindringen
Eindringen ist das Betreten gegen den Willen des Berechtigten. Der Wille kann konkludent oder ausdrücklich geäußert werden.
Einverständnis schließt den Tatbestand aus.
Gelten für Räume ein generelles Einverständnis, so kann dieses nicht schon durch einen Dieb in Zivil sondern erst durch besondere äußere Zeichen gebrochen werden.
Jeder Mitberechtigte des Hausrechts kann ein Eintreten und Verweilen erlauben. Alerdings ist dieser an das Prinzip der Zumutbarkeit gebunden (Liebhaber, Schwigereltern).
Verletzung des Vertraulichkeit des Wortes
Rechtsgut
Der Tatbestand schützt das Vetrauen in die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes und will damit auch die Unbefangenheit der menschlichen Kommunikation erleichtern.
Tatbestände des Absatz I
a) Nr. 1
Das gesprochene Wort sind mündliche Äußerungen in Worten; wohl also Gesang, nicht aber Stöhnen, Schluchzen, Seufzen...
Nichtöffentlich ist das an einen individuell begrenzten geschlossenen Personenkreis gerichtete Wort.
b) Nr. 2
Fraglich ist, ob sich das Merkmal "so hergestellte Aufnahme" nur auf den Text des Nr.1 oder auch auf das "unbefugt" bezieht.
Tatbestände des Absatz II Satz 1
a) Nr. 1
Abhörgeräte sind technische Mittel wie Mikrofonanlagen, Kleinstsender und Vorrichtunge zum Anzapfen von Telefonleitungen, nicht jedoch verkehrsübliche Mithöreinrichtungen in privaten oder geschäftlichen Teledinanlagen.
b) Nr. 2
Die Vorschrift bestraft (nur) die öffentliche Mitteilung des unbefugt aufgenommenen bzw abgehörten Wortes.
Unbefugtes Handeln
Befugnisse gewähren Einwilligungen und mutmaßliche Einwilligungen, wobei speziell der (ausdrücklichen) Einwilligung entgegen der hM zunehmend schon tatbestandsausschließender und nicht erst rechtfertigender Charakter beigemessen wird.
Bestechungsdelikte
Rechtsgut
Das geschützte Gut der Norm ist das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität und Unbestechlichkeit von Trägern staatlicher Funktionen und damit zugleich in die Sachlichkeit staatlichen Handelns.
Systematik
Täter der §§ 331, 332 StGB ist der Amtsträger als Vorteilsnehmer, bestraft wird also die passive Bestechung. § 332 StGB stellt eine Qualifikation dar.
Täter der §§ 333, 334 StGB ist der Täter als Vorteilsgeber, bestraft wird also die aktive Bestechung. § 334 StGB stellt eine Qualifikation dar.
Vorteil
Unter einem Vorteil ist jede Leistung materieller oder immaterieller Art zu verstehen, auf die der Amtsträger oder Dritte keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv messbar verbessern. Dies gilt anbetracht des Rechtsguts nicht für sozialadäquate Vorteilszuwendungen.
Diensthandlung und Dienstausübung
Eine Diensthandlung - die auch in einem Unterlassen bestehen kann - liegt dann vor, wenn die Handlung zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird.
Mit der Dienstausübung ist die dienstliche Tätigkeit im allgemeinen gemeint, ohne dass auf eine konkretisierte Diensthandlung ankommt.
Unrechtsvereinbarung
Zwischen der Tatbestandshandlung des Forderns bzw Anbietens eines Vorteils und der Amtshandlung uss ein Beziehungsverhältnis bestehen dergestalt, dass der Vorteil dem Amtsträger als Gegenleistung für die Dienstausübung bzw für eine Diensthandlung oder richterliche Handlung zufließen soll.
Behördliche Genehmigung
Für den Fall nicht geforderter Vorteile und für den von § 331 I StGB erfassten Bereich kommt als Rechtfertigungsgrund doe behördliche Genehmigung in Betracht.
Besonderes Strafrecht
Teilgebiete des Strafrechts
Völkerstrafrecht
Das Völkerstrafrecht wird vom IStGH in Den Haag auf Grundlage der Römischen Statute gesprochen, welche insbesondere Völkermod, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen und Agression als Tatbestände vorsehen. Verfolgt werden auch Staatsoberhäupter. Grundsätzlich gilt das prinzip der Komplementarität d.h. nationale Strafverfolgung genießt Vorrang. In Deutschland gilt das VStGB, welches sich an den Römischen Statuten orientiert aber auch darüber hinaus geht. Es gliedert sich in einen allgemeinen und besonderen Teil, und die Regeln des StGB AT gelten auch im VStGB.
Europäisches Strafrecht
Die Kompetenz der EU im Strafrecht ist eng begrenz, und erstreckt sich vor allem auf Straftaten gegen die Gemeinschaft. Auch sollen gemeinschaftsrechtliche Schutzgüter mit nationalen Rechtsgütern gleichgestellt werden. Zudem bewirkte der EuGH durch verschiedene Urteile, dass deutsches Strafrecht im Lichte europäischer Normen ausgelegt werden soll, sofern es Gesetzen nicht widerspricht.
Europäischer Haftbefehl: Der Europäische Haftbefehl (EUHB) stellt eine justizielle Entscheidung dar, die in einem EU-Mitgliedstaat ergangen ist und die Festnahme und Übergabe einer gesuchten Person durch jeden anderen EU-Mitgliedstaat zur Strafverfolgung oder zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung und Besserung bezweckt.
Zweck des EUBH ist die Verwirklichung des europäischen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts.
Die Neuerungen betreffen
die direkte Zusammenarbeit der Justizbehörden ohne Inanspruchnahme des diplomatischen Weges und Verzicht auf das sog. Bewilligungsverfahren,
verkürzte Übergabefristen,
weitgehender Verzicht auf die Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit,
allgemeine Verpflichtung zur Auslieferung eigener Staatsangehöriger,
Einbindung von Hilfsinstrumenten und Organen (wie: Eurojust, Europäisches Justizielles Netz, SIS).
Das erste deutsche Gesetz zum EUHB wurde vom Bundesverfassungsgericht mit Hinweis auf als verfassungswidrig erklärt. Eine zweite Fassung trat am 02.08.2006 in Kraft.
Verfahren und Verfolgung
Sanktionen
Hauptstrafen: Freiheitsstrafe(§ 38 StGB ff; § 56 StGB ff) und Geldstrafe(§ 40 StGB ff)
Nebenstrafen: Vermögensstrafe(§ 43a StGB) und Fahrverbot(§ 44 StGB) (Die Vermögenstrafe wurde 2002 durch das BVerfG mit Hinweis auf § 3 II GG als verfassungswidrig erklärt.)
Nebenfolgen: Amtsverlust, Stimmrechtsverlust, Wählbarkeitsverlust
Maßregeln der Besserung und Sicherung: Sicherheitsverwahrung, Unterbringung in der Psychatrie u.ä. Maßregeln(§ 61 StGB ff) werden als Rechtsfolge von Straftaten Schuldunfähiger (§ 20 StGB) u.a. schuldunabhängig und spezialpräventiv verhängt.
Die Sanktionen anderer Rechtsgebiete gehören nicht zum Strafrecht, darunter Zwangs-/Beugungsmaßnahmen, Ordnungsmittel, Disziplinarmaßnahem, Vereins-/Betriebs-/Vertragsstrafe (Privatstrafen) und Ordnungswidrigkeiten.
Strafzweck
Die absoluten Straftheorien vertreten die Vergeltung ("Zahn um Zahn"; Hegel, Kant) und/oder die Sühne zum Zwecke der Versöhnung des Opfers und des Täters mit der Rechtsordnung.
Die relativen Straftheorien betonen Prävention und unterscheiden in die positive Generalprävention(Vertrauen), in die negative Generalprävention(Abeschreckung), in die positive Spezialprävention (Besserung) und in die negative Spezialprävention(Sicherung).
Die h. M. vertritt die Vereinigungstheorie. Diese wird auch im StGB vertreten wie § 46 StGB und § 47 StGB zeigt.
Verjährung (§ 78 StGB)
Verjährungsfrist
(1) Die Verjährung schließt die Ahndung der Tat und die Anordnung von Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8) aus. § 76a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bleibt unberührt.
(2) Verbrechen nach § 211 (Mord) verjähren nicht.
(3) Soweit die Verfolgung verjährt, beträgt die Verjährungsfrist
1. dreißig Jahre bei Taten, die mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht sind,
2. zwanzig Jahre bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als zehn Jahren bedroht sind,
3. zehn Jahre bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als fünf Jahren bis zu zehn Jahren bedroht sind,
4. fünf Jahre bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als einem Jahr bis zu fünf Jahren bedroht sind,
5. drei Jahre bei den übrigen Taten.
(4) Die Frist richtet sich nach der Strafdrohung des Gesetzes, dessen Tatbestand die Tat verwirklicht, ohne Rücksicht auf Schärfungen oder Milderungen, die nach den Vorschriften des Allgemeinen Teils oder für besonders schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind.
II: Seit 1965 schrittweise verlängert um Altnazis zu strafen.
Beweis
Als Beweise können gelten:
a) Augenschein
b) Zeugen
c) Sachverständige
d) Urkunde
e) Indizien
Grundsätzlich gilt für Richter die freiheit der Beweiswürdigung.
Untersuchungshaft
Die Polizei und u.U. der Bürger können tatverdächtige bis zu 48h in Untersuchungshaft nehmen. Es kann ein Richter nach der Dringichkeit des Tatverdachts und bei Wiederholungs-, Flucht- und Verdunklungsgefahr weiter U-Haft anordnen.
Verbrächensbekämpfung des Bundes
Islamistischer Terrorismus, politischer Extremismus und die äußere Sichherheit sind die Hauptfelder der Verbrechensbekämpfung des Bundes.
Generalbundesanwalt
Der Generalbundesanwalt (GBA/Karlsruhe) ist das Strafverfolgungsorgan des Bundes. Oft als „Bundesanwaltschaft“ bezeichnet, leitet der Generalbundesanwalt nicht eine Behörde, er ist vielmehr selbst Behörde und trägt die Amtsbezeichnung Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof. Ihm sind mehrere Bundesanwälte, Oberstaatsanwälte beim BGH und Staatsanwälte beim BGH zugeordnet, somit verfügt er über ca. 600 Mitarbeiter, wovon etwa 70 Juristen sind. Auch sind einige wissenschaftliche Mitarbeiter beschäftigt, dies sind Staatsanwälte oder Richter aus den Ländern, die in der Regel für drei Jahre abgeordnet werden.
Bundesnachrichtendienst
Der Bundesnachrichtendienst (BND/Pullach; Berlin) ist neben dem Bundesamt für Verfassungsschutz und dem Militärischen Abschirmdienst einer der drei deutschen Geheimdienste des Bundes. Er wird, wie auch die anderen beiden, vom Parlamentarischen Kontrollgremium überprüft. Der BND ist der Auslandsnachrichtendienst in Deutschland und damit zuständig für Beschaffung sicherheits- und außenpolitisch relevanter Informationen aus dem Ausland bzw. über das Ausland. Der BND ist eine dem Bundeskanzleramt angegliederte Dienststelle und beschäftigt rund 6.000 Mitarbeiter (Stand 2005). Innerhalb des Bundeskanzleramtes ist die Abteilung 6 für den BND zuständig, deren Leiter gleichzeitig Geheimdienstkoordinator ist. Der Jahresetat beträgt mehr als 430 Millionen Euro.
Bundesverfassungsschutz
Das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV/Köln) ist der Inlandsnachrichtendienst, dessen wichtigste Aufgabe die Überwachung verfassungsfeindlicher Bestrebungen ist. Es untersteht dem Bundesministerium des Innern und wird von einem Präsidenten geleitet. Im Jahr 2005 waren im BfV 2.448 Personen beschäftigt (2004: 2.429). Rechtsgrundlage ist das Bundesverfassungsschutzgesetz. Der Zuschuss aus dem Bundeshaushalt lag 2005 bei 137.972.423 Euro (2004: 141.047.434 Euro). Neben diesem Bundesamt, das hauptsächlich die Tätigkeit der 16 Landesbehörden für Verfassungsschutz koordiniert und auswertet, aber auch selbst tätig werden kann, existieren in den Bundesländern jeweils Landesbehörden für Verfassungsschutz, die als Landesämter oder Abteilungen des Innenministeriums nicht dem BfV, sondern, wie auch die Polizei, dem jeweiligen Innenminister des betreffenden Bundeslandes unterstehen.
Militärischer Abschirmdienst
Der Militärische Abschirmdienst (MAD/Köln), genauer: Amt für den militärischen Abschirmdienst, bis 1984 Amt für Sicherheit der Bundeswehr (ASBw), ist der Nachrichtendienst der Bundeswehr, der dort die Aufgaben einer Verfassungsschutzbehörde wahrnimmt. Organisiert ist der MAD als Dienststelle des Bundesverteidigungsministeriums und beschäftigt gut 1.300 zivile und militärische Mitarbeiter. Er untersteht dem Inspekteur der Streitkräftebasis und ist Teil der Streitkräfte. 2005 betrug das Budget aus dem Bundeshaushalt knapp 74 Millionen Euro.
Bundeskriminalamt
Das Bundeskriminalamt (BKA/Wiesbaden) hat die Aufgabe, die nationale Verbrechensbekämpfung in enger Zusammenarbeit mit den Landeskriminalämtern zu koordinieren und Ermittlungen in bestimmten schwerwiegenden Kriminalitätsfeldern mit Auslandsbezug durchzuführen. Darüber hinaus schützt das BKA die Verfassungsorgane des Bundes. Das BKA vertritt die Bundesrepublik Deutschland bei Interpol als nationales Zentralbüro (NZB).
Bundespolizei
Die Bundespolizei (BPOL/Koblenz) ist eine Sonderpolizei, (Art. 73 (1) Nr. 5 GG) die der Abteilung B im Bundesministerium des Innern untersteht. Im Sicherheitssystem des Bundes nimmt die BPOL umfangreiche und vielfältige polizeiliche Aufgaben wahr, die im Gesetz über die Bundespolizei (BPolG), aber auch in zahlreichen anderen Rechtsvorschriften, wie z.B. im Aufenthaltsgesetz, im Asylverfahrensgesetz und im Luftsicherheitsgesetz geregelt sind. Sie trug bis zum 30. Juni 2005 die Bezeichnung Bundesgrenzschutz (BGS).
Bürgerliches Recht
Quellen des Bürgerlichen Rechts
BGB
Systematik
Das BGB besteht aus 5 Büchern.
1. Allgemeiner Teil
2. Recht der Schuldverhältnisse
3. Sachenrecht
4. Familienrecht
5. Erbrecht
Das BGB AT enthält allgemeine Normen über Rechtssubjekte, Rechtsobjekte und Rechtsgeschäfte. Des weiteren regelt es Sonstiges: Termine, Fristen, Verjährung, Rechstausübung/-durchsetzung, Sicherheitsleistungen. Es ist nach dem Prinzip der Abstraktion geordnet. Der Vorteil liegt in der Straffung des Gesetzbuches, der Nachteil in einer Vielzahl an Ausnahmen und Verständnisschwierigkeiten.
Das Schuldrecht regelt Verträge, die Bereicherung und das Delikt.
Das Sachenrecht regelt den Besitz, das Eigentum und die dinglichen Rechte.
Das zweite und dritte Buch sind nach systematischen Gesichtspunkten (Relatives zwischen Personen und Absolutes) geordnet.
Das vierte und fünfte Buch ist thematisch geordnet.
Geschichte
Mit der Reichseinigung 1871 entstand das Bedürfnis nach Rechtseinheit, welche als Staatsziel in die Verfassung geschrieben war. Es gab drei wesentliche Rechtsräume: das ALR (Preußen und Westfalen), den Code Civil (Rheinland und Baden) und das gemeine Recht welche mit den lokalen Gewohnheitsrechten im übrigen Reich galten. Der erste Schritt zur Rechtseinheit waren die Reichsjustizgesetze welche folgendes beinhalteten: ZPO, GVG, StPO, KO, GKG. Das Bürgerliche Recht sollte auf Grundlage des modernisierten Pandektensystems (usus modernus pandectum) entwickelt werden, welches in den maßgeblichen Konzeptionen 5 Bücher enthielt, welche den heutigen entsprechen. Um dieses System haben sich insbesondere Rechtswissenschaftler wie Heise, v. Savigny, Windscheid und Puchta verdient gemacht. 1874 wurde eine Vorkommission beauftragt, welche noch im selben Jahr ihren Bericht vorlegte. daraufhin übernahm die erste Kommission ihre Arbeit welche sie mit dem ersten Entwurf E I 1887 beendete. Nach heftigen Debatten wurde eine zweite Kommission eingesetzt welche einen zweiten Entwurf E II vorlegte welcher Vom Parlamentsausschuss verändert (E III) und vom Parlament verabschiedet wurde. Am 1.1.1900 trat das BGB durch das EBGB in Kraft. Streitpunkte waren damals das liberale Vereinsrecht, die obligatorische Zivilehe und der Schutz des Schwächeren. Gemeinsam mit der Einrichtung des Reichsgerichts und der ZPO wurde die deutsche Rechtssprechung tiefgreifend verändert(?).
Prinzipien des Bürgerlichen Rechts
Allgmeines
Das grundlegende Ziel des Bürgerlichen Rechts ist die Garantie der Freiheit und Gleicheit im privaten Rechtsverkehr.
Freiheit
Die Freiheit findet ihren zivilrechtlichen Ausdruck in der Privatautonomie.
Gleichheit
Die Gleichheit im Sinne eines minimalen Interessenausgleichs findet ihren zivilrechtlichen Ausdruck in:
- Treu und Glauben
- Vertrauensschutz
- Einflüssen des öffentlichen Rechts
Gesellschaftliche Organisationen können mitunter de facto mit der gleichen Hoheitsgewalt wie der Staat auftreten. Darum bedarf es mitunter dem gleichen Zwang zur Rechtfertigung, wie er für hoheitliche Akte gilt.
- mittelbare Drittwirkung der Grundrechte als objektive Wertmaßstäbe
- Ausdehnung des zwingenden Rechts
Fallgruppen
Falls essenteielle Lebensverhältnisse wie im Miet- und Arbeitsrecht betroffen sind oder ungleichgewichtige Vertragsparteien wie im Falle der AGB und des allgemeinen Verbraucherschutzes so werden diese Abwägungen relevant.
Treu und Glauben (§ 242 BGB)
Leistung nach Treu und Glauben
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Rang
Dieser "königliche Paragraph" formuliert einen besonders wichtigen Rechtsgrundsatz des Privatrechts, bringt diesen aber nur unzureichend zum Ausdruck. Besser ist hier das schweizeriche ZGB: Jedermann hat in Ausübung seiner Rechte und in Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. - Der offenbare Mißbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz.
Inhalt
Über den Wortlaut hinaus gilt die Pflicht hinaus auch für den Gläubiger und für überhaupt jede Ausübung von Rechten und Erfüllung von Pflichten.
Treu verlangt Verlässlichkeit, Rücksichtsnahme und Loyalität. Glaube ist das Vertrauen in die Treu des anderen. Dies ist ein normatives Kriterium, welches insbesondere durch die Verfassung und ihre Grundrechte beeinflusst ist.
Die Verkehrsitte ist ein empirisches Kriterium.
Das Ziel der Abwägung normativer und empirischer Kriterien ist der gerechte Interessenausgleich.
Dieser Rechtsgrundsatz ist zwingend der Parteidisposition entzogen.
Doch ist er keine Anspruchsgrundlage, kann aber mittelbar für eine solche Bedeutung erlangen.
Funktionen
- Billigkeit
Durch den Grundsatz von Treu & Glauben ist der notwendige aber beschränkte Einfluss zur sozialethiscehn Wertung gesichert. Dies ist also eine Norm des Billigkeitsrechts, jedoch keine Ermächtigung zu allgemeiner Billigkeitsrechtssprechung.
- Rechtsfortbildung
Der Grundsatz von Treu und Glauben als Entscheidungsmaßstab für die Richter sichert die interessengerechte Anpassung der Rechtsanwendung auf veränderte Wertmaßstäbe und Lebenswerklichkeiten.
Fallgruppen
- Ergänzung
Die Ergänzungsfunktion verlangt bestehende Vertragspflichten nach Treu und Glauben zu konkretisieren und neue Nebenpflichten zur Sicherung der Durchführung des Vertrages oder zum Schutz des Vertragspartners zu erfüllen.
- Schranke
Die Schrankenfunktion wirkt immanent als Schranke der Ausübung bestehender Rechte. Dies ist gegeben bei fehlendem schutzwürdigem Interesse des Berechtigten, unredlichem Erwerb des Rechts, widersprüchliechem Verhalten, Verwirkung und der Unzumutbarkeit der Leistung aus persönlichen Gründen.
- Korrektur
Die Korrekturfunktion ermöglicht die Anpassung duch den Richter nach Treu und Glauben an die veränderten Umstände. Dies ist neuderdings in § 313 BGB normiert.
Konkretisierung
- Auslegung der Veträge: § 157 BGB
- bei Bedingungen: § 162 BGB
- bei teilweisen Leistungen: § 320 BGB
- Verhinderung dees Erfolgs: § 815 BGB
Privatautonomie
Definition: Privatautonomie ist ein Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit, welche sich auf Rechtsverhältnisse erstreckt und durch Rechtsgeschäfte ausgeübt wird.
Der bedeutendste Ausfluss der Privatautonomie ist die Vertragsfreiheit (s.u.).
Grenzen
- Schikaneverbot (§ 226 BGB)
Findet selten Anwendung, u.a. gegen Domaingrabbing, umstritten bei Kontosperrungen gegen die NPD.
Im Sinne des Schikaneverbotes beruft man sich öfter auf § 826 BGB und § 242 BGB, etwa bei der Verwirkung von Ansprüchen durch illoyale verspätete Anspruchsgeltungsmachung.
Rechtsausübungsschranken welche durch die Eigentumsverpflichtung, den Tierschutz und andere Güter (u.a. Denkmalschutz) des Öffentlichen Rechts wirksam werden.
- Ausnahmen vom Grundsatz des staatlichen Monopols der Rechtsdurchsetzung
Notwehr (§ 227 BGB); Notstand (§ 228 BGB); Selbsthilfe (§ 229 BGB ff)
Vertrauensschutz
Definition: Der Vertrauensschutz ist ein Rechtsprinzip welches zum Zwecke des Schutzes des redlichen Rechtsverkehrs, gebietet nicht stets auf die wirkliche Rechtslage abzustellen, sondern den redlichen Erwerber, Geschäftspartner usw., der zulässigerweise auf einen äußeren Rechtsschein vertraute, in seinem Vertrauen zu schützen.
Dank des Vertrauensschutzes kann ein Erwerber ein Recht erlangen, wenn er gutgläubig auf die scheinbare Verfügungsgewalt des Veräußerers vertraut, obwohl dieser nicht Inhaber des Rechtes war.
Dieser Grundsatz konkretisiert sich etwa in § 932 BGB.
Gestaltungsrecht
Definition: Gestaltungsrechte sind einseitige empfangsbedürftige Willenserkläreungen, welche auf ein Rechtsverhältnis unmittelbar einwirken.
Gestaltungsrechte bedürfen -anders als Ansprüche nicht der Durchsetzung.
Gestaltungsrechte sind bedingungs- und befristungsfeindlich und unwiderruflich.
Dieses Rechtsverhältnis muss keine anderen Personen betreffen. Dies gilt beispielsweise für die Aneigung einer herrenlosen Sache.
Sind ander Personen aber betroffen und wird also ihr Privatautonomie eingeschränkt bedarf es einer besonderen Rechtfertigung des Gestaltungsrechts. Diese kann im erklärten Einverständnis liegen oder sich aus dem Gesetz ergeben. Biespiele sind die Anfechtung, der Widerruf und die Kündigung.
Gestaltungsklagerecht
Ausnahmsweise kann ein Gestaltungsrecht lediglich richterlich ausgeübt werden. Dies gilt insbesonder für das Familien- und Gesellschaftsrecht, wo eine Ungewissheit besonders schwer erträglich ist.
Gestaltungsgegenrecht
In einigen Fällen gibt das Gesetz dem Betroffenen die Möglichkeit einem Gestaltungsrecht mittels einem eigenen Gestaltungsrecht zu begegnen. Beispiel ist der Widerspruch des Wohnraummieters gegen eine Kündigung.
Allgemeiner Teil
Rechtssubjekt
Rechtsfähigkeit
Definition: Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein.
Rechtsfähigkeit natürlicher Personen:
Sie ist unabhängig von Alter oder Geist.
Die Rechtsfähigkeit wird durch die Vollendung der Geburt, d.h. durch die Trennung von der Mutter erreicht.
Ein Ungeborenes (nasciturus) oder Ungezeugtes (nondum conceptus) kann bedingt rechtsfähig sein. Im Erbrecht gilt das gezeugte Ungeborene als vor dem Tod des Erbgebenden geboren. Schadensersatzansprüche können auch gelten wenn der Schaden im Mutterleib oder vor der Zeugung verursacht wurde, aber der Erfolg zu Lebzeiten eintritt. Als Rechtsvertreter Ungeborener ist der Pfleger der Leibesfruch eingesetzt.
Die Rechtsfähigkeit endet mit dem (Hirn)Tod oder der widerlegbaren amtlichen Todeserklärung bei Verschollenheit.
Ein Toter kann bedingt rechtsfähig sein, wenn der Schutz seiner Persönlichkeit in Gefahr ist oder seine Leiche. Beides ist zeitlich begrenzt (Moorleichen, Mumien, Reliquien).
Rechtsfähigkeit juristischer Personen:
Rechtsfähigkeit ist für juristische Personen eine graduelle Eigenschaft.
Handlungsfähigkeit
Definition: Handlungsfähigkeit ist die Möglichkeit, durch eigenes verantwortliches Handeln Rechtswirkungen hervorzurufen, insbesondere Rechte zu erwerben und Pflichten zu begründen.
Fehlt die H. so steht sie regelmäßig einem gesetzlichen Vertreter zu.
Auch juristische Personen sind nach h.M durch ihre Organe handlungsfähig.
a) Geschäftsfähigkeit
Die G. ist die eine Form der Handlungsfähigkeit, welche die Möglichkeit vorsieht Rechtsgeschäfte wirksam abzuschließen.
Das Gesetz sieht vor, dass die Geschäftsfähigkeit regelmäßig mit der Volljährigkeit eintritt.
b) Deliktsfähigkeit
Die D. ist die Fähigkeit für unerlaubte Handlungen durch Schuld verantwortlich zu sein.
Die zivilrechtliche D. ist vor dem 7. Lebensjahr und im Zustand der nicht selbstverschuldeten Bewusstlosigkeit oder in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit (§§ 828 I, 827 BGB)nicht gegeben.
Allgemeine Persönlichkeitsrechte
siehe Grundrechte
Namensrecht
§ 12 BGB
Das Namensrecht ist ein Teil der allgemeinen Persönlichkeitsrechte. Es schützt den bürgerlichen Namen und bei Bekanntheit den Namen von juristischen Personen, Pseudonymen, Gaststätten, Kirchen usw. (Einiges ist in Spezialgesetzen geregelt: u.a. MarkenG)
Bei Verletzung des Namensrechtes kann man Unterlassen, Beseitigung und nach § 823 BGB Schadensersatz verlangen.
Wohnsitz
Des weiteren gelten §§ 7-11 BGB.
Der Wonsitz ist im Regelfall gewillkürt, für nichthandlungsfähige Personen und Soldaten ist er gesetzlich festgelegt.
Relevant ist der Wohnsitz für § 269 I BGB, § 132 II BGB und für die Zuständigkeit der Gerichte.
Verein
Ein Verein ist eine juristischer Person des Privatrechts.
Grundlage des Vereins ist § 9 GG, das BGB und das VereinsG.
a) Mitgliedschaft (Existenz unabhängig von Mitgliederwechsel)
Vorraussetzung mindestens Beitrittserklärung, je nach Satzung auch Annahmerklärung. Keine Annahmepflicht außer bei Monopolstellung (u.a. Gewerkschaft)
Rechte: Organschaftsrechte (Stimmrecht), Genussrechte, Sonderrechte...
Pflichten: Beiträge, Treue, Sonderpflichten...
b) Autonomie (keine Bindung an Gründungszweck)
c) Satzung (Zweck, Name, Sitz, Eintragungsabsicht...)
d) Entstehung durch Gründungsvertrag und Eintragung beim Amtsgericht (Idealverein) oder Konzession (Wirtschaftsverein).
Ein Gründungsvertrag ist die übereinstimmende Willenserklärung über eine Satzung durch die mindestens sieben Gründungsmitglieder.
Die Eintragung ist bei Gründung und Satzungsänderung konstitutiv, bei Änderung des Vorstandes u.ä. deklaratorisch.
Idealvereinen ist eine wirtschaftliche Tätigkeit als Nebenzweck erlaubt.
Der Wirtschaftsverein ist selten, meist sind sie als Spezialform organisiert.
e) Organe
ea) Mitgliederversammlung (Widerrufliche Bestellung des Vorstandes, Satzungsänderung, Vereinsauflösung u.a.; Einberufung nach satzungsmäßigen Regeln u.a. auf Verlangen einer Minderheit, Vereinsinteresse, Turnus; Beschlussfassung nach satzungsmäßigen Quoren für Zahl und Verhältnis)
eb) Vorstand (Geschäftsführung gebunden an Gesetz, Satzung, Weisung, Vereinsinteresse; Auskunft und Rechenschaft, gesetzliche Vertretung)
f) Verantwortlichkeit (Brox (338-340)
g) Vereinstrafen (prüfbar durch Gerichte)
h) Ende ( Auflösung, Entziehung der Rechtsfähigkeit, Insolvenz)
Der Verein ist der Grundtyp folgender Formen der juristischen Person : AG, KGaA, GmbH, eingetragene Genossenschaft, Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit.
Der Verein unterscheidet sich vom nichtrechtsfähigen Verein und vom Vorverein, welche keine juristischen Personen sind.
Der nichtrechtsfähige Verein ist prinzipiell (aus Misstrauen) den unpassenden Regeln der GbR unterworfen. Die Rechtssprechung unternimmt allerdings eine Annäherung. Diese führt zu einer Teilrechtsfähigkeit in Hinblick auf Parteifähigkeit, Vermögen, Haftung...
Der Verein unterscheidet sich auch von der GbR, welche ebenfalls keine Juritsiche Person ist. Sie ist der Grundtyp der OHG und der KG.
Stiftung
Eine Stiftung ist eine juristische Person des Privatrechts.
a) keine Mitglieder, jedoch Organe (Vorstand u.a.)
b) Heteronomie (Bindung an erklärten Willen des Stifter bei Stiftungsgeschäft)
c) Verfassung
d) Entstehung durch Stiftungsgeschäft und Konzession
Ein Stiftungsgeschäft ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung, die der Schriftform bedarf (auch durch Testament).
Die Stiftung unterscheidet sich von der unabhängigen Stiftung und dem Sammelvermögen, welche keine juristischen Personen sind.
Unternehmer
§ 14 BGB
Verbraucher
§ 13 BGB
Rechtsobjekt
Rechtsobjekt
Rechte
Nur Vermögensrechte und nicht etwa Persönlichkeitsrechte können Rechtsobjekte sein. Vermögensrechte sind dingliche Rechte (Eigentum), Rechte an Rechten, Immaterialgüterrechte, Forderungen und Mitgliedschaftsrechte.
Immaterialgüter
Immaterialgüter sind geistige Schöpfungen, für die ein auschließliches Nutzungs- und Verwertungsrecht beim Urheber liegt.
Tiere
§ 90a BGB
Sachen
Definition
Sachen sind unpersönliche, körperliche Gegenstände, welche räumlich umgrenzt sind.
Dementsprechend sind frei fließende Gewässer (Saale), freie Gase, Strom und Energien und nach h. M. Daten/Programme keine Sachen (anders Daten- und Energieträger). Auch der menschliche Körper und integrierte künstliche Bestandteile (Herzschrittmacher) sind keine Sachen. Bei abgetrennten Körperteilen (Haare, Sperma, Blut, Organe) sind die Übergänge fließend und z T. vom Verwendungszweck anhängig.
Arten
a) unbewegliche Sachen (Grundstücke) & bewegliche Sachen (Nichtgrundstücke)
b) vertretbare Sachen (nach Maß, Zahl, Gewicht)& unvetretbare Sachen (Gebrauchtes, Sonderanfertigungen) (§ 91 BGB)
c) verbrauchbare Sachen (Nahrung, Geld) & unverbrauchbare Sachen (Bücher, Kleidung) (relevant bei Leihung) (§ 92 BGB)
d) teilbare Sachen (Mehl, unbebaute Grundstücke) & unteilbare Sachen (Autos, Schuhe) (§ 93 BGB)
Sachgesamtheiten
Eine Mehrheit von Sachen, die wegen eines gemeinsamen Zweckes als Ganzes gesehen werden. (Bibliothek, Herde) Es gilt das Spezialitätsprinzip. Jede einzelne Sache einer Sachgesamtheit steht in Rechtsbeziehung zum Rechtssubjekt. (Beispiel: A verkauft B Sammlung. Vor Übereignung komplettiert A die Sammlung. B hat keine Rechte an den neuen Objekten.) Vorteile dieses Prinzips sind die Rechtsklarheit und die praktische Erleichterung des Rechtsverkehrs.
Bestandteile
§ 93 BGB
Bestandteile sind Teile einer zusammengesetzen Sache.
Wesentliche Bestandteile können nicht entfernt werden, ohne dass ein Bestandteil zerstört oder im Wesen verändert wird. (Fokus Bestandteile, nicht Sache)
Wesentliche Bestandteile können keine eigenen Rechtsobjekte sein.
Bei Grundstücken gibt es Scheinbestandteile, welche nur zu einem vorübergehenden zweck mit Grund und Boden verbunden sind. Allgemein gilt: "superficies solo cedit" (Die Sache weicht dem Boden.)
Zubehör
§ 97 BGB
Sie können Rechtsobjekte sein, werden aber im Zweifel bei der Übereignung der Hauptsache mit übereignet.
Früchte
§ 99 BGB
Früchte
Unmittelbare Früchte einer Sache: Obst, Eier
Mittelbare Früchte einer Sache: Miete, Pachtzinsen
Unmittelbare Früchte eines Rechts: Ernte des Pächters
Mittelbare Früchte eines Rechts: Pachtzinsen durch Unterverpachtung
Nutzungen
Nutzungen sind Früchte und andere Gebrauchsvorteile aus einer Sache.
Lasten
Lasten sind Verpflichtungen des Eigentümers oder Inhabers eines Rechts zu einer Leistung.
Rechtsgeschäft
Definition: Ein Rechtsgeschäft ist ein Tatbestand, der aus mindestens einer Willenserklärung und oft aus weiteren Elementen besteht und an den die Rechtsordnung den gewollten rechtlichen Erfolg knüpft.
Als Beispiel für weitere Elemente kann die behördliche Mitwirkung (standesbeamtliche Willenserklärung bei Ehevertrag) gelten.
Ein Gegenbeispiel für eine Verknüpfung durch die Rechsordnung an den gewollten rechtlichen Erfolg ist das Wucherverbot (§ 138 BGB).
Beispiel für die Lösung von Rechsgeschäften und dem Willen sind faktische Vertragsverhältnisse, welche durch konkludentes Handeln auch gegen den Erklärungswillen wirksam werden und automatisierte Willenserklärungen.
Arten
- einseitiges Rechtsgeschäft (Testament, Kündigung, Anfechtung)
- mehrseitige Rechtsgeschäft (Vertrag, Gesamtakt, Beschluss)
Gesamtakt: Gleichlautende, parrallele Willenserklärung (Paar kündigt jeweils die Wohnung)
Beschluss: mehrheitlich übereinstimmende Willenserklärung in Verein/Gesellschaft
Wirksamkeit
Ein Rechtsgeschäft kann willensunabhängig nichtig sein.
Ein Rechtsgeschäft kann willensabhängig anfechtbar sein.
Ein Rechtsgeschäft kann schwebend (un)wirksam sein. Es ist also weder nichtig (um einer Entscheidung nicht vorzugreifen) noch lediglich anfechtbar.
Gefälligkeit
Unentgeltliche Rechtsgeschäfte (Schenkung, Leihe, Auftrag, Verwahrung) sind schwer von der rechtsunverbindlichen Gefälligkeit zu trennen.
Entscheidendes Kriterium ist der Rechtsbindungswille, welcher nach dem objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln ist. Indizien für einen solchen Willen ist beispielsweise die besondere wirtschaftliche oder rechtliche Bedeutung für den Empfänger. Meist ist der Rechtsbindungswille jedoch eine Fiktion, die Beteiligten haben sich um rechtliche Konsequenzen keine Gedanken gemacht.
Es greift in diesen Fällen das Kriterium der normativen Interessenabwägung. Hier ist besonders das Risiko und die Zumutbarkeit der Haftung für dieses Risiko zu beachten.
Diskutiert wird ob und in welchem Maße für Gefälligkeiten die Deliktshaftung ausgeschlossen werden soll. (Rotweinfleck auf der Tischdecke des Gastgebers)
Realakte
Realakte und Delikte sind Handlungen, welche willensunabhängig eine Rechtsfolge gesetzlich vorschreiben. (§ 950 BGB)
rechtsgeschäftsähnliche Handlungen
Rechtsgeschäftsähnliche Handlungen sind Erklärungen, welche willensunabhängig eine Rechtsfolge gesetzlich vorschreiben. (§ 170 BGB) Umstritten ist ob und welche Vorschriften wie Geschäftsunfähigkeit oder Anfechtung für Rechtsgeschäfte analog angwendet werden sollen.
Trennungs- und Abstraktionsprinzip
Das Abstraktionsprinzip bewirkt die rechtliche Trennung von kausalen Verpflichtungsgeschäft und abstrakten Verfügungsgeschäft. (Worin unterscheiden sich Trennungsprinzip und Abstraktionsprinzip?)
Verpflichtung
Das Verpflichtungsgeschäft ist ein Rechtsgeschäft, durch das die Verpflichtung zu einer Leistung begründet wird.
Ein Beispiel ist der Kaufvertrag. Hier sind Verkäufer zu Übergabe und Übereignung verpflichtet.
Verfügung
Das Verfügungsgeschäft ist ein Rechtsgeschäft, durch welches ein Recht unmittelbar übertragen, belastet, geändert oder aufgehoben wird.
Beispiel ist die Übereigung.
Voraussetzungen sind im Gegensatz zur Verpflichtung nach dem Bestimmtheitsprinzip die Bestimmung eines konkreten Gegenstandes, die Verfügungsgewalt und entsprechend dem Publizitätsprinzip oft ein weiteres Element wie die Eintragung in das Grundbuch.
Eine Verfügung beschränkt das rechtliche Können, eine Verpflichtung das rechtliche Dürfen. Unter mehreren Verfügungen gilt die erste. Unter den Verpflichtungen sind alle gleichrangig.
Kausale Geschäfte
Rechtsgeschäfte, bei denen der Rechtsgrund (causa) der Zuwendung zum Inhalt des Geschäftes gehört.
Abstrakte Geschäfte
Rechtsgeschäfte, bei denen der Rechtsgrund der Zuwendung nicht zum Inhalt des Geschäftes gehören.
Den abstrakten Geschäften liegt regelmäßig der Rechtsgrund eines kausalen Geschäft zugrunde.
Der zugrundeliegende Rechtsgrund einer abstrakten Übereigung kann die Erfüllung eines Anspruchs (causa solvendi) aus einem Kaufvertrag sein.
Abgrenzung
Meist sind Verfügungen abstrakt und Verpflichtungen konkret. Es gibt jeodch abstrakte Verpflichtungsgeschäfte wie das Schuldversprechen oder Verfügungsgeschäfte welche keines Rechtsgrundes bedürfen.
Rechtsgründe
- Schenkung (causa donandi)
- Verpflichtung durch einen Anderen(causa credendi)
- Tilgung (causa solvendi)
Zweck
Das Verfügungsgeschäft ist grundsätzlich auch dann wirksam, wenn das zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft fehlerhaft ist. Ein Ausgleich wird dann über § 812 BGB ff erzielt. Dies soll der Leichtigkeit und Sicherheit des Rechtsverkehrs dienen.
Falls ein Schuldner S Besitz erlangt, kann Gläubiger G ihn pfänden, ohne eine Intervention dessen erwarten zu müsssen, der dem S den Besitz übereigntete.
Beispiel
V verkauft am 1.5. an K1. V verkauft am 2.5. an K2. V ist berechtigt das Eigentum an K2 zu übereignen. K1 ist gegen V zu Schadensersatz berechtigt. K1 hat keine Ansprüche gegen K2.
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Willenserklärung
Definition: Eine Willenserklärung ist eine privatrechtliche Willensäußerung, welche auf die Erzielung einer Rechtsfolge gerichtet ist.
Wille (subjektiver Tatbestand)
- Handlungswille
Der Handlungswille ist ein bewusster Willensakt, der auf die Vornahme eines äußeren Verhaltens gerichtet ist. (keine Hypnose/Schlaf)
- Erklärungswille
Der Erklärungswille ist das Bewusstsein der Rechtserheblichkeit des Handelns, nicht notwendig eine Kenntnis der konkreten Rechtsfolge. Laut neuester Rechtsprechung ist dies allerdings nicht mehr notwendiger Bestandteil der Willenserklärung. Die Anfechtbarkeit wegen Irrtums bleibt unberührt.
- Geschäftswille
Der Geschäftswille ist der Wille, mit einer Erklärung eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen.
Erklärung (objektiver Tatbestand)
- direkte Erklärung
Der Wille des erklärenden kommt unmittelbar zum Ausdruck.
b) (konkludente) Erklärung
Die indirekte Erklärung liegt vor, wenn der Handelnde einen anderen Zweck verfolgt aber mittelbar den Geschäftswillen dadurch zum Ausdruck bringt.
c) Nichtstun/Schweigen
Schweigen ist keine Willenserklärung! Nur ausnahmsweise kann Schweigen als Willenserklärung gelten, wenn das Gesetz es vorsieht oder es die Parteien (u.U konkludent durch Übung) vereinbaren. Auch nach Treu und Glauben (etwa nach langjährigen Geschäftsbeziehungen, Verkehrssitte) kann das Schweigen als Annahme gelten. (str!)
Arten
- empfangsbedingte W. (Vertrag); incl. Sonderfall der amtsempfangsbedürftigen Willenserklärungen (§ 928 BGB I)
- nicht empfangsbed. W. (Testament)
Abgabe und Zugang
Abgabe
Der Erklärende muss alles getan haben, was seinerseits zum Wirksamwerden der Willenserklärung notwendig ist.
Dementsprechen genügt nicht allein die Ausfertigung sondern auch die Verschickung oder die Übergabe sind notwendig.
Es kann der Schein einer Abgabe entstehen. Es ist umstritten wie dieser zu behandeln ist. Eine Ansicht nimmt Unwirksamkeit an, eine andere stimmt dem zu hält aber Vertrauensschaden analog zu § 122 BGB für notwendig und eine Dritte schlägt anfechtbare Wirksamkeit vor.
Umstritten ist inwiefern die Abgabe verpflichtend ist. Eine Ansicht meint der Erklärende sei verpflichtet, der mit der Erklärung angestrebten rechtsgeschäftlichen Regelung nicht zuwiderzuhandeln und bringt eine Haftung nach dem Rechtsgedanken des § 160 BGB oder nach § 311a BGB II ins Spiel.
Auslegung
Es unterscheidet sich nicht die Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen sondern von empfangsbedürftigen und nich empfangsbedürftigen Willenserklärungen.
natürliche Auslegung (133)
Die natürliche Auslegung fokussiert auf den Willen des Erklärenden und kommt somit seinen Interessen gegen die Interessen des Erklärungsempfängers entgegen. Dies ist nur gerechtfertigt wenn der Erklärungsempfänger wusste was gemeint war oder der Erklärungsempfänger unter Anwendung zumutbarer Sorgfalt wissen könnte. Bei nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen spielt diese Auslegung die wichtigste Rolle.
normative Auslegung (133 iVm 157)
Die Auslegung aus dem normativen Empfängerhorizont kommt den Interessen des Erklärungsempfängers gegen die Interessen des Erklärenden entgegen. Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen spielt diese Auslegung die wichtigste Rolle. Dies entspricht dem Prinzip der verschuldensunabhängigen Verantwortlichkeit für die Willenserklärung. Der unverschuldete Erklärungsirrtum ist also unbeachtlich. Seine Grenze findet dieses Prinzip in der notwendigen objektiven Zurechenbarkeit der Erklärung.
ergänzende Auslegung
Die Ergänzung der Erklärung ist idR unproblematisch. (Ein Bier!)
Die Ergänzung richtet sich auf
- den objektiven hypothtischen Parteiwillen
- die Verkehrssitte
- Treu & Glauben.
Fraglich ist wann eine solche Auslegung dem dispositiven recht vorzuziehen ist. Einige dispositive Normen sollen höchst subsidiär erst in letzter Linie gelten ("im Zweifel") andere nicht. Die ergänzende Auslegung scheint angemessen falls eine Einigung vergessen wurde oder in Zukunft beabsichtigt war und disposotives Rechts interessenwidrig wäre.
Die Gefahr des dieser Auslegung besteht in der Rechtsunsiicherheit.
Botenschaft
Der Bote überbringt eine Willenserklärung lediglich anstatt sie selber zu bewirken.
Ist eine Form für die Willenserklärung vorgeschrieben so muss der Geschäftsherr sie selber einhalten.
Ein Bote kann geschäftsunfähig sein.
Bei einem unbewussten Fehler der Übermittlung durch einen Boten ist der Geschäftsherr zwar gebunden kann aber anfechten. Hat der Bote bewusst falsch die Erklärung überbracht so ist der Geschäftsherr nicht gebunden. Hier ist die Unterscheidung zwischen Erklärungsbote und Empfangsbote relevant, da es fraglich ist welcher geschäftsherr gebunden ist.
Beim Empfang einer Willenserklärung ist bei einem Boten als Empfängerhorizont der Horizont des Geschäftsherren maßgeblich.
Der Zugang einer Willenserklärung erfolgt in dem Augenlick, da sie übermittelt wird.
Empfangsboten
Wirksamkeit sobald Überbringung möglich, ein Vergessen ist irrelevant. Empfangsbote ist, wer ermächtigt oder dem Empfänger nahe ist (Verwandte, Angestellte).
Erklärungsboten
Das Risiko trägt allein des Absender.
Widerruf
Jeder kann nach Abgabe der Willenserklärung und vor ihrem Zugang auf Grundlage des allgemeinen Widerrufsrechts widerrufen.
Es kann also auch nicht mehr dann widerrufen werden, wenn der Erklärungsempfänger noch keine Kenntnis hatte.
Auch gibt es das verbraucherschützende Widerrufsrecht. Dieses wird oft in Zusammenhang mit besonderen Verträgen geregelt. Dieses Widerrufsrecht kann in Verträgen nicht eingeschränkt werden. Insbesondre Haustürengeschäfte, welche den Arbeitsplatz und die Privatwohnung sowie das überraschende Ansprechen in der Öffentlichkeit und im Rahmen von Freizeitaktivitäten (Kaffeefahrten) sind widerrufbar. Dieser Widerruf muss fristgerecht und schriftlich oder durch Zurücksendung der Ware erfolgen.
Stellvertretung
Zweck
Es kann notwenig sein, dass jemand für einen anderen rechtsgeschäftlich handelt. Diese Notwendigkeit kann sich aus tatsächlichen Gründen wie Abwesenheit, Unkenntnis oder Aufwand ergeben oder aus rechtlichen Gründen wie der Geschäftsunfähigkeit.
Zulässigkeit
Grundsätzlich ist bei allen Willenserklärungen eine Stellvertretung möglich. Für höchstpersönliche Geschäfte (Eheschluss, Testamenerrichtung) sieht das Gesetz etwas anderes vor. Auch durch Rechtsgeschäft kann Stellvertretung ausgeschlossen werden, dies ist die sog. gewillkürte Höchstpersönlichkeit.
Voraussetzungen
- eigene Willenserklärung (Abgrenzung zum Boten)
- Vertretungsmacht
- Offenkundigkeit
- Gebrauch der Vertretungsmacht
Vertretungsmacht
Vertretungsmacht kann durch Rechtsgeschäft übertragen werden. Dies ist die Vollmacht.
Die Vertretungsmacht kann durch Gesetz gegeben sein. (Eltern für ihre Kinder nach § 1629 BGB I, Vormund für Mündel nach § 1793 BGB und Betreuer für Betreute nach § 1902 BGB).
Auch ein Vereinsvorstand kann die Stellung eines gesetzlichen Vertreters einnehmen obwohl er ein Organ ist. Die Normen werden hier analog angewandt.
Offenkundigkeit:
Aus den Interessen des Dritten ergibt sich die Erfordernis der Offenkundigkeit. Die Stellvertretung muss ausdrücklich oder den Umständen (unternehmerisches Handeln) nach erkennbar sein, weil der Dritte ein Recht auf die Kenntnis seines Geschäftspartners hat. (Er könnte ja unvermögend oder arm sein.) Allerdings ist die Offenkundigkeit der der Vertretung an sich hinreichend, nicht notwendig die Person des Vertretenen. Ist die Offenkundigkeit nicht gegeben, so ist der Vertreter der Geschäftspartner. Dies entspricht dem Regelfall der normativen Auslegung. Auch folgt daraus: Falls der Vetreter sich verspricht und sagt er handelt im eigenen Namen so ist dies zwar ein Erklärungsirrtum aber trotzdem nicht anfechtbar.
Ausnahmen der Offenkundigkeit sind umstritten. Möglicherweise sind sie bei Geschäften des täglichen Lebens gegeben, da der Dritte nicht schutzwürdig ist.
Wirkung
Obwohl ein Vertreter handelt, treffen die Rechtsfolgen den Vertretenen, wie wenn dieser rechtsgeschäftlich gehandelt hätte.
Das Handeln des Vertreters ist aber nur innerhalb der Vertretungsmacht für den Vertretenen bindend. Begeht der Vertreter einen Erklärungsirrum und überschreitet somit seine Vertretungsmacht (Er sagt 2100 € statt 1200 €.) so ist der Vertretende nicht gebunden.
Der Zugang einer Willenserklärung erfolgt in dem Augebnlick, da sie einem Vertreter gegenüber erklärt wird.
Beim Empfang einer Willenserklärung ist bei einem Vertreter als Empfängerhorizont sein eigener Horizont maßgeblich.
Hat der Vertreter einen Fehler nach §§ 119, 120 BGB getan so kann nur er anfechten wenn der Irrtum bei ihm liegt (?). Anders: Der Vetretene ist an den Irrtum seines Vertreters gebunden. Da die Rechtsfolgen ihn betreffen, kann ist er anfechtungsberechtigt.
Nach dem Grundsatz der Wissenszurechnung ist der Vertretende an seinen Vertreter gebunden wenn es auf das Kennen oder Kennenmüssens eines Umstandes ankommt.
Von der Vertretungsmacht muss im konkreten Fall auch Gebrauch gemacht werden. Dies ist im Regelfall gegeben. Allerdings kann der Vertreter explizit ohne Vertretungsmacht auftreten um das Rechtsgeschäft von der Genehmigung des Vertretenen abbhängig zu machen.
Dem Vertreter fallen keine Rechtsfolgen zu. Allerdings: Unter bestimmten Umständen ist der Vertreter selbst zu Schadensersatz aus culpa in contrahendo(?) gebunden nach § 280 BGB I, § 241 BGB II und § 311 BGB III. Dies gilt, wenn ihm eine besondere Vertrauenstellung zukommt. (Ein Gebrauchwagenhändler ist aufgrund seiner Sachkenntnis an sein Angaben gegen den Käufer gebunden auch wenn er im Namen eines Anderen handelt.) Gleiches gilt wenn verabredet ist dass die Vertretung allein formal gilt, also der Vertreter die Vertragleistungen selber erbringen und den Vertragsnutzen ernten soll.
Arten
Neben der aktiven Stellvertretung nach gibt es die passive Stellvertretung nach (Empfangsverstretung).
Abgrenzungen
Vertretung bei Tathandlung
Tathandlungen iSv Realakten können nicht durch einen Vertreter erfolgen, da sie kein rechtsgeschäftliches Handeln sind. (Meister schickt Gesellen zur Arbeit, dieser stellt einen Schaden an.)
Abschlussvermittlung
Wer den Abschluss eines Rechtsgeschäfts nur vermittelt, ist kein Vertreter, weil er zwar am Zustandekommen des Geschäfts beteiligt ist, selbst aber keine Willenserklärung abgibt.
mittelbare Stellvertretung
Die verdeckte/indirekte/stille Stelvertretung ist ein Rechtsgeschäft im eigenen und nicht im fremden Namen auch wenn sie im Auftrag (Innenverhältnis) geschieht. Gebunden ist also der Vertreter. Erwähensert ist hier die Kommisiion nach § 383 HGB.
Botenschaft
Der Bote überbringt eine Willenserklärung lediglich anstatt sie selber zu bewirken.
Entscheidend für die Frage ob Stellvertretung oder Botenschaft vorliegt ist der Empfängerhorizont.
Handeln unter fremden Namen
Ein Handeln unter fremden Namen ist kein Handeln in fremden Namen.
Es kann ein Eigengeschäft des Handelnden gegeben sein. (A schließt unter falschen namen mit Hotelier H einen Vertrag. Dieser Vertrag ist gegen A wirksam da dies dem Interesse des H entspricht.)
Wenn der arme A unter dem Namen des reichen B auf Kredit bei C kauft so entsteht zum Schutze von B und C kein Vertrag. Da die Interessenlage mit der Handlung ohne Vertretungsmacht übereinstimmt, sind ihre Regeln analog anzuwenden.
Prokura
§ 48 HGB Umfang der Prokura: § 49 HGB
Beschränkung des Umfangs: § 50 HGB
Zeichnung des Prokuristen: § 51 HGB
Widerruflichkeit; Unübertragbarkeit; Tod des Inhabers: § 52 HGB
Anmeldung der Erteilung und des Erlöschens; Zeichnung des Prokuristen: § 53 HGB
Vollmacht
Da ein Vertreter eine Willenserklärung abgibt muss er notwendig Geschäftsfähig sein. beschränkte Geschäftsfähigkeit des vertreters ist legitim, da er keinen rechtlichen Nachteil erlangt.
Erklärung
Die Vollmacht wird durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung erteilt. Sie bedarf nicht der Zustimmung, da sie keine Pflichten begründet.
Wird die Vollmacht dem Bevollmächtigenten gegenüber erklärt so handelt es sich um eine Innenvollmacht.
Wird die Vollmacht dem Dritten gegenüber erklärt so handelt es sich um eine Außenvollmacht.
Wird die Vollmacht dem Bevollmächtigten gegenüber erklärt und sodann dem Dritten mitgeteilt so handelt es sich nicht um eine Außenvollmacht.
Nach § 171 BGB kann die Erteilung der Vollmacht auch einem unbestimmten Personenkreis (Kundgebung) gegenüber erklärt werden.
Form
Die Vollmacht wird formlos erteilt.
Da die Erklärung keiner Form bedarf ist sie auch schlüssig erlärbar.
Ausnahmsweise kann das Gesetz eine besondere Form vorschreiben: § 1945 BGB III, § 311b I
Die Vollmachtsurkunde nach § 172 BGB ist nicht erforderlich aber ratsam. Denn nach § 174 BGB kann ein Dritter ein einseitiges Rechtsgeschäft (Kündigung) des Vertreters zurückweisen, wenn dieser keine Urkunde vorlegt.
Arten
- Spezialvollmacht (für ein bestimmtes Rechtsgeschäft)
- Gattungsvollmacht (für eine bestimmte Rechtsgeschäftsgattung)
- Generalvollmacht
- Einzelvollmacht
- Gesamtvollmacht (nur mehrere können gemeinsam ein Rechtsgeschäft tätigen)
- Hauptvollmacht (durch den Geschäftsherrn erteilt)
- Untervollmacht (durch den Bevollmächtigten erteilt) Die Untervollmacht kann zu Rechtsgeschäften im Namen des Geschäftsherren oder im Namen des Bevollmächtigten berechtigen. Zwar wirkt auch letztere mittelbar auf den Geschäftsherren, aber in Hinblick auf § 179 BGB ist die Unterscheidung relevant.
- Duldungsvollmacht
- Anscheinsvollmacht
Abstraktionsprinzip
Getrennt werden die Vollmacht als Außenverhältnis zwischen Drittem und Vollmachtsgeber, welches des Bevollmächtigten lediglich berechtigt und das Grundverhältnis als Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigten welches den Bevollmächtigten lediglich verpflichtet und regelmäßig auf einer vertraglichen Grundlage beruht.
Bsp.: Ein Prokurist P darf Geschäfte nicht über 10.000 € tätigen und keine Grundstücke kaufen. P kauft für 15.000 € eine Theke und ein Grundstück. Der Vollmachtsgeber ist an den Kaufvertrag für die Theke gebunden nicht aber an den Grundstückskauf. P muss dem Vollmachtgeber Schadensersatz leisten. P kann aber darf also nicht für 15.000 € kaufen.
Erlöschen (§ 168 BGB)
Die Vollmacht erlöscht regelmäßig bei Beendigung des Grundverhältnisses.
Die Vollmacht erlöscht bei Widerruf, welcher in der Regel frei möglich ist. Unwiderruflichkeit kann sich aber aus dem Grundverhältnis ergeben. Der Widerruf ist ein einseitiges Rechtsgeschäft gegen den Bevollmächtigten oder den Dritten.
Die Vollmacht kann befristet oder bedingt sein. Zum Schutz des Dritten ergeben sich die Ausnahmen bei Erklärung (§ 170 BGB), Kundgebung (§ 171 BGB) und Vollmacht (§ 172 BGB) jeweils iVm § 173 BGB. (Sind einseitige Rechtsgeschäfte nicht bedingungsfeindlich?)
Willensmängel
Werden Willensmängel (§ 119 BGB ff)bei der Erteilung der Vollmacht vor ihrem Gebrauch entdeckt so ist aufgrund der Widerruflichkeit eine Anfechtung nicht notwendig. Ist die Vollmacht unwiderruflich so ist eine Anfechtung nicht möglich.
Werden Willensmängel bei der Erteilung der Vollmacht nach ihrem Gebrauch entdeckt so ist zum Schutze des Dritten eine Anfechtung nicht möglich, da sie die Nichtigkeit der Rechtgeschäfte des Vertreters zur Folge hätte. Dies wird analog aus § 170 BGB ff hergeleitet.
Duldungs-, Anscheinsvollmacht
Hat der Vertretene einen Rechtsschein von Vollmacht veranlasst so sind die Rechtgeschäfte des anscheinenden Vertreters für den Vertretenen bindend.
Vorrausetzungen sind:
- Der Vertreter hat keine Vollmacht.
- Der Schluss des Dritten auf die Vollmacht des Vertreters muss nach Treu und Glauben möglich sein.
- Der Schluss des Dritten muss dem Vertretenen zurechenbar sein, da er das Vehalten des Vertreters kenn und verhindern könnte (Duldungsvollmacht) oder weil er es bei pflichtgemäßer Sorgfalt kennen müsste (Anscheinsvollmacht).
- Der Dritte muss auf den Anschein vertrauen, also die Anscheinsgründe kennen und durch sie kausal zum Rechtsgeschäft veranlasst werden.
Missbrauch
Prinzipiell ist auch der Missbrauch der Vertretungsmacht für den Vertretenen im Interesse des Dritten bindend.
Dies gilt nicht, wenn der Vertreter und der Dritte zusammen arbeiten um den Vertretenen zu schädigen, denn dies wäre sittenwirdig nach § 138 BGB.
Ebenso gilt es nicht wenn sich der Vertreter über die Grenzen des Innenverhältnisses hinwegsetzt und der Dritte davon weiß oder es aus Evidenz wissen muss.
Insichgeschäft (§ 181 BGB)
Verboten ist das Selbstkontrahieren und die Mehrfachvertretung. Das Rechtsgeschäft ist schwebend unwirksam bis zur Genehmigung des Vertretenen. Anderes gilt, wenn Gesetz oder Rechtgeschäft das Insichgeschäft gestatten, wie es bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit der Fall ist.
Keine Anwendung findet das Verbot, wenn ein lediglich rechtlicher Vorteil eingelöst wird.
Es findet aber auch bei dem Versuch der unzulässigen Umgehung des Verbotes Anwendung. Dies wäre etwa der Fall, wenn der Vertreter einen Untervertreter nennt um mit diesem ein Rechtgeschäft abzuschließen, bei welchem die Interessen der Vertretenen kollidieren.
Der Normzweck ist hier also einerseits die Erkennbarkeit des Rechtsgeschäfts, welche durch Personalidentität untergraben wird und andernseits die Interessenkollision.
Vertretung ohne Vertretungsmacht
Der Vertretene hat gegenüber dem Dritten im Falle des falsus procurator das Recht auf Genehmigung nach § 177 BGB bei Vertrag und § 180 BGB bei einseitigem Rechtsgeschäft.
Der Dritte widerum hat das Recht auf Widerruf nach § 178 BGB und Erklärungsauforderung.
§§ 177-180 BGB ensprechen hier also §§ 108-111 BGB.
Der Dritte hat gegenüber dem Vertreter Ansprüche aus § 179 BGB. Dies gilt nicht, wenn er sich den Rechtsschein anzurechnen hat, wenn widerruft oder der Vertreter arglistig getäuscht wurde.
§ 179 BGB wird analog angewendet in folgenden Fällen da der Dritte jeweils nicht gegen den Vertreter vorgehen kann.
- Handeln unter fremden Namen
- Verweigerung der Auskunft über die Person des Vertretenen trotz expliziten Auftritts als Vertreter
- Handeln unter dem Namen einer nicht existierenden Person
- Bote ohne Botenmacht
Altersvorsorgevollmacht
Dies ist eine bedingte Vollmacht, welche mit Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtsgebers wirksam wird. Dies ist möglich obwohl einseitige Rechtsgeschäfte bedingungsfeindlich sind.
Bedingung
§ 154 BGB
Mit Bedingung meint man die entsprechende Bestimmung des Rechtsgeschäfts, wonach dessen Geltung von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis abhängig gemacht wird.
I: Dies ist die aufschiebende Bedingung, d.h. das künftige ungewisse Ereignis soll die Wirkung des Vertrags auslösen. Bis zum Eintritt des Ereignisses besteht ein Schwebezustand. Die Rechtswirkung des RG entsteht erst mit Eintritt des Ereignisses.
II: Dies ist die auflösende Bedingung, d.h. die Wirkung des Vertrages entsteht mit Vertragsschluss und endet bei Eintritt des Ereignisses.
Einseitige Rechtsgeschäfte die in fremde Vermögensverhältnisse eingreifen (Anfechtung, Kündigung, Rücktritt) sind bedingungsfeindlich. (Sind sie auch befristungsfeindlich?)
Befristung
Mit Befristung meint man die entsprechende Bestimmung des Rechtsgeschäfts, welche die Wirkung des Geschäfts von dem Eintritt eines bestimmten Termins abhängig macht.
Wirksamkeit
Geschäftsunfähigkeit
Definition: Die Geschäftsfähigkeit, ist die Fähigkeit, Rechtsgeschäfte wirksam vorzunehmen. Sie setzt die Freiheit des Willens (Privatautonomie) voraus. Die Normen zur Geschäftsfähigkeit typisieren zugunsten der Rechtssicherheit faktische Einschränkungen der Privatautonomie.
relative Geschäftsfähigkeit
Eine relative Geschäftsfähigkeit, welche lediglich schwierige Geschäfte ausschließt, wird mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit abgelehnt, da es die Alternative des Betreuers gibt.
partielle Geschäftsfähigkeit
Eine auf bestimmt Lebensbereiche beschränkte Geschäftsfähigkeit ist teilweise normiert oder als Gnadenerweis anerkannt.
Zweck
Zweck der Geschäftsunfähigkeit ist der Schutz Minderjähriger und Irrer. Ihre Interessen genießen Vorrang vor den Interessen der Geschäftspartner, auch wenn sie über die Geschäftsunfähikeit im Irrtum waren.
lucidum intervallum
Geschäftsunfähigkeit kann durch lichte Augenblicke unterbrochen sein.
Sonderfall der Geschäftsfähigkeit ist die Ehefähigkeit und die Testierfähigkeit.
Rechtsfolge
Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig (§ 105 BGB), wenn kein Alltagsgeschäft (§ 105a BGB) vorliegt.
Des weiteren:
§ 182 BGB; § 183 BGB, § 131 BGB, § 1896 BGB , § 1902 BGB § 1903 BGB!
Minderjährigkeit
- Eintritt der Volljährigkeit § 2 BGB
- Vertretung des Kindes § 1629 BGB
- Widerrufsrecht des anderen Teils § 109 BGB
- Bewirken der Leistung mit eigenen Mitteln § 110 BGB
- Einseitige Rechtsgeschäfte § 111 BGB
- Selbständiger Betrieb eines Erwerbsgeschäfts § 112 BGB
- Dienst- oder Arbeitsverhältnis § 113 BGB
Form
Grundsatz
Grundsätzlich gilt die Formfreiheit des Rechtsgeschäfts.
Funktion
- Beweis
- Warnung
- Beratung
- Kontrolle
Formen
- Textform § 126b BGB
- elektronische Form § 126a BGB
- Schriftform § 126 BGB
- öffentliche Beglaubigung siehe § 129 BGB
- notarielle Beurkundung § 128 BGB
- Gerichtlicher Vergleich § 127a BGB
Rechtsfolgen
Die Missachtung der gesetzlichen Form führt zur Nichtigkeit, es sei denn dies wäre schlechterhin ein untragbares Ergebnis (Billigkeitskorrektur). Ein solches ist gegeben, wenn eine Seite über das Formerfordernis täuschte oder ein wirtschaftlicher Ruin zu erwarten wäre.
Anderes gilt für die Missachtung der vereinbarten Form.
Inhaltliche Schranken
Gesetzliche Verbote § 134 BGB
Viele zivilrechtliche Handlungen sind ohne das Eingreifen des § 134 BGB verboten. Doch selbst wenn dieser Paragraph einschlägig ist, verlangt er durch seine Formulierung "wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt." den Blick auf die jeweilige Norm. Nur allein im Zweifel kommt § 134 BGB zur Anwendung und bestimmt die Nichtigkeit.
Gesetzliche Verbote ergeben sich etwa aus § 259 StGB, § 284 StGB und § 334 StGB.
Handelt es sich beim Verbot um Ordnungsvorschriften ergibt sich nicht notwendigerweise Nichtigkeit, da ja nicht der Erfolg verhindert werden soll. Dies gilt beispielsweise für Kaufverträge, welche außerhalb der Ladenöffnungszeiten geschlossen wurden.
Handelt es sich bei dem Verbot um eine Inhaltsvorschrift ist nur das Verpflichtungsgeschäft nichtig. Verfügungen können aber rückgängig gemacht werden. Falls das Verbot sich gegen das Verhalten nur einer Partei richtet, so wird das Rechtsgeschäft evtl. im Interesse der redlichen Partei wirksam.
Umgehungsgeschäfte sind ebenfalls nichtig. Wird beispielsweise einer Person das Betreiben einer Gastwirtschaft untersagt, so ist der Verkauf der Gastwirtschaft unter der Auflage das der Wirt Geschäftsführer bleibt nichtig.
Verstoß gegen gute Sitten § 138 BGB
Sittenwidrig ist was dem "Rechts- und Anstandsgefühl aller billig und gerecht (durchschnittlich) Denkenden" widerspricht (BGHZ 52, 20).
Quelle des Sittenbegriffs sind auch die Wertentscheidungen der Grundrechte.
Zweck der Norm ist nicht die Angleichung von Sitte und Recht, denn sittliche Pflichten sollen keine Rechtspflichten werden. Allein ein Erfüllungsanspruch auf unsittliches wird verweigert.
Die Sittenwidrigkeit muss objektiv und subjektiv vorliegen. Rechtsfolge ist die Nichtigkeit der Verpflichtungsgeschäfte.
Nicht abschließende Fallgruppen sind:
- Knebelverträge
- Ausnutzung der Monopolstellung
- übermäßige Sicherung eins Gläubigers zu Lasten anderer Gläubiger
- Verstoß gegen die Ehe- und Familienordnung
- Verstoß gegen die Sexualmoral (str.)
- Wucher
Veräußerungsverbote § 135 BGB, § 136 BGB, § 137 BGB
Absolute Veräußerungsverbote (etwa für gesundheitsschädigende Lebensmittel) schützen die Allgemeinheit (§ 134 BGB).
Relative Veräußerungsverbote schützen kraft Gesetz (§ 135 BGB) oder Behörde (§ 136 BGB) Individuen.
Zustimmung
§ 182 BGB Definition: Das zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäft ist ein Rechtsgeschäft, das kraft Gesetzes (Rechtsbedingung) zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung einer dritten Person (nicht Behörde) bedarf.
Zweck der Zustimmungsbedürftigkeit ist der Schutz des Handelnden durch seine Aufsichtsperson (Zustimmung kraft Aufsichtsrecht) oder der Schutz eines Dritten, insofern sein Rechtskreis berührt ist (Zustimmung kraft Rechtsbeteiligung).
Definition: Zustimmung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung welche gegen jeden Beteiligten formlos abgebbar ist und vorherig (Einwilligung) oder nachträglich (Genehmigung) erklärt werden kann.
Bei gewissen einseitigen Rechtsgeschäften ist nur die Einwilligung möglich. Fehlt es an dieser kann das Rechtsgeschäft zurückgwiesen werden.
Ein Rechtgeschäft welches ohne Einwilligung und vorläufig ohne Genehmigung getätigt wurde ist schwebend unwirksam.
Widerruflichkeit der Einwilligung: § 183 BGB
Rückwirkung der Genehmigung: § 184 BGB
Verfügung eines Nichtberechtigten: § 185 BGB
Teilnichtigkeit
§ 139 BGB Wirkung
Regel ist die Nichtigkeit des Ganzen, Wirksamkeit eines Teiles die Ausnahme.
Voraussetzungen
- Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts
Indikator ist hier die Einheit des Zustandekommens. Der Parteiwillen kann aber etwas anderes ergeben, wenn beispielsweise mehrere Geschäfte miteinander stehen und fallen sollen.
Der notwendig hypothetische Parteiwille wird nicht normativ-objektiv sondern natürlich ausgelegt.
- Teilbarkeit des Rechtsgeschäfts
- Nichtigkeit eines Teiles
salvatorische Klauseln
Solche Klauseln kehren das Regel-Ausnahme-Verhältnis um.
Bestätigung
§ 141 BGB
Voraussetzungen
- Nichtigkeit
- Bestätigungswille (incl. Kenntnis der Nichtigkeit)
- Bestätigungserklärung.
Das Rechtsgeschäft wird allerdings nicht rückwirkend sondern erst ab Neuvornahme wirksam.
Umdeutung
§ 140 BGB
Voraussetzungen
- Nichtigkeit
- Enthalten eines wirksamen Rechtsgeschäfts
- hypothetischer natürlicher Parteiwille
Der Umdeutung kann der Normzweck (Warnfunktion der Form) oder die Sittenwidrigkeit entgegenstehen.
Beispielsweise enthält eine nichtige außerordentliche Kündigung eine Kündigung zum nächstmöglichen Termin.
Vernichtbarkeit
Anfechtung
§ 142 BGB Definition
Eine Anfechtung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, welche eine wirksame Willenserklärung aufgrund bestimmter Willensmängel ex nunc vernichtet.
Prüfungsschema
Vor der Anfechtung muss die Auslegung der Willenserklärung stehen. Konnte der Erklärungsempfänger den Irrtum bzw. den wahren Erklärungswillen erkennen bei zumutbarer Sorgfalt? Wenn ja so gilt das Gewollte, wenn nicht dann gilt die Willenserklärung, ist aber anfechtbar.
I Anfechtungserklärung
Die Anfechtung ist ein Gestaltungsrecht und damit unwiderruflich und bedingungsfeindlich.
Die Erklärung muss nicht den Begriff "Anfechtung" enthalten sondern lediglich zum Ausdruck bringen, dass der Erklärende an seine abgegebene Willenserklärung nicht mehr gebunden fühlt.
II Anfechtungsgrund
- § 119 BGB I 1. Alt. Inhaltsirrtum
- § 119 BGB I 2. Alt. Erklärungsirrtum
- § 119 BGB II Eigenschaftsirrtum
- § 120 BGB Übermittlungsirrtum
- § 123 BGB Täuschung oder Drohung
III Kausalität & Erheblichkeit des Irrtums
Nach § 119 BGB I 2. HS gegeben "wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage (subjektiv) und bei verständiger Würdigung des Falles (objektiv) nicht abgegeben haben würde."
IV Richtigkeit des Anfechtungsgegners § 143 BGB
V Anfechtungsfrist
- § 121 BGB bei Inhalts-, Erlärungs-, Eigenschafts- und Übermittlungsirrtum
- § 124 BGB bei Drohung oder Täuschung
VI Kein Ausschluss
- Bestätigung nach § 144 BGB
- Verstreichen von 10 Jahren
- Treu und Glauben nach § 242 BGB (Das Erklärte ist für den Erklärenden günstiegr als das Gewollte oder er Erklärungsempfänger lässt das Geollte gegen sich gelten.)
VII Rechtsfolgen
Absatz I
Das angefochtene Rechtsgeschäft ist ex nunc (tunc?) nichtig. Beachte Teilnichtigkeit nach § 139 BGB.
Möglicherweise ist Schadensersatz nach § 122 BGB bei Inhalts-, Erlärungs-, Eigenschafts- und Übermittlungsirrtum forderbar.
Voraussetzung sind die Anfechtung und das Vertrauen des Erklärungsempfängers.
Rechtsfolge ist der Ersatz des Vertrauenschadens (positives Interesse) begrenzt durch den Erfüllungsschaden (negatives Interesse).
Absatz II
Kennen bzw. Kennenmüssen der Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts; wichtig für Ansprüche z.Bsp. aus § 179 BGB
Willensmängel
Motivirrtum
Fälle des Motivirrtums berühren die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts nicht. Anderes gilt ausnahmsweise für den Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften der Person oder Sache (§ 119 II BGB). Ein weiterer Sonderfall ist der beiderseitige Motivirrtum.
bewusste Abweichungen von Wille und Erklärung
Fälle des geheimen Vorbehalts § 116 BGB berühren die Gültigkeit nicht. Nichtig sind Scheinerklärung § 117 BGB, Scherzerklärung § 118 BGB und der geheime Vorbehalt, insofern er dem Empfänger bekannt ist.
unbewusste Abweichungen von Wille und Erklärung
Anfechtbar ist der Erklärungsirrtum (§ 119 BGB), der Inhaltsirrtum (§ 119 BGB 1. Fall) und die unrichtige Übermittlung (§ 120 BGB).
Verletzung der Freiheit der Willensentschließung durch Täuschung oder Drohung (§ 123 BGB)
Geheimer Vorbehalt
Es ist strittig welche Regeln (§ 118 BGB oder § 116 BGB) für die Mentalreservation in guter Absicht gelten.
Scherzerklärung
Der Schutz des Empfängers wird durch § 122 BGB bewirkt.
Erkennt der Erklärende, dass seine Scherzerklärung von dem anderen als ernst aufgefasst worden ist, so ist er nach Treu und Glauben verpflichtet, den anderen unverzüglich über diesen Irrtum aufzuklären, andernfalls täuscht er ihn durch Unterlassen.
Scheinerklärung
Regelung gilt nur für empfangsbedürftige WEs.
Abgrenzung zu Treuhand-, Strohmann- und Umgehungsgeschäften ist relevant.
Hier werden zwei unabhängige Prüfungen vorgenommen: die des Scheingeschäfts und die des verdeckten Geschäfts!
Irrtümer
119
Zum beidersitigen Motivirrtum: siehe § 313 BGB
I 1. Alt.: Ein Inhaltsirrtum liegt vor, wenn der Irrende zwar weiß was er erklärt, aber nicht weiß was er damit erklärt.
Beispiel: A sendet Katalog an B. Darin ist eine Uhr für 100 € (Druckfehler) angeboten. B sendet Angebot "zum Katalogpreis". A nimmt an, obwohl die Uhr 1000 € kostet. Kaufvertrag über 100 € wäre entstanden ist aber vernichtbar.
Hier ist die Abgrenzung zum Rechtsfolgeirrtum relevant. Dieser kann ausnahmsweise bedeutend sein. Ein relevanter Rechtsfolgeniirtum liegt immer dann vor, wenn sich jemand über den Inhalt eines in der Erklärung verwendeten Rechtsbegriffs mit den entsprechenden Rechtsfolgen irrt.
I 2. Alt.: Der Erklärungsirrtum wird duch Fälle des Versprechens, Verschreibens und Vergreifens erfüllt.
II: Eigenschaftsirrum über Personen und Sachen:
a) Personen
Der Irrtum kann auch bezüglich eines Dritten relevant sein, wenn sich auf ihn das Rechtsgeschäft bezieht.
Personeneigenschaften sind prägende Merkmale tatsächlicher oder rechtlicher Art, die sich aus der Person selbst ergeben und von einer gewissen Dauer sind. (Alter, Geschlecht, Konfession, politische Einstellung, Vortstrafen, berufliche Fähigkeiten, Kreditwürdigkeit, nicht aber die vorübergehende Schwangerschaft)
Die Erheblichkeit der jeweiligen Eigenschaften kann nur im Einzelfall festgestellt werden. Wird Beispielsweise ein maurer eingestellt so ist seine Parteizugehörigkeit irrelevant, nicht aber wenn ein politischer Journalist eingestellt wird.
b) Sache
Sache ist hier jeder Gegenstand, nicht allein Körperliches.
Bei einem Grundstück können Lage, Grenzen, Boden, Bebaubarkeit erhebliche Eigenschaften sein.
Entscheidend ist hier aber kein Irrtum über Wert und Preis!
c) Verkehrswesentlichkeit
d) Trotz Eigenschaftsirrtum kann Anfeschtung durch Rechtsgeschäft oder Gesetz ausgeschlossen sein.
- A kauft Bild in der hoffnung es sei original. Im Preis sind die Bedenken bereits einkalkuliert. Dies ist ein unanfechtbares Risikogeschäft.
- Verkäufer irrt sich über einen Sachmangel. Könnte er anfechten gäbe es keine Sachmängelhaftung.
Täuschung
Definition: Arglistige Täuschung bezeichnet ein Verhalten, dass darauf abzielt in einem anderen eine unrichtige Vortstellung hervorzurufen, zu bestärken oder zu unterhalten. Das Unterlassen kann bei einer Rechtspflicht zur Aufklärung ebenfalls eine Täuschung sein. Die Rechtspflicht ergibt sich, falls die Mitteilung aus Treu und Glauben geboten ist.
Kausalität
Die Täuschung muss für den Irrtum und die Willenserklärung ursächlich sein.
Widerrechtlichkeit
Die Täuschung ist beispielsweise nicht widerrechtlich wenn der Arbeitgeber die unerlaubte Frage nach der Schwangerschaft stellt.
Arglist verlangt den Vorsatz der Täuschung.
Person des Täuschenden
Bei nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen ist die Person des Täuschenden irrelevant.
Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen ist die Anfechtbarkeit gegeben wenn der Erklärungsempfänger täuschte.
Die Anfechtung ist nicht möglich wenn ein ein Dritter täuschte.
Es sei denn der Erklärungsempfänger wusste um die Täuschung durch den Dritten oder sie ist ihm zurechenbar.
In dem Fall das ein Dritter einen Vorteio aus der Willenserklärung erlangt und dieser Dritte die Täuschung kannte ist ebenfalls Anfechtung möglich.
Anfechtungsfrist: § 124 BGB
Rechtsfolge
Die Willenserklärung ist von Anfang an nichtig. Vertrauensschaden wird nicht ersetzt.
Konkurrenzen
Irrtum (§ 119 BGB) kann mit Täuschung konkurrieren.
Die Rechte des Käufers bei Mängeln (§ 437 BGB) kann mit mit Täuschung konkurrieren.
Ebenso können Schadensersatzansprüche in Konkurrenz treten. Etwa bei Betrug Schadensersatz aus unerlaubter Handlung § 823 BGB, bei sittenwidriger Schädigung § 826 BGB oder bei Schadensersatz aus culpa in contrahendo (§ 280 BGB, § 241 BGB, § 311 BGB)
Fallgruppen
- Lüge auf Nachfrage
- Ausnutzens des Vetrauens durch langjährige Geschäftsbeziehung
- Angabe ins Blaue (Arglist als dolus eventualis)
Drohung
Hier handelt es sich nicht um einen Irrtum aber es soll gleichermaßen die Freiheit der Willensentschließung geschützt werden.
Definition: Eine Drohung ist das Inaussichtstellen eines zukünftigen Übels, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss zu haben vorgibt.
Ein Übel ist jeder Nachteil, auch leichterer Art. Biespiele sind Strafanzeigen, herabsetztende Presseerklärungen, Kündigung eines Darlehens, Prügel.
Der Erfolg besteh in einer via compulsiva (psychischen Zwangslage) in Abgrenzung zur via absoluta.
Kausalität: Die Drohung muss kausal für die Willenserklärung sein. Entscheiden ist die Wirkung auf die subjektive psychische Konstitution und sei sie noch so schwach.
Widerrechtlichkeit:
a) Widerrechtlichkeit des Mittels (Tötung)
b) Widerrechtlichkeit des Zwecks (Beihilfe zum Betrug)
c) Widerrechtlichkeit der Mittel-Zweck-Relation
Dies ist gegeben wenn keine objektive Verbindung von Mittel und Zweck besteht.
Bsp.: A verursacht Unfall an B. Falls B eine Unterschrift unter ein Schuldeingeständnis mit der Polizei erzwingt ist die legitim, droht er mit einer Strafanzeige wegen eines früheren Vergehen so ist dies illegim.
Konkurrenzen: Unerlaubte Handlung nach § 823 BGB und Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB können kokurrieren.
Vertrag
Definition: Ein Vertrag ist ein Rechtsgeschäft, welches durch zwei übereinstimmende, bezugnehmende und freie Willenserklärungen (Angebot & Annahme) geschlossen wird.
Bestimmtheit
Die Rechtsfolge muss in ihren wesentlichen Bestandteilen d.h. den essentialia negotii (Preis, Sache, Partner) bestimmt oder zumindest bestimmbar sein.
Freiheit
Die grundlegende Vertragsfreiheit begründet die Abschluss-, Aufhebungs-, Gestaltungs- und Formfreiheit.
Die Abschlussfreiheit kann durch Abschlussverbote (Schwarzarbeit, Ladenschluss) und Kontrahierungszwänge eingeschränkt sein. Kontrahierungszwänge ergeben sich meistens aus der sozialstaatlichen Daseinsvorsorge, wenn ein lebenswichtiges Gut betroffen ist oder ein Ausweichen auf ein alternatives Gut unzumutbar ist. Aber auch aus dem AGG oder aus § 826 BGB kann ein Kontrahierungszwang erwachsen, wenn die Ablehung des Vertrages eine sittenwidrige Schädigung ist.
Die Gestaltungsfreiheit kann durch gesetzliche, zwingende oder nachgiebige Verbote und Gebote oder durch die Sitten beschränkt sein.
Die Formfreiheit kann zum Schutz der Vertragsparteien eingeschränkt sein.
Bei Verträgen mir Auslandsbezug kommt die Rechtswahlfreiheit für ein beliebiges Landesrecht hinzu.
Gerechtigkeit
Die Ausübung der Privatautonomie kann die anderer beeinträchtigen. Darum ist die Vertragsgerechtigkeit welche die Freiheiten in einen Ausgleich bringt Rechtszweck, welcher Eingriffe in die Abschluss- und Gestaltungsfreiheit rechtfertigt. Prinzipien der Vertragsgerechtigkeit sind neben der Privatautonomie, die Verkehrssicherheit, die Äquivalenz und die Vertragstreue.
Verhandlungspflichten
Aus dem schuldrechtlichem culpa in contrahendo ergeben sich notwendiger weise Vertragsverhandlungspflichten. Zu dieses gehören die Sorge für Leben und Eigentum des Vertragspartners, Informationspflichten in Abwägung von Zumutbarkeit, Beschaffbarjeit und Relevanz sowie die Pflicht dem Vertragspartner nicht durch unbegründestes Erregen von Vertraue zu schädigen.
Arten
Die meisten Veträge sind dem Privatrecht zuzuordnen. Allerdings gibt es öffentlich-rechtliche Veträge.
Schema
I Anspruch entstanden (Einigung)
a) Angebot (Abgabe, Wirksamkeit incl Zugang, notweniger Inhalt)
b) Annahme (Abgabe, Wirksamkeit incl. Zugang, Rechtzeitigkeit, Übereinstimmung, notwendiger Inhalt)
II Anspruch untergegangen (keine rechtshindernden Einwendungen)
III Anspruch durchsetzbar
IV Ergebnis
Angebot
Definition: Ein Angebot ist eine Willenserklärung, welche bei Vertragschluss die zeitlich erste ist und inhaltlich so bestimmt wird, dass ein Ja zur Annahme genügt.
Wirkung
Die Wirkung des Angebots liegt in der Bindung des Anbietenden. Dies kann durch Freiklauseln ("ohne Obligo") vermieden werden.
Dieser Ausschluss kann verscheidene Funktionen haben:
- Ausdruck einer invitatio ad offerendum
- Ausdruck eines Widerrufsvorbehalt bis unverzüglich nach Zugang der Annahme
- Ausdruck einer beschränkten Beschaffungspflicht ("Lieferungsmöglichkeit vorbehalten")
Erlöschen
Das Erlöschen des Antrags ergibt sich aus § 146 BGB, welcher bestimmt, dass eine Ablehung oder das Ablaufen der Annahmefrist das Erlöschen bewirken. Dies gilt aber nach § 153 BGB nicht im Falle des zwischenzeitigen Todes oder der Geschäftsunfähigkeit des Anbietenden.
invitatio ad offerendum
Eine Aufforderung zu einem Angebot ist selber kein Angebot, denn es fehlt an Rechtsbindungswillen und den essentialia. (Schaufenster, Kataloge)
ad incertas personas
Ebenso fehlt es den nicht bindenden Angeboten ad incertas personas an Bestimmtheit, doch dies ist ausnahmsweise irrelevant. (Parkplätze, Straba, Automaten)
Annahme
Definition: Ein Angebot ist die zeitlich spätere Willenserklärung bei Vertragsschluss, welche mit dem Angebot übereinstimmen und sich auf dieses beziehen muss.
Sie muss im Erklärungsmittel mit dem Angebot übereinstimmen. (?)
Frist
Die Annahme muss innerhalb der Frist erfolgen. Diese richtet sich auf die Art der Zustellung hin und zurück sowie auf die Bedeutung des Angebots.
Die Annahme gilt als rechtzeitig, wenn trotz pünktlichen Abschickens durch Beförderungsproblem eine Verzögerung eintritt und der Empfänger dies erkennen muss (Poststempel, bekannter Streik).
§ 151 BGB
Dies ist kein Fall normierten Schweigens sondern verlangt lediglich statt einer Willenserklärung eine Willensbetaätigung wie das Absenden der Ware.
Option
Sonderfalle der Annahme ist die Option auf Grundlage des Optionsvertrages: er ermöglicht nach § 151 BGB den Vertragsschluss durch eine einseitige Willenserklärung. (Resevierung durch Fax)
Bestätigungsschreiben
Das kaufmännische Bestätigungsschreiben wird in Anschluss an mündliche Vertragsverhandlungen übersendet.
Das Schreiben ist idR affirmativ und deklamatorisch, ausnahmsweise konstitutiv, etwa durch die Einfügung von AGBs.
Nach dem Gewohnheitsrecht muss das Schreiben unverzüglich zurückgeschickt werden, wenn der Vertragsschluss verhindert werden soll. Über die Rechtsnatur des Schweigens besteht Streit.
AGB
Definition: Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt.
Notwendigkeit
Die Möglichkeiten des Gesetzes Vertragstypen zu regeln sind begrenzt. Darum besteht die Notwendigkeit allgemeine Bedingungen für Verträge zu verwenden. Allerdig´ngs besteht hier die Gefahr, dass der Verwender die Gestaltungsfreiheit einseitig und ungerecht ausübt. Hier einen Ausgleich zu suchen ist der Zweck der gesetzlichen Regelung.
Es gilt das Umgehungsverbot (§ 306a BGB).
Begriff
- Legaldefinition § 305 BGB I
- Anwendungsbereich § 310 BGB I, II, IV
Einbeziehung
- Ausdrücklichkeit § 305 BGB II Nr 1
- Möglichkeit zumutbarer Kenntnismahme § 305 BGB II Nr 2
- Einverständnis § 305 BGB a.E.
- Verbot überraschender Klauseln 305c BGB
Auslegung
- Vorrang der Individualabrede § 305b BGB
- Unklarheitenregel § 305c BGB II
Inhaltskontrolle
- Klauselverbot ohne Wertungsmöglichkeit § 309 BGB
- Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit § 308 BGB
- Unangemessene Benachteiligung § 307 BGB II, I;
Rechtsfolgen
- Vertragswirksamkeit bei Zumutbarkeit § 306 BGB I (inbs. 2), III
- Geltung dispositiven Rechts für Lücken § 306 BGB II
Konsens und Dissens
Innerer Konsens
Innerer Konsens konstituiert einen Vertrag trotz fehlerhafter Willensäußerung ("falsa demonstration non nocet").
Äußerer Konsens
Äußerer Konsens konstituiert einen Vertrag. Anfechtung wegen irrtums ist möglich. Dies entspricht dem Auslegungsgrundsatz des Empfängerhorizontes.
Dissens
Ein Dissens liegt vor, wenn die Willenserklärungen einander widersprechen oder aber mehrdeutig sind, wenn sie übereinstimmen.
Die Konstitution des Vertrages hängt von der Relevanz des Dissenses ab. Bei Totaldissens, also Meinungsverschiedenheiten über die essentialia, kommt kein Vertrag zustande. Bei offenen Teildissens greift § 154 BGB. Bei versteckten Dissens greift § 155 BGB.
Totaldissens
Ein Dissens über die essentialia negotii verhindert den Vertragschluss.
Offener Dissens
§ 154 BGB I regelt den offenen Teildissens für den Zweifelsfalle. Haben aber die Vertragsparteien die Erfüllung bereits begonnen so ist auf dispositives Recht oder auf die ergänzende Auslegung zurückzugreifen. Hierher gehört es auch wenn nur einem Beteiligtem der Dissens bekannt ist.
Versteckter Dissens
§ 155 BGB regelt den versteckten Dissens.
Schadensersatz
Eine Meinung lehnt Ersatzpflichten ab, eine andere hält sie bei verschulden aus Vertragsverhandlungen für möglich.
Anspruch
Definition
Ein Anspruch ist ein Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (Legaldefinition nach § 194 BGB).
Das Recht ist subjektiv, relativ und normativ: Der Anspruchssteller formuliert einen Anspruch auf ein Anspruchsziel gegen den Anspruchsgegner auf einer Anspruchsgrundlage.
Anspruchsgrundlagen
Anspruchsgrundlagen sind nur wenige Paragraphen des BGB. Sie sind durch die Wendung "ist verpflichtet" gekennzeichnet. Sonstige Normen sind Hilfsnormen. Sie können sich auch aus Rechtsgeschäften oder dem Gewohnheitsrecht ergeben.
Arten
- schuldrechtliche (obligatorische) Ansprüche (Erfüllung)
- dingliche Ansprüche (Herausgabe)
- familienrechtliche Ansprüche (Unterhalt)
- erbrehtliche Ansprüche (Vermächtnis)
Mehrheit
Anspruchskummulation liegt vor, wenn ein Gläubiger mehrere Leistungen bekommen kann.
Anspruchskonkurrenz liegt vor, wenn ...
Die Unterscheidung des Medikus in Anspruchskonkurrenz und Anspruchsnormkonkurrenz ist ein wenig diffizil.
Schema
Es sind stets alle Ansprüche zu prüfen!
- vertragliche Ansprüche
- vertragsähnliche Ansprüche
- dingliche Ansprüche
- Ansprüche aus unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung
Anspruchsverjährung
Die Verjährung ist vollständig kodifiziert.
Sclüsselparagraphen
- Regelmäßige Verjährungsfrist § 195 BGB
- Verjährung bei Rechtsnachfolge § 198 BGB
- Beginn der Verjährung § 199 BGB
- Wirkung der Hemmung § 209 BGB
- Neubeginn der Verjährung § 212 BGB
- Wirkung der Verjährung § 214 BGB
Allgemeines Schuldrecht
Schuldverhältnis
§ 241 BGB - Pflichten aus dem Schuldverhältnis
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
Definition
Das Schuldverhältnis im weiteren Sinne ist das umfassende Rechtsverhältnis zwischen mindestens zwei Personen (Gläubiger & Schuldner), welche Leistungspflichten des Schuldners und/oder Schutzpflichten beider Parteien bestimmen.
Das Schuldverhältnis im engeren Sinne ist aus der Sicht eines Dritten ein schuldrechtlicher Anspruch dh, identisch mit der besonderen Forderung des Gläubigers, die wiederum der besonderen Schuld des Schuldners entspricht.
Relativität
Das Schuldverhältnis ist relativ, d.h. gültig gegen jemanden. Gegensatz dazu behandelt das Sachenrecht absolute Rechtsverhältnisse, welche gegen jedermann gelten. Allerdings ist dieses Relativitätsprinzip mitunter durchbrochen (Verträge zugunsten Dritter u.a.).
Leistungspflicht
Eine Leistungspflicht kann auch in einem Unterlassen bestehen und muss also nicht notwendig auf materielle Vermögensänderungen beschränkt sein.
a) Haupt- und Nebenleistungspflichten
Hauptpflichten sind die essentialia negotii eines Vertrages. Nebenpflichten haben dahingegen eine dienende Funktion. Bei einem Kaufvertrag gehören zu den Hauptpflichten Zahlung, Übergabe und Übereignung zu den Nebenpflichten die Abnahme.
b) primäre und sekundäre Leistungspflichten
Primäre Leistungspflichten sind das ursprüngliche Ziel des Schuldverhältnisses. Sekundäre Leistungspflichten (u.a. Schadensersatz) entstehen erst bei der Störung der Erfüllung einer primären Leistungspflicht.
c) Leistungshandlung und Leistungserfolg
Bei einem Diensvertrag fällt beides zusammen. Bei dem erfolgsqualifiziertem Kaufvertrag muss die Leistungshandlung widerholt werden wenn der Erfolg nicht eintritt.
Schutzpflicht
Die Schutzpflichten gebieten Rücksicht und schützen somit das Integritätsinteresse. Durch Rückgriff auf § 242 BGB und die ergänzende Auslegung könne die Schutzpflichten konkretisiert werden.
Entstehung
Schuldverhältnisse entstehen aus Rechsgeschäft und Gesetz. Allerdings gibt es Entstehungsgründe, welche nicht in diese klassische Zweiteilung passen.
Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse ergeben gemäß § 311 BGB sich insbesondere aus Verträgen. Nur ausnahmsweise kann ein Schuldverhältnis aus einem einseitigen Rechtsgeschäft entstehen (Beispiel § 657 BGB).
Bestimmmung
Voraussetzungen eines Schuldverhältnisses ist die Bestimmung bzw. Bestimmbarkeit seines Inhaltes, den Leistungspflichten.
a) beide Partei
Die Parteien können den Inhalt des Schuldverhältnisses bestimmen. Neben den üblichenm Schranken durch gesetzliche Verbote (§ 134 BGB), Sitten (§ 138 BGB I), Treu und Glauben (§ 242 BGB), AGB (§ 305 BGB ff.) sind hier vor allem relevant das Verbot der Verfügung über künftiges Vermögen (§ 311b BGB II) und über den Nachlass eines Dritten (§ 311b BGB IV).
b) eine Partei oder ein Dritter
Die Bestimmung der Pflichten kann nur einer Partei oder einem Dritten überlassen werden. Dies ist ausfühlich normiert in § 315 BGB ff. Vorrang hat aber die ergänzende Auslegung.
c) dispositives Recht
Falls weder durch Vereinbarung noch durch eine Partei oder einen Dritten die Leistungspflichten bestimmt wurden, so greift dispositives Recht.
Abgrenzung
a) Obliegenheiten
Obliegenheiten stellen nur geringe Verhaltensanforderungen aus deren Verletzung zwar ein Rechtsnachteil erwachsen kann, aber keine Erfüllungs- oder Schadensersatzansprüche. (Beispielsweise die Vorsichtspflicht bei Versicherungen)
b) unvollkommene Verbindlichkeiten (Naturalobligationen)
Wetten, Spiele, Ehevermittlung und verjährte Ansprüche begründen keinen Erfüllungsanspruch, sind also erfülbar aber nicht eonklagbar.
Entstehung
Zweck
Ziel im Recht der unerlaubten Hanlungen ist der Ausgleich von Schäden und die Verhaltenssteuerung.
Grundsatz
Nach dem Grundsatz "casum sentit dominus" fällt ein Schaden grundsätzlich dem zu Last , der ihn erlitten hat. Eine Abwälzung bedarf einer Rechtfertigung, welche im Prinzip des Verschuldens zu erblicken ist.
Zudem gibt es in der modernen Welt eine Unzahl unkontrollierbarer Riskiken, die auch bei höchster Sorgfalt nicht zu vermeiden sind. Enstehen durch sie Schäden so sollen die Verursaccher und Nutznießer zur Kasse gebeten werden.
Systematik
Das Deliktsrecht ist in den §§ 823 - 853 BGB normiert.
Statt einer großen Generalklausel gibt es drei kleine.
- § 823 BGB II
Verletzung von Rechtsgütern und absoluten Rechten (§ 823 BGB I)
Verletzung eines Schutzgesetzes (§ 823 BGB II)
Sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB)
unerlaubte Handlung
Zweck
Ziel im Recht der unerlaubten Hanlungen ist der Ausgleich von Schäden und die Verhaltenssteuerung.
Grundsatz
Nach dem Grundsatz "casum sentit dominus" fällt ein Schaden grundsätzlich dem zu Last , der ihn erlitten hat. Eine Abwälzung bedarf einer Rechtfertigung, welche im Prinzip des Verschuldens zu erblicken ist.
Zudem gibt es in der modernen Welt eine Unzahl unkontrollierbarer Riskiken, die auch bei höchster Sorgfalt nicht zu vermeiden sind. Enstehen durch sie Schäden so sollen die Verursaccher und Nutznießer zur Kasse gebeten werden.
Systematik
Das Deliktsrecht ist in den §§ 823 - 853 BGB normiert.
Statt einer großen Generalklausel gibt es drei kleine.
- § 823 BGB II
Verletzung von Rechtsgütern und absoluten Rechten (§ 823 BGB I)
Verletzung eines Schutzgesetzes (§ 823 BGB II)
Sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB)
ungerechtfertige Bereicherung
Die Regeln der ungerechtfertigen Bereicherung (§ 812 BGB ff.) haben den Zweck, ungerechtfertigte Vermögensverschiebungen auszugleichen.
Einerseits geht es um Vermögensverschiebungen die nicht auf einer Leistung des Gläubigers beruhen (Nichtliestingskondiktion), insbesondere durch Eingriff in die Rechtsgüter des Gläubigers (Einriffskondiktion).
Anderseits geht es um die Rückabwicklung nichtiger Verträge oder sonst fehlgeschlagener Leistungen (Leistungskondiktionen). Insofern stellt das Bereicherungsrecht ein notwendiges Korrektiv zum Abstraktionsprinzip dar.
Geschäftsführung ohne Auftrag
Das gesetzliche Schuldverältnis der GoA ensteht nach § 677 BGB dadurch, dass jemand für einen anderen ein Geschäft iwS besorgt, ohne dass zwischen den Beteiligten ein vertragliches oder sonstiges Rechtsverhältnis entsteht.
Die Interessenlage ist ambivalent. Einerseits soll uneigennütziges Verhalten privilegiert werden, anderseits soll der Geschäfsherr vor unzulässiger Einmischung geschützt werden.
cic
Begriff
Das Verhältnis der Beteiligten ist unter die Fallgruppen des § 311 BGB II zu subsumieren.
Verhandlungen (Nr.1) sind im engeren Sinne zu verstehen.
Vertragsanbahnung (Nr.2) beginnt schon bei Ladeneintritt.
Geschäftliche Kontakte (Nr.3) sind sogar ein Auffangtatbestand.
Als Argumentationshilfe kann die Definition nach altem Recht bieten: Ein vorvertragliches Schuldverhältnis ist nicht bereits jeder gesteigerte soziale Kontakt sinder vielmehr ein vertragsähnliches Vertrauensverhältns, das zumindest mittelbar zu Vertragsschluss führen kann und führen soll.
Grundlage
Grundlage der vorvertraglichen Schutzpflichten ist das Vertrauensverhältnis zwischen den potentiellen Vertragspartnern.
Vorteil
Der Vorteil der cic gegnüber den deliktischen Ansprüchen ist der umfassende Vermögensschutz, die Verschuldenszurechung für Dritte (§ 831 BGB) und die Beweislastumkehr.
Anspruchsgrundlage
Die Entstehung des Schuldverhältnises ist in § 311 BGB II normiert, der Inhalt der Schutzpflicht in § 241 BGB II und die Haftung in § 280 BGB I.
Anspruchsgrundlage für Schadensersatz aus vorvertraglicher Pflichtverletzung ist also § 280 BGB I iVm § 311 BGB II und § 241 BGB II.
Schema
- Anwendbarkeit
- vorvertragliche Sonderverbindung
- Schutzpflichtverletzung
- Rechtswidrigkeit
- Vertretenmüssen
- Schaden
- Rechtsfolge
Fallgruppen
a) Schutzpflichtverletzungen
Der Ladenraum birgt Gefahren.
b) Abschluss unwirksamer Verträge
Eine Seite erkennt die Formpflicht und weist darauf nicht hin.
c) Abschluss nachteiliger Verträge
Hier kann der Vertrauensschaden ersetzt werden. Problematisch ist ob auch eine Vertragsaufhebung möglich ist. § 123 BGB und § 124 BGB könnten spezieller sein, da sie die erst arglistige Täuschung zum Gegenstand einer schwierigeren Anfechtung machen, wohingegen cic schon die fahrlässige Täuschung umfasst. Eine Ansicht meint, dass die Regeln der Anfechtung die Freiheit schützen, die Regeln der cic hingegen das Vermögen und also Manngels vergleichbarkeit keine verdrängende Spezialität vorliegt. Entscheidend ist also ob § 241 BGB I lediglich das Vermögen oder auch die Freiheit schützt.
d) Nichtzustandekommen wirksamer Veträge
In der Regel besteht beim Abbruch von Vertragsverhandlungen keine Haftung. Dies gilt insbesondere für formbedürftige Verträge, da durch cic kein vovertragliche Abschusspflicht geschaffen werden soll. Wurde aber durch die Verhandlungen ein besonderes Vertrauensverhältnis geschaffen und zu nachteiligen Dispositionen veranlasst, obwohl der Vertragsschluss unsicher und auf keinen Fall zustande kommt, so wird aus cic gehaftet werden.
nachvertragliche Pflichtverletzung (§ 280 BGB, § 242 BGB)
begründet sich aus der Fortwirkung des Vertrauens
Drittschadensliquidation
Allgemeines
Der Grundsatz, dass der mittelbar Geschädigte keinen Schadensersatz verlangen kann, darf nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass man dem Verletzten die Geltendmachung von Schäden erlaubt, die ein Dritter infolge des schädigenden Ereignisses erlitten hat.
Es ist aber möglich, dass ein Schaden, der an sich einen anspruchsberechtigten Vertragspartner getroffen hätte, auf einen Dritten, nicht anspruchserechtigten, verlagert wird. Würde man dem Ersatzberechtigten verweigern Anspruch des Dritten geltend zu machen, würde man den Schädiger unbillig ent- und den Dritten unbillig belasten.
Abgrenzung
Dem Geschädigten darf kein eigener Ersatzanspruch zustehen, dies unterscheidet die Drittschadensliqidation von dem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte.
Fallgruppen
a) obligatorische Drittschadenliquidation
Das Werk geht vor Abnahme, aber nach Eigentumsübergang. (§ 644 BGB I 1; § 447 BGB I)
(A verkauft an B und beauftragt C mit Lieferung. Durch Cs Verschulden wird die Ware zerstört. A könnte Schadensersatz von C verlangen, scheitert aber an einem Mangel an Schaden, da B aufgrund § 447 BGB zahlen muss. B kann keinen mangels Vertrages keinen vetraglichen Anspruch gegen C geltend machen und mangels Eigentumsverletzung keinen deliktischen Anspruch. Nun hat also A einen Anspruch auf Zahlung und keinen Schaden, B hingegen keine Ansprüche, aber einen Schaden. Nun kann A gegen C den Schaden des Dritten B liquidieren und B aus § 285 BGB Herausgabe des Ersatzes verlangen.)
b) mittelbare Stellvetretung
Eine weitere Fallgruppe der Drittschadensliquidation setzt voraus, dass jemand im eigenen Namen auf fremde Rechung einen Vertrag abschließt. Verletzt der Vertragsüartner den Vertrag, so tritt der Schaden im Allgemeinen nicht bei dem mittelbaren Stellvertreter ein. Ihm ist aber dennoch erlaubt, den Schaden geltend zu machen.
c) Obhut für fremde Sachen
Eine dritten, umstrittene, Fallgruppe setzt voraus, dass ein an sich ersatzberechtigter Vertragspartner die Obhut über eine fremde Sache ausübt. Eine Lösung des Problems im Sinne der Drittschadensliquidation wird von einer Mindermeinung mit dem Argument abgelehnt, dass der Eigentümer in den Schutzbereich des Vertrages zwischen Besitzer und Schädiger einbezogen sei.
Rechtsfolge
Erstens wird der Schaden zum Anspruch gezogen.
Zweitens erhält der Geschädigte aus § 285 BGB analog ein Recht auf Herausgabe des Schadensersatzes oder des Schadensersatzanspruchs.
Schema
- vertraglicher Anspruch des Dritten gegen Schädiger (-) mangels Schuldverhältnis
- deliktischer Anspruch des Dritten gegen Schädiger (-) mangels Eigentum
- vertraglicher Anspruch des Vertragspratners (-) mangels Schaden
- Anspruch des Vertragspartners aus Drittschadensliquidation
Allgemeine Voraussetzungen des Ersatzes, Schaden des Dritten, zufällige Schadensverlagerung
- Anspruch des Dritten gegen den Vertragspartner auf Abtretung des Anspruchs (?) (u.a. § 667 BGB)
Beispiel
Ein Winzer schließt einen Kaufvertrag mit einem Gourmet und beauftragt zur Lieferung einen Spediteur. Ein Heini verursacht die Zerstörung des Weins. Der Winzer hat nun Anspruch auf Kaufpreiszahlung ohne einen Schaden. Der Gourmet ist zur Zahlung verpflichtet, hat aber keinen Anspruch. Darum greift durch die Drittschadensliquidation folgendes: ...
Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte
Problem
Sowohl bei vertraglichen wie bei vorvertraglichen Schuldverhältnissen kann das Bedürfnis bestehe, Schutzpflichten auch Dritten zu gute kommen zu lassen, welche n einem besonderen Näheverhältnis zu einer der Vertragsparteien stehen.
Dies war zunächst insbesondere bei Körperschäden relevant, wird aber ausgeweitet insbesondere auf Vermögensschäden.
Die Lösung liegt darin den Anspruch zum Schaden zu ziehen. (ggs. Drittschadensliquidation)
dogmatische Einordnung
Einerseits wurde zur dogmatischen Einordnung die Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte analog zum Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) entwickelt. Dies kann aber nicht überzeugen, da eben kein Leistungsanspruch begründet werden soll.
Anderseits wird auf die ergänzende Vertragsauslegung zurückgegriffen. Dagegen spricht, dass in den meisten Fällen die Beteiligten an eine Schutzvereinbarung nicht gedacht haben und es auch Schutzwirkungen im vorvertraglichen Bereich geben soll.
Es handelt sich beim Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte um ein rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis, das kraft Gesetzes zustande kommt.
Anspruchsgrundlage
Anspruchsgrundlage ist § 280 BGB I, § 433 BGB iVm Grundsätzen der VSD
Voraussetzungen
Die Voraussetzungen der Einbeziehung Dritter in das Schuldverhältnis sind restriktiv, da eine solche Einbeziehung den Grundsatz der Relativität schuldrechtlicher Pflichten durchbricht und das Haftungsrisiko des Schädigers ausweitet.
a) bestimmungsgemäße Leistungsnähe des Dritten
Erforderlich ist, dass der Dritte bestimmungsgemäß mit der Leistung des Schuldners in Berührung kommt und deshalb des damit verbundenen Risiken in gleichen Maß ausgesetzt ist wie der Gläubiger.
b) berechtigtes Interesse des Gläubigers am Schutz des Dritten
Ein berechtigtes Schutzinteresse ist gegeben, wenn der Gläubiger sozusagen für das Wohl und Wehe des Dritten mitverantwortlich ist, weil dessen Schädigung auch ihn trifft, indem er ihm gegenüber zu Schutz und Fürsorge verpflichtet ist.
Diese sog. Wohl-und-Wehe-Formel passt nur bei Körper- und Sachschäden nicht aber bei Vermögensschäden. Hier können trotz gegenläufiger Interessen die Voraussetzungen erfüllt sein (Gutachten uä).
c) Erkennbarkeit von Leistungsnähe und Gläubigerinteresse
Der Schuldner muss zwar nicht Zahl und Namen der Dritten kennt, das Haftungsrsiko muss aber kalkulierbar dh, die Personengruppe überschaubar und klar abgegrenzt.
d) Schutzbedürftigkeit des Dritten
Die Schutzbedürftigkeit kann scheitern, wenn dem Dritten gleichwertige eigene vertragliche Ansprüche zustehen. (Der Untermieter ist nicht auch noch durch den Hauptmieter geschützt.
Rechtsfolge
Sind die Voraussetzungen erfüllt so ist der Schuldner gegen den Dritten zu demselben Schutz verpflichtet und muss gleichermaßen Ansprüche auf Schadensersatz aus vorvertraglichen und vertraglichen Schuldverhältnissen gemäß § 280 BGB I gegen sich gelten lassen. Ein Mitverschulden des Gläubigers kann aber anspruchsmindernd wirken.
Mitverschulden
Der Geschädigte muss sich das Miverschulden des Gläubigers auf seine schuldrechtlichen Ansprüche anrechnen lassen, nicht aber auf seine deliktischen.
Haftung Dritter nach vertraglichen Grundsätzen
Voraussetzungen
Die Voraussetzungen dieser Haftung sind in § 311 BGB III 2 geregelt. Erforderlich ist erstens die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens und zweitens eine erhebliche Beeinflussung des Vertragsschlusses.
Fallgruppen
Einerseits sind Fälle erfasst, bei denen der Vertreter oder Verhandlungsgehilfe einer Partei bei den Vertragsverhandlungen besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hat. (Gebrauchtwagenhändler, welche Kundenwagen verkaufen)
Anderseits sind Fälle erfasst, bei denen Sachwalter aufgrund außergewöhnlicher Sachkunde oder besonderer persönlicher Zuverlässigkeit besonderen Einfluss auf des Vertragsschluss nehmen. (Gutachter, Anwälte, Steuerberater)
Vertrag zugunsten Dritter
Zweck
Insbesondere Verträge mit Versorgungsfunktion (Lebensversicherungen) schaffen das Bedürfnis, Dritten Leistungsansprüche zu verschaffen.
Das BGB trägt diesem Bedürfnis mittels des echten Vertrages zugunsten Dritter § 328 BGB ff. Rechnung.
Abgrenzung
Der echte Vertrag zugunsten Dritter begründet eigene Ansprüche, der unechte Vertrag zugunsten Dritter soll lediglich den Leistungsweg abkürzen.
Das Kriterium der Abgrenzung zwischen dem echten und dem unechten Vertrag zugunsten Dritter ist die Parteivereinbarung oder wenn diese fehlt, der mutmaßliche Parteiwille.
Der (mutmaßliche) Parteiwille muss durch Auslegung gemäß § 329 BGB und § 330 BGB ermittelt werden. § 330 BGB regelt, das Lebensversicherungsverträge, Leibrentenverträge sowie Vermögens- und Gutsübernahmen im Zweifel als Verträge zugunsten Dritter anzusehen sind. § 229 BGB normiert, dass im Zweifel kein echter Vertrag mit Schutzwirkung Dritter vorliegt, wenn sich jemand vertraglich verpflichtet die Leistung gegenüber einem Dritten zu erfüllen. Erfüllt ein Vertrag diese Bedingungen nicht, so ist auf den Zweck des Vertrages abzustellen (§ 328 BGB II).
Dogmatische Einordnung
Der Vertrag zugunsten Dritter stellt keinen eigenen Vertragstyp neben dem Kauf- oder Werkvertrag dar.
Der Vertrag zugunsten Dritter ist eine Durchbrechung des Vertragsprinzips, welches Schuldverhältnisse nur zwischen den Vertragsparteien zulässt. Die durch § 2 GG I geschützte Vertragsfreiheit ist somit berührt. Darum normiert § 333 BGB ein unbeschränktes Zurückweisungsrecht. Ein Vertrag zu Lasten Dritter ist grundsätzlich ausgeschlossen. Mit der Einräumung einer Rechtsposition sind meist mittelbar Lasten verbunden, diese werden nicht notwendig von dem Verbot des Vertrages zu Lasten Dritter erfasst.
Rechtsbeziehung der Beteiligten
Der Versprechensempfänger dh, der Gläubiger und der Versprechende dh, der Schuldner stehen in einem Deckungsverhältnis, der Dritte steht zu dem Schuldner in einem Vollzugsverhältnis und zu dem Gläubiger in einem Valutaverhältnis.
a) Deckungsverhältnis
In dem Deckungsverhältnis als Grundlage des Vertrages ist das Verhältnis aller Beteiligter geregelt. Die Wirksamkeit richtet sich nach den allgemeinen Regeln.
b) Valutaverhältnis
Das Valutaverhältnis liefert den Rechtsgrund des Vertrages, beispielsweise Schenkung oder Tilgung.
c)Vollzugsverhältnis
Die dogmatische Einordnung des Vollzugsverhältnisses ist umstritten. Zwar besteht kein Vertrag zwischen den Beteiligten, jedoch eine schuldrechtliches und vertragsähnliches Sonderverhältnis, auf welches sich wechselseitige Schutzpflichten und das Forderungsrecht des Dritten beruhen.
Fraglich ist, ob die aus Leistungsstörungen erwachsenden Ansprüche dem Dritten oder dem Schuldner zustehen und wie diese durchzusetzten sind. Unbestritten ist, das der Ersatz des Integritätsinteresses (§ 280 BGB I) sowie des Verzugsschadens durch den Dritten verlangbar ist, wenn der Schuldner ihm gegenüber Vertragspflichten verletzt. Umstritten ist jedoch, ob gleiches auch gilt, wenn der Vertrag als Ganzes berührt ist, wie dies bei Schadensersatz statt der Leistung oder Rücktritt der Fall ist. Die herrschende Meinung verneint dies.
§ 334 BGB ermöglicht dem Schuldner die Möglichkeit, gegenüber dem Leistungsanspruch des Dritten Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis geltend zu machen. Die Norm ist dispositives Recht.
Zeitpunkt des Rechtserwerbs
Der Zeitpunkt des Rechtserwerbs durch den Dritten hängt nicht von einer Annahmeerklärung ab. Der Zeitpunkt ist gemäß § 328 BGB II durch Auslegung zu ermitteln und im Zweifel als sofort und endgültig anzunehmen. Eine besondere Auslegungsregeln normiert § 331 BGB im Todesfalle.
Widerrufsrecht des Gläubigers
Die Parteien können das Recht nur dann ohne dessen Zustimmung abändern oder widerrufen, wenn dem Vertrag oder dem Vertragszweck oder den sonstigen Umständen ein entsprechender Vorbehalt zu entnehmen ist.
Form des Vertrages zugunsten Dritter
Maßgeblich sind allein die Vorschriften für das Deckungsverhältnis.
Abgrenzung zu verwandten Rechtsfiguren
a) Anweisung
b) Abtretung
Der Vertrag zugunsten Dritter liefert einen originären, keinen lediglich derivativen Anspruch.
c)Stellvertretung
Anders als der Vertretene wird der Dritte nicht Vertragspartei, der Versprechensempfänger gibt eine Willenserklärung im eigenen Namen ab und die Rechtsfolgen treffen nicht nur den Dritten.
d)Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte
Beide Rechtsfiguren unterscheidet die Begründung des eigenen Leistungsanspruchs.
Verfügungen zugunsten Dritter
Der Wortlaut des § 328 BGB berührt nur Verpflichtunggeschäfte. Umstritten ist, ob auch Verfügungsverträge zugunsten Dritter möglich sind. (sachenrechtliche und schuldrechtliche Verfügungen wie Abtretung, Erlass und Verzicht)
a) dingliche Verfügungen
Während dingliche Verfügungen zugunsten Dritter durch Teile des Schrifttums für möglich sind, scheiden sie für die Rechtsprechung aus.
...
b) schuldrechtliche Verfügungen
...
Inhalt
Modus, Gegenstand, Rechenschaftspflichten, Verknüpfung, Aufwendungsersatz, Wegnahmerecht, Vertragsstrafe
Erlöschen
Erfüllung
§ 362 BGB - Erlöschen durch Leistung
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so findet die Vorschrift des § 185 Anwendung.
Erfüllung
a) Begriff
Erfüllung ist das Bewirken der geschuldeten Leistung durch den Schuldner an den Glaübiger oder einen Dritten.
b) Bewirken
Maßgeblich für das Bewirken ist der Leistungserfolg, nicht die Leistungshandlung.
c) Schuldner
Die Leistung kann nur durch den Schuldner oder einen leistungsberechtigten Dritten (§ 267 BGB, § 268 BGB) bewirkt werden. Dritte können keine höchstpersönlichen Leistungspflichten bewirken.
d) Gläubiger
Die Leistung kann auch an einem berechtigten Vertreter des Schuldners bewirkt werden.
Unter Umständen ist der Gläubiger nicht empfangszuständig. Dies gilt bei Geschäftsunfäigkeit oder beschränkter Geschäftsfähigkeit oder bei Pfändung der Forderung, Insolvenz des Gläubigers, Testamentsvollstreckung...
e) Wirkung
Durch die Erfüllung erlischt die Leistungspflicht, dh das Sculdverhältnis ieS, nicht jedoch das Schuldverhältnis iwS samt Schutz- und Nebenpflichten...
f) Rechtsnatur
Insbesondere bei der Frage ob Minderjährige erfüllen können, wird die Rechtsnatur der Erfüllung relevant.
Die Vertragtheorie verlangt nicht lediglich die tatsächliche Vornahme der geschuldeten Leistung, sondern auch eine rechtgeschäftliche genehmigungsbedürftige Einigung, dass die Leistung die Erfüllung bewirken soll. Dagegen spricht aber der Wortlaut der Norm, da "bewirken" einen rein faktischen Begriff nahelegt.
Die Theorie der finalen Leistungsbestimmung verlangt zusätzlich zur tatsächlichen Vornahme eine Tilgungsbestimmung des Schuldners, welche die zu erfüllende Forderung bezeichnet.
Die herrschende Theorie der realen Leistungsbewirkung verlangt neben der tatsächlichen Vornahme der geschuldeten Leistung keine weiteren subjektiven Elemente. Minderjährigenschutz soll durch die Figur der Empfangszuständigkeit gewahrt werden.
Quittung, Schuldschein und Beweislast
Der Schuldner kann gemäß § 368 BGB ein Quittung verlangen.
Der Schuldner kann gemäß § 371 BGB die Herausgabe des Schuldscheins verlangen.
Die Beweislast für eine nicht ordentlich erbrachte Leistung richtet sich nach § 363 BGB.
Leistung an Erfüllung statt
Ausnahmsweise erlischt die Leistungspflicht gemäß § 364 BGB I falls der Gläubiger eine andere als die geschuldete Leistung animmt.
a) Gewährleistung
Problematisch ist es, wenn der an Erfüllung statt geleistete Gegenstand Rechts- oder Sachmängel aufweist. Hier verweist § 365 BGB auf die Gewährleistungvorschriften des Kaufrechts. Leistung Erfüllung halber kennt dieses Problem nicht, bei Mängeln kann der Gläubiger die Sache zurückgeben.
b) Abgrenzung durch Auslegung
Ob im Einzelfall Leistung an Erfüllung statt oder Leistung Erfüllung halber vorliegt ist durch Auslegung zu ermitteln. Entscheidend ist, wem das Verwertungsrisiko zukommt. Auslegungsregel ist § 364 BGB II.
Leistung Erfüllung halber
Die ursprüngliche Leistungspflicht bleibt hier bestehen, aber der Gläubiger erhält eine zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit, zu deren sorgfältiger Vertwertung er verpflichtet ist. Solange der Verwertung zumutbar ist, kann der Gläubiger sich nicht auf die ursprüngliche Forderung berufen. Gelingt die Verwertung so erlöscht die Forderung. Überschüsse sind zurückzugeben.
Aufrechnung
Schulden zwei Personen einander gleichartige Leistungen kann gemäß § 387 BGB rechtsgestaltend die Aufrechnung erklärt werden.
Funktion
Die Aufrechnung vereinfacht die Abwicklung des Vertrages, gibt in Tilgungsfunktion den Erklärenden die Möglichkeit seine Verbindlichkeiten zu erfüllen und in Vollstreckungsfunktion seine Forderungen durchzusetzen.
Voraussetzungen
a) Aufrechnungslage
Erforderlich ist zunächst, dass die Forderungen zwischen denselben Parteien bestehen. Dem Aufrechungsgegner also eine Haupt- oder Passivforderung gegen den Erklärenden und diesem wiederum eine Gegen- oder Aktivforderung zusteht. (Gegenseitigkeit der Forderungen)
Die gegenseitig geschuldeten Leistungen müssen ihrem Gegenstand nach gleichartig sein. Aufrechnung kommt also nur bei Geld- und Gattungsschulden über vertretbare Sachen (§ 91 BGB) in Betracht. (Gleichartigkeit der Forderungen)
Die Gegenforderung muss durchsetzbar dh, vollwirksam (nicht einredebehaftet) und fällig sein. (Durchsetzbarkeit der Forderungen)
Die Hauptforderung muss ebenfalls wirksam (aber nicht notwendig einredefrei) und erfüllbar sein. (Wirksamkeit und Erfüllbarkeit der Hauptforderung)
b) Aufrechungserklärung
Die Aufrechnungserklärung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Da die Aufrechnung ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, darf sie zum Zwecke der Rechtssicherheit nicht bedingt oder befristet sein.
c) keine Ausschluss der Aufrechnung
Die Aufrechnung kann durch Vertrag und auch in den AGBen sowie durch Gesetz ausgeschlossen sein, beispielsweise kann eine Forderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung nicht aufgerechnet werden um Privatrache zu vermeiden.
Rechtsfolge
Die Aufrechnung hat zur Folge, dass beide Forderungen soweit sie sich decken, nach § 389 BGB mit rückwirkender Kraft (ex tunc) erlöschen.
Hinterlegung, Selbsthilfekauf, Erlass und negatives Schuldanerkenntnis
Hinterlegung und Selbsthilfekauf
Kann die Leistungspflicht aus Gründen die im Risikobereich des Gläubigers liegen, nicht nach § 362 BGB erfüllt werden, so muss der Schuldner eine anderweitige Möglichkeit haben, sich von der Leistungspflicht zu befreien.
a) Hinterlegung
Die Hinterlegung ist ein öffentlich-rechtliches Verwaltungsverhältnis.
Sie steht dem Schuldner gemäß § 372 BGB bei Annahmeverzug oder bei Unsicherheiten in der Person des Gläubigers zu (Verschollenheit, Geschätsunfähigkeit, ...) . Der Schuldner darf die Ungewissheit nicht verschuldet haben.
Der Gegenstand muss hinterlegungfähig, also Geld, Urkunden und Kostbarkeiten sein.
Der Schuldner kann in der Regel die hinterlegte Sache zurücknehmen gemäß § 376 BGB.
b) Selbsthilfekauf
Ist die geschuldete Sache im Falle des Annahmeverzugs nicht hinterlegungsfähig, so ist der Schuldner gemäß § 383 BGB - § 386 BGB zum Selbsthilfekauf berechtigt. Bei anderen Hinterlegungsgründen ist ein Selbsthilfekauf nur bei Verderblichkeit oder Kostenaufwand der Lagerung zulässig.
Selbsthilfekauf erfolgt grundsätzlich durch öffentliche Versteigerung (§ 383 BGB III) und uU durch freihändigen Verkauf (§ 385 BGB) möglich. Der Sachleistungsanspruch des Gläubigers wandelt sich in einen Anspruch auf Auszahlung des Verkaufserlöses um.
Erlass und negatives Schuldanerkenntnis
Das Erlöschen der Leistungspflicht durch einen Vertrag ist in § 397 BGB I normiert.
Das negative Schuldanerkenntnis dh, die Anerkenntnis des Gläubigers, dass eine bestimmte Forderung nicht besteht ist in § 397 BGB II geregelt.
Störungen
Mischsystem der Schuldrechtsreform
Man kann das Recht der Störung prinzipiell rechtsfolgenorientiert oder tabestandsorientiert regeln.
Der Gesetzgeber hat in der Schuldrechtsreform einen Wechsel von der tatbestandsorientierten Regelung zur rechtsfolgenoerientierten Regelung versucht.
Demensprechend ist der Schadensersatz in § 280 BGB ff. und der Wegfall der Gegensleistungspflicht bzw. der Rücktritt in § 323 BGB - § 326 BGB. geregelt.
Tatbestände
Die möglichen Tatbestände sind:
- Unmöglichkeit
- Pflichtverletzung
- Störung der Geschäftsgrundlage u.a.
Rechtsfolgen
Die möglichen Rechtsfolgen der Störung sind Wegfall der Leistungspflicht, Wegfall der Gegenleistungspflicht, Rücktritt und Schadensersatz.
a) Schadensersatz
Beim Schadensersatz werden alle Ansprüche des Gläubigers aus dem einheitlichen Tatbestand des § 280 BGB abgeleitet. Dieser Tatbestand knüpft die Rechtsfolge des Schadensersatzes vollständig an den Tatbestand der Pflichtverletzung.
Dabei wurde auch versucht die Unmöglichkeit in die Pflichtverletzung zu integrieren. Das ist nur begrenzt gelungen, denn die Unmöglichkeit sperrt sich gegen diese Anknüpfung.
Dies liegt in der Tatsache begründet, dass zwar die nachträgliche Unmöglichkeit als Pflichtverletzung begriffen werden kann, nicht aber die anfängliche Unmöglichkeit.
Darum ergeben aus dem einen Tatbestand der Unmöglichkeit verschiedene Rechtsfolgen. Demensprechend steht die Regelung des einen Tatbestandes in § 275 BGB neben dem System der rechtsfolgenorientierten Regelung. Schadensersatz statt der Leistung wegen nachträglicher Unmöglichkeit ist in § 282 BGB und wegen anfänglicher Unmöglichkeit in § 311a BGB geregelt.
b) Wegfall der Leistungspflicht
Die Existenz der Leistungspflicht bleibt von Pflichtverletzungen unberührt. (?)
Die Unmöglichkeit fordert aber anderes.
c) Rücktrittsrecht und Wegfall der Gegenleistungspflicht
Unmöglichkeit
§ 275 BGB - Ausschluss der Leistungspflicht
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
echte Unmöglichkeit
a) naturgesetzliche Unmöglichkeit
Naturgesetzliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn der Vertragsgegenstand nicht existiert oder nach Vertragsschluss zerstört wird.
Unmöglichkeit kann auch bei abergläubischen Verträgen vorliegen.
Unmöglichkeit kann durch Zweckerreichung ohne des Schuldner eintreten.
Unmöglichkeit kann durch den Zweckfortfall eintreten.
Die Zweckstörung allerdings ist unbeachtlich.
b) rechtliche Unmöglichkeit
rechtlichte Unmöglichkeit kann beispielsweise vorliegen, wenn der Schuldner zum Bau einens nicht genehmigungsfähigen Gebäudes oder zur Einfuhr verbotener Waren verpflichtet ist.
Etwas anders gilt aber für die Unmöglichkeit nach § 138 BGB und § 138 BGB.
c) Gattungsschulden
Bei Gattungsschulden kann Unmöglichkeit nur vorliegen, wenn die gesamte Gattung zerstört wurde und nur wenn noch nicht konkretisiert wurde.
d) Geldschulden
Für Geldschulden ist § 275 BGB nicht anwendbar. Hier gilt stattdessen die Insolvenzordnung.
e) teilweise Unmöglichkeit
Sind Teile der Leistung möglich, so bleibt die Leistungspflicht teilweise bestehen ("soweit").
Voraussetzung ist die Teilbarkeit der Leistung. Die Teilbarkeit ergibt sich aus Inhalt und Zweck des Vertrages sowie dem mutmaßlichen Parteiwillen.
f) zeitweilige Unmöglichkeit
Hier gilt § 275 I BGB lediglich analog.
Etwas anderes gilt für absolute oder relative Fixgeschäfte.
Allerdings steht die vorübergehende Unmöglichkeit der dauernden gleich, wenn durch sie die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet und dem Schuler ein weiteres Zuwarten nicht zumutbar ist.
g) Irrelevanz des Vertretenmüssens
Hier greift der römische Rechtsgrundsatz: "impossibilium nulla obligatio est"
praktische Unmöglichkeit
Praktische Unmöglichkeit liegt beispielsweise vor, wenn ein Ring bei der Übergabe im Meer versinkt.
Praktische Unmöglichkeit verlangt die Einrede.
Es muss ein grobes Missverhältnis zwischen dem Aufwand des Schuldners und dem Leistungsinteresse des Gläubigers vorliegen. Hier ist Im Einzelfall abzuwägen. Liegt ein Extremfall vor und wäre das Verlangen der leistung rechtsmissbräuchlich so ist idR praktische Unmöglichkeit gegeben. Dem Schuldner sind größere Anstrengungen zuzumuten, falls er die praktische Unmöglichkeit zu vertretn hat.
Bei Gattungsschulden ist die Anwendung der praktischen Unmöglichkeit nur zurückhaltend anzunehmen.
Die praktsiche Unmöglichkeit ist von der Äquivalenzstörung (§ 313 BGB) abzugrenzen.
persönliche Unmöglichkeit
Voraussetzung ist die persönliche Leistungspflicht des Schuldners. (Arbeits-, Diensverträge) Bei der Unzumutbarkeit anderer Leistungen greift lediglich § 313 BGB und § 242 BGB.
Eine Einrede des Schuldners ist notwendig.
Unzumutbarkeit ist bei Extremfällen gegeben und wenn das Verlangen der Leistung rechtsmissbräuchlich wäre. Dies kann unter Umständen bei bei Gewissensfragen gegeben sein. (Beispiels sind der Arzt, welcher an kriegsfördernden Medikamenten forschen soll oder der Postbote, welcher rechtsextreme Post ausliefern soll.
Rechtsfolge
Rechtsfolge ist der Ausschluss der Primärpflicht und der synalagmatischen Gegenleistungspflicht. Es können sekundäre Pflichten entstehen.
Pflichtverletzung
Definition
Eine Pflichtverletzung ist in einem weiten Sinne jedes objektive nicht dem Pflichtenkreis und damit nicht dem Schuldverhältnis entsprechende Verhalten des Schuldners.
Der Begriff der Pflichtverletzung wird anhand von Regelfällen konkretisiert. (§ 281 BGB, § 282 BGB, § 283 BGB, § 323 BGB, § 324 BGB, § 326 BGB)
Nichtleistung
a) Verzögerung
Die Verzögerung ist in § 281 BGB I 1 1. Alt. und in § 323 BGB I 1. Alt. geregelt.
Verzug als engste Form der Verzögerung ist in § 286 BGB geregelt.
Verzögerung ist gegeben wenn ein wirksamer, fälliger und durchsetzbarer Anspruch nicht rechtzeitig erfüllt wird. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Leistungshandlung, nicht der Leistungserfolg.
b)Unmöglichkeit
Die Unmöglichkeit ist in § 282 BGB und § 326 BGB nur als nachträgliche Unmöglichkeit als Pflichtverletzung festgeschrieben. Anfängliche Unmöglichkeit richtet sich nach § 311a BGB. Hier ist keine Pflichtverletzung denkbar.
Eine Ansicht (Gesetzgeber) sieht die Pflichtverletzung schlicht als Nichtleistung und bewertet die Unmöglichkeit als Frage des Vertretenmüssens.
Eine andere Ansicht (Lehre) sieht die Pflichtverletzung nicht schon in der Nichtleistung, da nach § 275 BGB Leistungspflichten ausgeschlossen werden. Pflichtverletzung kann leidglich in der Herbeiführung der Unmöglichkeit gesehen werden.
Die Relevanz des Streites ergibt sich aus Beweislastfragen.
Es wurde versuch die Unmöglichkeit in die Pflichtverletzung zu integrieren. Das Problem ist, dass die Existenz der primären leistungspflicht idR von der Pflichtverletzung unberührt bleibt, dies aber für die Unmöglichkeit keinen Sinn macht.
Schlechtleistung
a) Systematik
Die Schlechtleistung einer Hauptleistungspflicht oder einer Nebenleistungspflicht ist in § 281 BGB I 2. Alt. ("nicht wie geschuldet") und § 323 BGB I 2. Alt. ("nicht vertragsgemäß") normiert.
b) Gewährleistung
Die Schlechtleistung tritt als Sach- und Rechtsmangel im Kauf- und Werkvertragsrecht auf. Hier geht es allerdings nicht um Leistungsstörung ieS, da Mängel erst nach der Gefahrenübetragung auftreten(?). Das Mängelgewährleistungsrecht gehört also in das besondere Schuldrecht.
c) Schadensersatz neben der Leistung
Schadensersatz neben der Leistung kann nur verlangt werden, wenn die Schlechtleistung Mangelfolgeschäden, nicht jedoch wenn sie Mangelschäden bewirkt.
d) Mangelschaden
Mangelschaden umfasst alle Nachteile, die darauf beruhen, dass die Sache nicht zu dem vorausgesetzten Gebrauch verwendet werden kann (Äquivalenzinteresse). Demensprechend ist Schadensersatz für Mangelschaden notwendig Schadensersatz statt der Leistung.
e) Mangelfolgeschaden
Mangelfolgeschaden ist jeder nachteil, der dadurch entsteht, dass der Käufer die Sache im Vertrauen auf die Verwendbarkeit in Gebrauch genommen hat (Integritätsinteresse). Demensprechend ist Schadensersatz für Mangelfolgeschaden notwendig Schadensersatz neben der Leistung.
f) Beispiel
A kauft Futter bei B. Das Futter vergiftet die Tiere. Schadensersatz für die Tiere beruht auf Mangelfolgeschaden. Schadensersatz für das Futter beruht auf Mangelschaden.
Schutzpflichtverletzung
Schadensersatz neben der Leistung kann sich aus Verletzungen der Schutzpflichten ergeben. Diese können durch Vertraäge (§ 311 BGB) I oder durch rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse gegeben sein.
Die Schutzpflichtverletzung gemäß § 241 BGB II ist noch nicht bereits durch die Verletzung der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Gläubigers gegeben.
Auch die cic und die culpa post contractum finitum fallen unter die Verletzung der Schutzpflicht.
Vertretenmüssen
Allgemeines
Die Verantwortlichkeit des Schuldners ist eine Voraussetzung für Schadensersatzansprüche.
Verantwortlichkeit ist idR abhängig vom Verschulden. Verschulden ist ein durch Vorsatz oder fahrlässigkeit bezüglich der Pflichtverletzung vorwerfbares Handeln.
Allerdings gibt es auch Fälle eines neutralen Vertretenmüssens.
Einschlägig sind § 276 BGB und § 278 BGB, § 287 BGB und § 300 BGB, § 311a BGB II 2.
Vorsatz
Vorsatz ist das Wissen und Wollen des objektiven Tatbestandes. Es genügt dolus eventualis.
Fahrlässigkeit
a) Begriff
Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (Legaldefinition § 276 BGB II).
Auch hier muss ein intellektuelles (Erkennbarkeit) und ein voluntatives (Vermeidbarkeit) Element vorliegen. Dieses Element hat eine normative (Wie weit hätte X sich erkundigen müssen?) und eine faktische KomponenteW (Was konnte X wissen?).
b) Maßstab
Maßstab der Fahrlässigkeit sind nicht die subjektiven Fähigkeiten des konkreten Individuums sondern die objektiven Fähigkkeiten eines druchschnittlichen Teilnehmers des jeweiligen Verkehrskreises.
c) Verantwortungsfähigkeit
Die Verantwortungsfähigkeit ist mit Verweis auf § 827 BGB (Verrückte) und § 828 BGB (Kinder).
Die strikte Haftbarkeit von Kindern ist nach dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht bedebklich. Hier kann man durch Billigkeit zu Einschränkungen kommen.
Eine Einschränkung nach § 829 BGB ist nicht möglich, dort findet sich kein Verweis auf § 276 BGB.
Hier wird Delikts- und Vertragsrecht strikt getrennt, da die Verrücktheit erkennbar ist.
Einschränkungen des Sorgfaltsmaßstabes
a) Vertrag
Die generelle Grenze einer Einschränkung des Sorgfaltmaßstabes findet sich in § 276 BGB III. Diese Grenze gilt aber nicht für das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen.
In AGBen darf die Haftung für grobes Verschulden und nicht für leichte Fahrlässigkeit gegen Leben, Körper oder Gesundheit eingeschränkt werden (§ 309 BGB Nr.7).
Ein Einschränkung des Sorgfaltsmaßstabes ist auch konkludent möglich. Dies gilt insbesondere für Gefälligkeiten. Die Rechtssprechung ist hier aber zurückhaltend.
b) Gesetz
Bei einigen unentgeltlichen Verträgen wird die Sorgfaltspflicht beispielsweise auf die eigenübliche Sorgfalt ("diligentia quam in suis") eingeschränkt. Dies gilt auch in dem Verhältnis von Ehegatten.
c) sonstiger Inhalt des Schuldverhältnisses
Besonderheiten gelten im Arbeitsrecht. Die Haftung des Arbeitnehmers ist im Rahmen eines Betriebsrisikos eingeschränkt.
Haftung ohne Verschulden
a) Vertrag
Innerhalb der der Grenzen von § 138 BGB und § 242 BGB ist eine Haftung ohne Verscgulden von Vertragfreiheit gedeckt. Unwirksam sind aber gemäß § 307 BGB II Nr. 1 bei AGBen entsprechende Regelungen.
b) Gesetz
Bei Verzug gilt § 287 BGB. unerlaubte Hnadlung?
c) sonstiges Schuldverhältnis
Gemäß § 276 BGB I 1 kann eine Garantie oder Beschaffungsrisiko (auch Geldschul) übernommen werden. Hier sind aber strenge Anforderungen an die entsprechende Willenserklärung zu stellen.
Haftung für einen Dritten
Gemäß § 278 BGB haftet der Schuldner nicht nur für das Verschulden, sondern für das gesamte Verhalten.
a) Erfüllungsgehilfe
Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden als seine Hilfsperson tätig wird.
Zweck der Haftung für den Erfüllungsgehilfen ist, dass das Risiko nicht durch die Verwendung von gehilfen abgeschoben werden kann.
b) gesetzlicher Vertreter
ISd des § 278 BGB alle Personen, die aufgrund gesetzlicher Vorschriften mit Wirkung für andere rechtsgeschäftlich tätig werden können.
Str. ist, ob Organe juristischer Personen gesetzliche Vertrter sind. Nach der h.M ist aber § 31 BGB wohl spezieller.
c) Voraussetzungen
- Schuldverhältnis
- Handeln in Erfüllung der Verbindlichkeit
Eine Ansicht möchte differenzieren ob der Gehilfe in oder nur bei Gelegenheit einer Erfüllung handelt. Im letzteren Falle soll eine Haftung des Schuldners ausgeschlossen sein. Eine andere Ansicht lehnt dies mit dem Argument ab, dass der Gläubiger dem Gehilfen den Zugang zu seinen Rechtsgütern nur im Vertrauen auf eine besondere Schuldverbindung gewährt.
(Geselle stiehlt bei Malerarbeiten Geld oder verletzt Schutzpflichten.)
- Rechtsfolge
Fahrlässigkeitsmaßstab (Merkmale Schuldner oder Gehilfe relevant? Geselle oder meister? Nach herschedne Mienung kommt es auf die Fähigkeiten des Schuldners an (pro: Wortlaut). Nach einer anderen Ansicht kommt es auf die Fähigkeiten des Gehilfen an, da klar ist, dass der Schuldner nicht alle Arbeiten erledigen kann und die Fähigkeit eines Gesellen genügen kann.
Haftung im Verzug
Im Verzug haftet der Schuldner gemäß § 287 BGB auch für den Zufall. Die Voraussetzungen des Verzugs sind in § 286 BGB normiert.
Der Schuldner haftet im Gläubigerverzug gemäß § 300 BGB nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit.
Haftung des Gläubigers
Der Gläubiger haftet in analoger Anwendnung des § 276 BGB ff. (Beispiel: § 326 BGB II 1)
Störung der Geschäftsgrundlage
§ 313 BGB Störung der Geschäftsgrundlage
(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.
(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.
Genesis und Telos
Aus dem Grundsatz des Treu und Glaubens nach § 242 BGB wurde die Lehre von der Störung der Geschäftsgrundlage durch Fehlen oder Wegfall entwickelt um u.a. sozialen Katastrophen wie Kriegen oder Inflationen gerecht zu werden. Diese Lehre wurde hier seit dem 1.1. 2002 normiert.
Anwendungsbereich
Der Anwendungsbereich der Rechtsfigur erstreckt sich auf alle schuldrechtlichen Verträge, vom Vertragsschluss bis zur vollständigen Abwicklung.
Vorrang genießt aufgrund der Privatautonomie die Vereinbarung der Parteien. Es kann für den Wegfall eines erheblichen Umstandes eine auflösende Bedingung (§ 158 BGB) oder ein Rücktrittsrecht (§ 346 BGB) normiert sein. Geschäftsgundlage kann nur sein, was die Parteien nicht ausdrücklich oder konkludent vereinbart haben.
Auch speziellere Normen genießen Vorrang. Dies können besondere Kündigungsvorschriften sein, oder die Normen zur Unmöglichkeit und zur Anfechtung wegen Irrtums.
Voraussetzungen
- Geschäftsgrundlage
Die Umstände (Absatz I) oder Vorstellungen (Absatz II) müssen Geschäftsgrundlage geworden sein. Diese haben also eine objektive und subjektive Komponente.
Vorstellungen werden Geschäftsgrundlage, wenn sie bei Vetragsschluss zu Tage treten und vom Partner nicht beanstandet oder sogar geteilt werden und der Geschäftswille auf ihnen aufbaut.
Umstände werden werden Geschäftsgrundlage auch wenn sich die Parteien keine Vorstellungen gemacht haben aber iht Eintreten oder Dauern für die Intention des Vetrages erforderich ist.
Absatz II greift, wenn die Vorstellungen von Anfang an fehlen, ganz gleich ob ein beiderseitige oder einseitiger Irrtum vorliegt.
- schwerwiegende Änderung der Umstände oder wesentlicher Irrtum
Eine kleine Geschäftsgrundlage ist nur gerade für den jeweiligen Vetrag relevant. (Annahme über Bauland)
Eine große Geschäftsgrundlage istg von allgemeiner Bedetung und muss auf den jeweiligen Vertrag unmittelbar durchschlagen. (Krieg, Äquivalenzstörung durch Inflation)
- Unzumutbarkeit des Festhaltens am unveränderten Vertrag
Unzumutbar ist ein Festhalten am Vetrag, wenn das Ergebnis mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbaren ist une eine untragbare Härte darstellt.
Entscheidendes Kriterium der Unzumutbarkeit ist die Risikoverteilung. Fraglich ist, ob die Parteien bei Vertragsschluss konkludent oder ausdrücklich ein Risiko übernommen haben. (Vereinbarung eines Festpreises) Aber auch hier sind Grenzen zu achten.
Rechtsfolgen
Liegen die Voraussetzunge der Störung der Geschäftsvorlage vor, so ergibt sich ein Anspruch auf Anpassung. Die Anpassung erfolgt also nicht automatisch.
Ist eine Anpassung unmöglich oder unzumutbar ist Rücktritt oder Kündigung möglich.
Bei der Anpassung des Vertrages ist der Vertrag in einem gerechten Interessenausgleich in seiner ursprüngliche Form möglichst aufrecht zu erhalten, um dem bei Vertragsschluss zugrunde gelegten Parteiwillen weiter Rechung zu tragen.
Fallgruppen
a) nachträgliche Änderung (I)
- Zweckstörung (PKW springt an bevor der Abschleppwagen kommt.)
Das Risiko der Verwendung liegt grundsätzlich beim Gläubiger. Die Voraussetzungen verlangen, dass der Zweck bekannt ist und dem Schuldner so sehr zu eigen, dass das Verlangender Vertragserfüllung widersprüchliches Verhalten wäre.
- Äquivalenzstörung (Durch eine Steuererhöhung reicht der Kaufpreis für Branntwein nicht einmal für die Steuern.)
- Leistungserschwerung (Sängerin tritt nicht auf da ihr Kind krank wird.) Risiko trägt der Schuldner, falls nicht bereits Äqivalenstörung gegeben ist.
- (wirtschaftliche Unmöglichkeit)
b) gemeinsamer Irrtum (II)
Es geht um Irrtümer über solche Umstände, die schon bei Vetragsschluss vorgelegen haben oder vorliegen sollten. Der Irtum einer Seite über ein künftiges Ereignis fällt unter Absatz .
(Die verkauften Aktien wurden mit dem falschen Kurs angesetzt.)
Kündigung aus wichtigem Grund
§ 314 BGB - Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund
(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.
(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.
(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Begriff
Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht dh, eine einseitige empangsbedürftige Willenserkärung, welche ex nunc das Dauerschuldverhältnis beendet ohne Schadensersatz ansprüche auszuschließen. Zum Schutz des anderen Teils kann nur innerhealb einer angemessenen Frist gekündigt werden.
Genesis
Mit der Reform des Schuldrechts wurde ein allgemeiner Tatbestand der außerordentlichen Kündigung geschaffen. Zuvor wurde dieser durch die Rechtsprechung aus § 242 BGB entwickelt.
wichtiger Grund
Dies ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Maßgeblich ist ua, inwiefern die Vetragspartner auf ein Vetrauensverhältnis durch enge Zusammenarbeit angewiesen sind.
Frist
Da der Erfüllungsanspruch Vorrang genießt, muss eine Frist gesetzt werden.
Auch bei der Verletzung von Schuzpflichten ist im Gegensatz zu § 324 BGB eine Frist notwedig. Fraglich ist, ob durch teleologische Reduktion ein Verzicht auf Fristen in dieses Fällen möglich ist. Dies scheint allerdings dank der Flexibilität von § 323 BGB III Nr. 3 nicht notwendig.
Konkurrenzen
Die Normen gehen dem Rücktrittsrecht vor, aber nicht der Störung der Geschätsgrundlage.
Gläubigerverzug
Allgemeines
Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.
Zentrale Regelungen zum Gläubigerverzug finden sich in § 293 BGB ff., § 323 BGB VI 2. Alt. und § 326 BGB II 1 2.Alt.
Dieser Fall der Leistungsstörung ist nicht in § 280 BGB ff. integriert, da die Annahme eine bloße Obliegenheit und keine verletzbare Pflicht ist.
Voraussetzungen
a) Erfüllbarkeit der (möglichen) Leistung
Der Schuldner muss zur Leistung berechtigt sein dh, sie muss erfüllbar sein.
Der Schuldner muss die Leistung erbringen können, dh sie muss möglich sein.
Auch mangelnde Leistungsbereischaft oder vorübergehende Unmöglichkeit (§ 297 BGB) schließen Gläubigerverzug aus, wenn sie zum Zeitpunkt des Angebotes oder zu der für die Mitwirkungshandlung bestimmten Zeit (§ 296 BGB) vorliegen.
b) ordnungsgemäßes Angebot
Die Leistung muß gemäß § 293 BGB ordungsgemäß, dh auf die richtige Weise, am richtigen Ort zur richtigen Zeit angeboten werden.
Grundsätzlich ist gemäß § 294 BGB ein tatsächliches Angebot notwendig.
Gemäß § 295 BGB 1 1.Alt. ist ein wörtliches Angebot aureichend, wenn der Gläubiger die Annahme eindeutig und bestimmt verweigert hat. Fraglich ist ob ein wörtliches Angebot erforderlich ist. Dies ist nur in den extremen Fällen aus § 242 BGB zu verneinen.
Ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB 1 2. Alt. genügt ferner, wenn eine Mitwirkungshandlung des Gläubigers erforderlich ist.
Ein wörtliches Angebot ist eine geschäftsähnliche Handlung, § 104 BGB ff. gelten entsprechend.
Gemäß § 296 BGB ist das Angebot ausnahmsweise entbehrlich, wenn für die Mitwirkungshandlung des Gläubigers eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, oder wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an mit dem Kalender bestimmen läßt.
c) Nichtannahme der Leistung
Nach § 299 BGB schadet eine vorübergehende Annahmeverhinderung nicht, wenn die Leistungszeit nicht bestimmt ist oder der Schuldner die Leistung vor der bestimten Zeit erbringen darf, da der Gläubiger nicht voraussehen kann wann die Leistung erbracht wird.
Bei Leistungen Zug um Zug gilt § 298 BGB.
Ob der Gläubiger den Verzug zu vertreten hat ist im ggs. zum Schuldnerverzug irrelevant.
Rechtsfolge
a) Fortbestand der Leistunspflichten
Die Leistungspflicht des Schuldners bleibt unberührt, weder wird ein Wegfall der Leistungspflicht noch ein Rücktrittsrecht begründet. Will sich der Schuldner von der Pflicht befreien so ist er auf die Hinterlegung des Leistungsgegenstandes (§ 372 BGB) oder den Versteigerungserlös (§ 383 BGB) angwiesen.
Auch die Gegenleistungspflicht des Gläubigers bleibt bestehen.
Anderes gilt für Dienst- und Arbeitsverträge.
b) Haftungserleicherung für den Schuldner
Während des Gläubigersverugs haftet der Schuldner gemäß § 300 BGB I nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Dies ist der Ausgleich dafür, dass die Leistungsgefahr bei ihm verbleibt und gilt also nur für Leistungspflichen.
c) Übergang der Leistungsgefahr bei Gattungsschulden
Bei Gattunsschulden geht gemäß § 300 BGB II das Beschaffungsrisiko mit Eintritt des Annahmeverzugs auf den Gläubiger über.
d) Übergang der Preisgefahr
Geht der Leistungsgegenstand während des Gläubigerverzugs unter so stellt sich bei gegenseitigen Verträgen die Frage nach dem Schocksal der Gegenleistungspflicht. § 326 BGB II 1 2. Alt. sieht hierzu vor, dass der Anspruch auf die Gegenleistung nur entfällt, wenn der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Das Vertretenmüssen ist nach §§ 276, 278 BGB, wobei dem Schuldner aber die Priviliegierung aus § 300 BGB I zugute kommt. Der Gläubiger muss also ggf. die Gegenleistung erbringen, obwohl der Anspruch auf die Leistung gemäß § 275 BGB ausgeschlossen ist und der Schuldner das Leistungshindernis leicht fahrlässig zu herbeigeführt hat .
e) Ausschluss des Rücktrittsrechts
Tritt während des Verzuges ein Umstand ein, der den Gläubiger zum Rücktritt berechtigt, so ist der Rücktritt gemäß § 323 BGB VI 2. Alt. ausgeschlossen, wenn der Schuldner den fraglichen Umstand nicht zu vertreten hat.
f) Ersatz von Mehraufwendungen
Der Ersatz von Mehraufwendungen ist in § 304 BGB normiert.
g) sonstige Rechtsfolgen
§ 301 BGB, § 302 BGB und § 303 BGB regeln besondere Rechtsfolgen.
Schadensersatz
§ 280 BGB - Schadensersatz wegen Pflichtverletzung
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Funktion und Systematik
Die Norm ist alleinige bzw. anknüpfende Anspruchsgrundlage aller Schadensersatzansprüche. Ausnahme ist der Schadensersatz wegen anfänglicher Unmöglichkeit statt der Leistung (§ 311a BGB)
Diese Norm verbindet Schadensersatz allein mit die Pflichtverletzung.
Übersicht
- Schadensersatz wegen Schutzpflichtverletzung oder Schlechtleistung neben der Leistung (§ 280 BGB I)
- Schadensersatz wegen Verzögerung neben der Leistung (§ 286 BGB)
- Schadensersatz wegen Schlecht-/Nichtleistung statt der Leistung (§ 281 BGB)
- Schadensersatz wegen Schutzpflichtverletzung statt der Leistung (§ 282 BGB)
- Schadensersatz wegen nachträglicher Unmöglichkeit statt der Leistung (§ 283 BGB)
Abgrenzung
a) Kriterien
Sämtliche Ansprüche beziehen sich auf Ersatz des Leistungsinteresses, nur § 280 BGB I bezieht sich auf das Integritätsinteresse. In der Fallösung ist also zur Auffindung der Anspruchsgrundlage zunächst zu fragen: "Ersatz neben oder statt der Leistung?" Sodann: "Ersatz neben der Leistung des Leistungs- oder Integritätsinteresses?" oder "Ersatz statt der Leistung wegen welcher Pflichtverletzung?"
b) statt und nebender Leistung
Unter Schadensersatz statt der Leistung fält derjenige Schaden, der auf das endgültige Ausbleiben der Leistung zurückzuführen ist. Erfasst ist auch derjenige Schaden, der entfiele, wenn die Leistung noch erbracht würde, dh diese wertmäßig repräsentiert.
Schadensersatz neben der Leistung sind alle Schäden, die die bereits vor dem Zeitpunkt des endgültigen Ausbleibens endgültig eintreten, weil sie auch dann, wenn die Leistung noch erfolgen würde, nicht entfielen.
c) Integritätsinteresse und Leistungsinteresse
Voraussetzungen
- Vertretenmüssen (handlungsbezogen) (§ 276 BGB)
- Schaden (§ 249 BGB)
Rechtsfolgen
Schadensersatz statt der Leistung ist auf das Leistungsinteresse bezogen.
Schadensersatz neben der Leistung ist auf das Integritätsinteresse (ins. Schäden an sonstigen Rechten, Rechtsgütern und Interessen) gerichtet.
(Entsprechend den Regelungen des § 249 BGB ff. wird der Geschädigte durch Schadensersatz so gestellt, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde. )
Beweislast
Die muss der Gläubiger beweisen, das Vertretenmüssen wird vermutet.
§ 280 BGB
§ 286 BGB
§ 286 BGB - Verzug des Schuldners
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
1. für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2. der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4. aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
Anspruchsgrundlage
Anspruchsgrundlage ist § 280 BGB I, II iVm § 286 BGB.
Verzug durch Mahnung
Mahnung ist die einseitige, eindeutig bestimmte, empfangsbedürftige Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, die Leistung zu erbringen. Die Mahung ist keine Willenserklärung, da die Rechtsfolge unabhängig vom Willen des Gläubigers ist, aber eine geschäftsähnliche Handlung. Darum sind die ensprechenden Vorschriften des Algemeinen Teils anzuwenden.
Nach herrschender Meinung tritt Verzug mit Eingang der Mahnung ein. Nach einer Mindermeinung soll der Schuldner nach Eingang der Mahung noch durch sofortiges Handeln Gelegeneheit zur Vermeidung der Rechtsfolgen des Verzuges haben.
Entbehrlichkeit der Mahnung
a) Leistungszeit nich dem Kalender
Die "dies interpellat pro homine" kann sich aus Vertrag, Gesetz und Urteil ergeben, ist aber nicht einseitig durch den Gläubiger bestimmbar.
b) kalendermäßige Berechenbarkeit der Leistungszeit ab einem Ereignis
Durch Formulierungen wie "Zahlung 2 Wochen nach Eingang der Rechung" kann durch Urteil, Vertrag oder Gesetz eine angemessene Frist gesetz werden.
c) ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung
Eine Mahnung wäre hier nur unnötige Förmelei.
d) sofortiger Verzug aus besonderen Gründen
Dieser restriktiv anzuwendende Auffangtatbestand ist anzuwenden, wenn sich Dringlichkeit aus dem Sinn und Zweck des Vertrages ergibt oder eine Selbstmahung vorliegt oder Mahnung wider Treu und Glauben vereitelt wurde.
vertraglicher Ausschluss der Mahnung
Ein solcher Ausschluss ist durch die Vertragsfreieiht gedeckt ist aber für AGBen bei Verbraucherverträgen gemäß § 309 BGB Nr.4 unwirksam.
Rechtsfolgen
a) Ersatz des Verzögerungsschadens (Verzugschadens)
Nur der Schuldnerverzug ist hier relevant.
Schuldnerverzug ist die vom Schuldner zu vertretende Nichtleistung trotz Fälligkeit, Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit des Anspruchs und Mahnung.
b) Vertretenmüssen zufälliger Unmöglichkeit
Der Schuldner hat gemäß § 287 BGB 2 zu vertreten.
c) Verzugsinsen
Der Schuldner hat gemäß § 288 BGB einen höheren Zinssatz zu leisten.
Schema
- Schuldverhältnis
(Anspruch: Wirksamkeit, Fälligkeit, Durchsetzbarkeit)
- Pflichtverletzung
(Nichtleistung trotz Möglichkeit)
- Mahnung
(Erklärung, Entbehrichkeit)
- Vertretenmüssen
(gesetzl. Vermtung)
- Schaden
(Kausalität)
§ 281 BGB
§ 281 BGB - Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
Schema
- Schuldverhältnis
- Pflichtverletzung
- Vertretenmüssen
- Schaden
- Frist
- Rechtsfolgen
Schuldverhältnis
Da hier nur die Verletzungen von Leistungspflichten relevant isnd, kann ein Schuldverhältnis aus cic nicht in Frage kommen.
Pflichtverletzung
a) Verzögerung
Hier gelten die allgemeinen Regelungen der Verzögerung. Allerdings ist ein Verzug dh eine Mahnungspflicht nicht erfoderlich. Da an die Fristsetzung in Bezug auf die Entbehrlichketi jedoch strengere Andorderungen gesetellt werden, ist jede Fristsetzung bereits Mahung.
b) Schlechtleistung
Bei Schlechtleistung einer Hautpleistungspflicht bzw. Verletzung einer Nebenleistungspflicht wird Ersatz des Mangelschadens beanspruchbar.
Bei irreparablen Schlechtleitungen greifen aber die Regeln der Unmöglichkeit.
c) Abgrenzung zur Schutzpflichtverletzung
Leistungspflichten, welche sich auf Leistungsinteressen beziehen und Schutzpflichten, welche sich auf Integritärsinteressen beziehen können uU beide bei einer Verletzung auftreten. Dann ist diese Norm vorrangig.
Frist
a) Zweck
Der Vorrang des Erfüllungsanspruchs soll zugunsten des Schuldners erhalten bleiben, da idR bereits einleitende Maßnahmen getroffen wurden.
b) Inhalt
Ebenso wie die Mahnung ist die Frist eine einseitige, eindeutig bestimmte, empfangsbedürftige Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, die Leistung zu erbringen. Die Fristsetzung ist keine Willenserklärung sondern eine geschäftsähnliche Handlung, da die Rechtsfolge unabhängig vom Willen des Gläubigers ist. Dennoch sind die ensprechenden Vorschriften des Algemeinen Teils anzuwenden.
c) Angemessenheit
Im Einzelfall mus die Angemessenheit nach Dringlichkeit, Möglichkeit und Vertretenmüssen beurteilt werden.
d)Entbehrlichkeit
Hier werden an die Frist strengere Anforderungen als an die Mahung gestellt.
Bei ernsthafter und endgültiger Leistungsverweigerung noch vor der Fälligkeit, ist die Anwendung der Norm problematisch da es an der Fälligkeit mangelt. Hier ist analog § 323 BGB IV anzuwenden.
Auch aus besonderen Gründen kann die Frist entbehrlich sein. Dies gilt bei Unzumutbarkeit für den Gläubiger und falls der Schaden durch weitere Verzögerung anwachsen würde.
e) Abmahnung
Falls eine Fristsetzung keinen Sinn mach (Unterlassen u.ä.) muss nach den selben Regeln eine Abmahnung verfasst werden.
Rechtsfolgen
Bei Fristablauf erlischt nicht automatisch der Erfüllungsanspruch. Vielmehr kann der Gläubiger bis zum Verlangen des Schadensersatzes Erfüllung fordern.
a) Verzögerung
Problematisch sind Teilleistungen des Schuldners. Hier kann der Gläubiger Schadensersatz statt der fehlenden Teilleistung verlangen oder statt der Gesamtleistung verlangen, falls er an einer Teilleistung kein Interesse hat.
b) Schlechtleistung
Auch hier ist die Teilleistung problematisch. Der Gläubiger kann nur bei Erheblichkeit Schadensersatz statt der Gesamtleistung verlangen.
§ 282 BGB
§ 282 BGB - Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2
Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.
Sinn und Zweck
Eine Schutzpflichtverletzung berührt die Leistungsinteressen des Gläubigers nicht. Allerdings kann hierdurch die Vertrauensgrundlage zerstört werden. Um den Vorrang des Erfüllungsanspruchs zugunsten des Schuldners zu sichern, ist das Kriterium der Unzumutbareit ausschlaggebend.
Unzumutbarkeit
Im Einzelfall muss festgestellt werden, ob ein Festhalten am Vertrag zumutbar ist. Hier sind die Schwere der Verletzung, das Verschulden und die Wiederholngsgefahr zu berücksichtigen. Zudem muss die Unzumutbarkeit gerade aus der Schutzpflichtverletzung gegeben sein.
Bei leichten Fällen kann der Verstoß gegen eine Abmahnung noch nicht zu Unzumutbarkeit führen, bei schweren kann eine Abmahnung verzichtbar sein.
Erlöschen des Erfüllunganspruchs
Das Erlöschen des Erfüllunganspruchs ist in § 282 BGB nicht geregelt. Analog gilt § 281 BGB IV.
§ 283 BGB
§ 283 BGB - Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leistungspflicht
Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.
Schema
Da bei Unmöglichkeit der Erfüllungsanspruch keinen Vorrang genießen kann, verlangt die Norm keine weiteren Voraussetzungen.
- Schuldverhältnis
- Pflichtverletzung
Eine Pflichtverletzung ist in einem weiten Sinne jedes objektive nicht dem Pflichtenkreis und damit nicht dem Schuldverhältnis entsprechende Verhalten des Schuldners.
Eine andere, verhaltensbezogene, Ansicht sieht in einem Ausbleiben der Leistung aufgrund Unmöglichkeit keine Pflichtverletzung. Diese könne sich nur aus einem vorwerfbaren Verhalten ergeben. Diese Auffassung ist Aufgrund der Beweislast abzulehnen. Der Gesetzgeber möchte dem Gläubiger nicht zu einem Beweis der UNmöglichkeit verpflichten.
- Vertretenmüssen
- Schaden
teilweise Unmöglichkeit
Der Gläubiger kann aus §§ 280 I, III, 283 1 BGB "kleinen Schadensersatz" statt der nicht mehr geschuldeten Teilleistung verlangen.
Der Gläubiger kann aus § 280 I, III BGB, 283 2 BGB iVm § 281 I 2 BGB "großen Schadensersatz" statt der ganzen Leistung verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat.
irreparable Schlechtleistung
Bei irreparabler Schlechtleistung kann der Gläubiger "kleinen Schadensersatz" für den Minderwert aus § 280 I, III BGB, § 283 (uU iVm § 437 Nr.9 3) verlangen.
Bei irreparablen Schäden kann der Gläubiger auch "großen Schadensersatz" statt der ganzen Leistung aus § 280 I, III BGB, § 283 2 iVm § 281 I 3 verlangen.
§ 311a BGB
§ 311a BGB - Leistungshindernis bei Vertragsschluss
(1) Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt.
(2) Der Gläubiger kann nach seiner Wahl Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz seiner Aufwendungen in dem in § 284 bestimmten Umfang verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.
Schema
- vertragliches Schuldverhältnis (§ 311a BGB I (!))
(Die anfängliche Unöglichkeit hindert die Wirksamket des Vertrages nicht. Vielmehr liegt ein Vertrag ohne primäre Leistungspflicht vor.)
- Nichtleistung wegen anfänglicher Unmöglichkeit
- Vertretenmüssen (§ 311a BGB II 2 (!))
Bezugpunkt ist die fehlende (mögliche) Kenntnis des Schuldners.
- Schaden
- zusätzliche Voraussetzungen
idR keine; evtl. § 311a II 3 BGB iVm § 281 I 2 u. 3, V BGB.
- Rechtsfolge
SE statt der Leistung oder § 284 BGB.
Ersatz vergeblicher Aufwendungen
§ 284 BGB - Ersatz vergeblicher Aufwendungen
Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.
Wahlpflicht
Der Gläubiger muss zwischen Ersatz der Aufwendungen und des Schadens statt der Leistung entscheiden. Mangelt es an einem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, ist auch kein Ersatz frustrierter Leistungen möglich.
Problem
Auwendungen, welche ohne Erfüllung des Vertrages nutzlos sind, sind kein Schaden iSd § 280 BGB, da sie auch bei Vertragserfüllung angefallen wären. Darum werden sie durch eine eigene Anspruchsgrundlage gesichert.
Es sind zwei Fälle zu unterscheiden:
Erstens kann der Vertrag einen wirtschaftlichen Zweck verfolge. In diesem Fall gilt die widerlegbare Rentabilitätsvermutung, welche den Ersatz der Aufwendendung rechtfertigt. (Beispielsweise bewirbt A eine Verkaufsveranstaltung, welche B absagt.)
Zweitens kann der Vertrag einem immateriellen Zwecke dienen. Auch hier erscheint ein Ersatz vergeblicher Aufwendungen gerechtfertigt.
Der Anspruch ist zu Schadenserstz alternativ.
Schema
- Allgemeine Voraussetzungen wie § 280 BGB mit Ausnahme Schaden.
- Aufwendungen (nur zu Eingenweck; unangemessener Luxus in Widerspruch zu § 242 BGB)
- im Vetrauen (nicht geschtützt ist Voreiligkeit)
- Zweckverfehlung infolge der Pflichtverletzung (nicht wenn Zweck auch trotz Erfüllung verfehlt)
Herausgabe des Ersatzes
§ 285 BGB Herausgabe des Ersatzes
(1) Erlangt der Schuldner infolge des Umstands, auf Grund dessen er die Leistung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch, so kann der Gläubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen.
(2) Kann der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangen, so mindert sich dieser, wenn er von dem in Absatz 1 bestimmten Recht Gebrauch macht, um den Wert des erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs.
Allgemeines
Dieser Anspruch knüpft nicht an § 280 BGB an und verlangt dementsprechend keine Pflichtverletzung, kein Vertretenmüssen und keinen Schaden.
Schema
- Anspruch entstanden
Diese Norm ist auf alle Schuldverhältnisse anwendbar. Der Begriff des Gegenstandes ist weit auszulegen und umfasst neben Sachen auch Immaterialgüter, nicht haber Handlungen dh, keine Werk- und Dienstverträge.
- Unmöglichkeit der Erfüllung
- Erlangung eines Surrogats
Surrogat (sog. stelvertretendes commodum) ist jeder Vermögensvorteil, der wirtschaftlich an die Stelle des geschuldeten Gegenstandes tritt.
- Kausalität Ereignis-Surrogat
- Identität Geschuldetes-Ersatzanspruch
Beispielsweise muss der Vermieter dem Mieter nicht den Versicherungerlös aus der Zerstörung der Kaufsache auszahlen.
- Rechtsfolge
Der Gläubiger kann Herausgabe oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen. Die Gegenleistungspflicht bleibt bestehen.
Rücktritt vom Vertrag
Allgemeines
Pflichtverletzungen bei gegenseitigen (!) Verträgen stellen die Frage nach dem Schicksal der Gegenleistungspflicht. Ein Wegfall kommt nur bei Rücktritt oder Unmöglichkeit in Betracht.
Die Pflichtverletzung muss sich auf keine Hauptleistungspflicht beziehen. Ein Vetretenmüssen ist irrelevant.
Gemäß § 325 BGB ist der Schadensersatzanspruch ua aus Übereilungsschutz nicht durch Rücktritt ausgeschlossen.
Zu prüfen sind vor den gesetzlichen Rücktrittsrechten stets die vertraglichen.
Begriff
Der Rücktritt ist ein Gestaltungsrecht gemäß § 349 BGB dh, eine einseitge emfangsbedürftige Willenserklärung.
Das Rücktrittsrecht ist keine Anspruchsgrundlage, da die Inanspruchnahme eines Rechts kein Verlangen eines Tun oder Unterlassens ist. Daraus ergibt sich, dass das Rücktrittsrecht nicht eigenständig überprüfbar ist, sondern lediglich im Rahmen des "Anspruch erloschen?".
Anspruchsgrundlagen sind aber die Rechtsfolgen des Rücktritts!
Regelungsstruktur
Der Rücktritt ist parallel zu den §§ 280 BGB normiert.
- § 323 BGB I: Rücktritt wegen Nichtleistung (Verzögerung) oder Schlechtleistung
- § 324 BGB: Rücktritt wegen Schutzpflichtverletzung
- § 326 BGB I: Wegfall der Gegeleistungspflicht beim Ausschluss der Leistungspflicht
- § 326 BGB V: Rücktritt wegen Auschluss der Leistungspflicht
hinzu treten:
- § 313 BGB III: Rücktritt wegen Störung der Geschäftsgundlage
- § 437 BGB Nr. 2: Rücktritt wegen Mangel der Kaufsache
Rechtsfolgen
a) Rückgewähr in natura
Nach § 346 BGB I ist jede Partei verpflichtet, die empfangene Leistung in natura zurückzugewähren. Wurde Eigentum erlangt, so muss dem Rückgewährgläubiger die Sachherrschaft verschafft werden. Dieser Anspruch steht neben § 985 BGB.
Auch die die Nutzungen (§ 100 BGB) müssen ersetzt werden.
b) Wertersatz
Kann die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht in natura zurückzugewährt werden, so muss der Schuldner nach § 346 BGB II grundsätzlich Wertersatz leisten.
aa) Ausschluss der Rückgewähr nach der Natur des Erlangten
§ 346 BGB II 1 Nr.1 nennt zunächst den Fall, dass die Rückgewähr nach der Natur der Erlangten ausgeschlossen ist. Dies gilt beispielsweise für Dienst- und Werkleistungen.
bb) Verbrauch, Veräußerung, Belastung, Verarbeitung, Umgestaltung
Nach § 346 BGB II 1 Nr.2 besteht eine Wertersatzleistung in den genannten Fällen, auch dann, wenn der Schuldner in der Lage wäre, die Aktion wieder rückgängig zu machen.
cc)Verschlechterung oder Untergang
Auch bei Verschlechterung oder Untergang des Gegenstandes ist Wertersatz zu leisten, nicht jedoch bei bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme. Dies gilt auch für alle anderen Fälle der Unmöglichkeit der Rückgewähr des Erlangten.
dd)Berechnung des Wertersatzes
Der Umfang der Wertersatzes bemisst sich nach der Gegenleistung oder dem objektiven Wert des Gegenstandes um das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu bewahren. Dies steht unter der Prämisse, dass die empfangene Leistung mangelfrei íst. Die Norm gilt also nicht, wenn der Rücktritt aufgrund Schlechtleistung erfolgt.
ee) Ausschluss des Anspruchs auf Wertersatz
In den Fällen des § 346 BGB III 2 kann eine Pflicht zum Wertersatz nicht interessengerecht sein.
c) Nutzungen
Nutzungen sind gemäß § 346 BGB I herauszugeben, auch wenn sie gemäß § 347 BGB I 1 bei ordnungswidriger Wirtschaft nicht erlangt wurden.
d) Verwendungen
Gibt der Rückgewährschuldner den Gegenstand zurück, so muss der Gläubiger nach § 347 BGB II 1 die notwendigen Verwendungen ersetzten und die anderen, sog. nützliche Aufwendungen gemäß § 347 BGB II 2 insoweit, wie der Gläubiger durch sie bereichert ist.
e) Der Anspruch auf Schadensersatz
Wird der Gegenstand nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgegeben, so kann der Gläubiger Schadensersatz erlangen. Gemäß § 346 BGB IV sind § 280 BGB ff. analog anzuwenden. Dies führt zu erheblichen Auslegungsproblemen.
Unproblematisch ist der Fall, dass Untergang oder Verschlechterung nach der Rücktrittserklärung eintreten, denn es liegt eine gewöhnliche Pflichtverletzung, in diesem Falle der Rückgewähr, vor.
Problematisch ist hingegen der Fal, dass die Verschlechterung oder der Untergang erst nach der Erklärung des Rücktritts eintritt. Ist das Rücktrittsrecht vertraglich geregelt, so müssen die Pateien mit der Möglichkeit einer Rückgewähr rechnen und die Leistungsgegenstände sorgfältig behandeln. Sind die Rücktrittsrechte jedoch lediglich gesetzlich geregelt, so kann den Parteien auch keine vorsätliche Schädigung zum Vorwurf gemacht werden.
§ 323 BGB I
§ 323 BGB - Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
1. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2. der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat oder
3. besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
Schema
I Anspruch entstanden?
II Anspruch erloschen?
- ggs. Vertrag
- wirksamer, fälliger und durchsetzbarer Anspruch
- Verzögerung oder Schlechtleistung trotz Möglichkeit
- angemessene Fristsetzung oder Abmahnung
- Entbehrlichkeit der Fristsetzung
- Erheblichkeit der Pflichverletzung
- kein Ausschluss
Der Erfüllungsanspruch genießt Vorrang. Siehe näheres zur Frist oder Mahnungbei den Schadenserstzansprüchen.
Abweichend ist zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung auch die Fallgruppe Nr. 2 hinzugefügt, welche sich auf relative Fixgeschäft bezieht.
Teilleistung oder Schlechtleistung
Grundsätzlich beschränkt sich bei Teilleistung das Rücktrittsrecht auf den nicht durchgeführten Teil des Vetrages. Es kann auch gemä Absatz V 1 von dem gesamten Vertrag zurückgewichen werden, wenn der Gläubiger am an der Teilleistung kein Interesse hat. Der Interessenfortfall bestimmt sich allerdings objektiv.
Bei Schlechtleistung ist ein Teilrücktritt gemäß Absatz V 2 schon bei Unerheblichkeit der Pflichtverletzung, nicht erst mit objektivem Interessenfortfall möglich.
Ausschluss des Rücktritts
a) Verantwortlichkeit des Gläubigers für den Rücktrittsgrund
Gemäß Absatz VI 1. Alt. ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Rücktrittsgrund allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Analog sind die Normen über das Verschulden des Schuldners § 276 BGB ff. anzuwenden dh, bei Verschulden des Gläubigers oder seiner Erfüllungsgehilfen ist Verantwortung gegeben.
b) Annahmeverzug
Absatz VI 2. Alt. regelt den Fall, dass der Rücktrittsgrund eintritt, während der Gläubiger sich im Annahmeverzug befindet. Rücktritt ist nur möglich, wenn der Schuldner den Rücktrittsgrund zu vertreten hat. Zu vertreten hat bei Annahmeverzug der Schuldner gemäß § 300 BGB I nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit.
Rechtsfolgen
Der Erfüllungsanspruch erlischt nicht mit nicht Ablauf der Frist sondern mit Erklärung des Rücktritts. Der Vertrag wandelt sich dann in ein Rückwährungsschuldanspruch gemäß § 346 BGB ff. um.
§ 324 BGB
§ 324 BGB - Rücktritt wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2
Verletzt der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, so kann der Gläubiger zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist.
Anwendungsbereich
Die Norm ist bei ggs. Verträgen, aber auch analog bei vorvertraglichen Schuldverhältnisse anzuwenden, wenn der Gläubiger aufgrunf einer vorvertraglichen Aufklärungspflichverletzung einen ungünstigen Vertrag abgeschlossen hat.
Unzumutbarkeit
Im Einzelfall muss festgestellt werden, ob ein Festhalten am Vertrag zumutbar ist. Hier sind die Schwere der Verletzung, das Verschulden, die Wiederholngsgefahr und auch das Verschulden zu berücksichtigen. Zudem muss die Unzumutbarkeit gerade aus der Schutzpflichtverletzung gegeben sein.
Bei leichten Fällen kann der Verstoß gegen eine Abmahnung noch nicht zu Unzumutbarkeit führen, bei schweren kann eine Abmahnung verzichtbar sein.
§ 326 BGB
§ 323 BGB - Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
(289-295)
Anwendungbereich
Erfasst wird die anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit.
teilweise Unmöglichkeit
Bei teilweiser Unmöglichkeit entfällt der Anpruch auf die Gegenleistung anteilig. Die Gegenleitsung ist demnachin dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der vollständigen Leistung zum Wert der noch möglichen Leistung gestanden hat. (§ 441 BGB)
Bei Rücktritt (s.u.) ist eine Ablehung der Teilleistung gemäß § 323 BGB V bei objektivem Interessenfortfall möglich.
Der Gläubiger hat die Möglichkeit gemäß § 266 BGB die Teilleistung auszuschlagen. Allerdings kann der noch mögliche Teil die ganze Leistung iSd § 266 BGB sein. (PdW 12)
irreparable Schlechtleistung (qualitative Unmöglichkeit)
Ist bei nicht vertragsgemäßer Leistung die Nacherfüllung unmöglich so entfällt die Gegenleistungspflicht nicht automatisch, sondern vielmehr kann der Gläubiger wählen, ob er vom Vertrag zurücktreten möchte oder die Gegenleistung mindern möchte.
Dies ist als Sonderfall der teilweisen Unmöglichkeit in Absatz I 2 geregelt (PdW 13). Ausnahmen vom Wegfall der Gegenleistungspflicht (Absatz II)
a) Verantwortlichkeit des Gläubigers für die Unmöglichkeit
Gemäß Absatz II 1 1. Alt. ist der Wegfall der Gegenleistungspflicht ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für die Unmöglichkeit allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Analog sind die Normen über das Verschulden des Schuldners § 276 BGB ff. anzuwenden dh, bei Verschulden des Gläubigers oder seiner Erfüllungsgehilfen ist Verantwortung gegeben.
Rücktritt wegen Auschluss der Leistungspflicht (Absatz V) (PdW 24)
Nach Absatz V kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner aufgrund Unmöglichkeit nicht zu leisten braucht. Diese Vorschrift ist überflüssig, zumindest unverständlich. Steht die Unmöglichkeit der Leistung fest, kann der Gläubiger schon nach § 323 BGB ohne Nachfrist zurücktreten. Dies wird also lediglich bestätigt.
Er muss auch zurücktreten, wenn er den Vertrag rückgängig machen wil, denn die Unmöglichkeit beseitigt nur den Anspruch auf die unmöglichre Leistung, nicht den ganzen Vertrag.
§ 326 BGB V
§ 122 BGB analaog
§ 122 BGB - Schadensersatzpflicht des Anfechtenden
(1) Ist eine Willenserklärung nach § 118 nichtig oder auf Grund der §§ 119, 120 angefochten, so hat der Erklärende, wenn die Erklärung einem anderen gegenüber abzugeben war, diesem, andernfalls jedem Dritten den Schaden zu ersetzen, den der andere oder der Dritte dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere oder der Dritte an der Gültigkeit der Erklärung hat.
(2) Die Schadensersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Beschädigte den Grund der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen musste).
Veranlassungshaftung
Der Schadensersatz ist hier eine Haftung ohne Verschulden d.h. eine Veranlassungshaftung.
Voraussetzung
Voraussetzungsind die Anfechtung und das Vertrauen des Erklärungsempfängers.
Rechtsfolge
Rechtsfilge ist der Ersatz des Vertrauenschadens (positives Interesse) begrenzt durch den Erfüllungsschaden (negatives Interesse).
Der Vertrauenschaden wird ersetzt. Der Erfüllungsschaden wird nicht erstetzt. Der Vertrauensschaden wird höchstens in der Höhe des Erfülllungsschadens ersetzt.
Vertrauensschaden
Vertrauenschaden ist ein Schaden, den der Anspruchsberechtigte dadurch erleidet, "dass er auf die Gültigkeit der Willenserklärung vertraut". Er muss so gestellt werden , wie er stünde, wenn er von dem Geschäft nichts gehört hätte.
Erfüllungsschaden
Erfüllungsschaden ist ein Schaden, den der Anspruchsberechtigte dadurch erleidet, dass der andere nicht erfüllt hat. Er muss so gestellt werden, wie er stünde, wenn erfüllt worden wäre.
Schadensersatz aufgrund anfänglicher Unmöglichkeit
Bei anfänglicher Unmöglichkeit haftet der Schuldner aus § 311a BGB, voraussgesetzt er hat die Unmöglichkeit zu vertreten. Eine Mindermeinung plädiert auch im Falle eines mangelnden Vertretenmüssens für eine Haftung des Schuldners auf das negative Interesse.
Begründet wird dies damit, dass die Situation mit derjenigen einer Irrtumsanfechtung nach § 119 BGB II gleichzusetzten sei: Wenn der Schuldner etwa beim schuldlosen Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der geschuldeten Sache sich vom Vertrag und damit seiner Leistungspflicht nur um den Preis des Ersatzes eines Vertrauenschadens des Gläubigers lösen könne, dürfe dies in dem typologisch ähnlichen Fall der nicht zu vertretenden Unkenntnis der eigenen Leistungsfähigkeit nicht anders beurteilt werden.
A verkauft an B, ohne von die Vernichtung der Kaufsache zu kennen oder kennen zu müssen. B möchte unnütze Telegrammkosten ersetzt haben. Ein Ersatz vergeblicher Aufwendungen scheitert an dem Mangel eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistun
Schaden
Schadensrecht
Begriff
Die herrschende Meinung vertritt einen natürlichen Schadensbergiff, welcher jede unfreiwillige Einbuße an materielle und immaterielle Gütern umfasst.
Bei der Feststellung des Schadens bedient man sich der Differenzhypothese. Maßgeblich ist ein Vergleich zwischen der bestehenden Güterelage und der Güterlage, die ohne das schädigende Ereignis bestehen würde. Normativer Ansatzpunkt der Hypothes ist § 249 BGB I, welcher den Grundsatz der Naturalresititution formuliert.
Der natürliche Schadensbegriff kann normativen Korrekturen unterliegen. Ob der Unterhalt für ein unerwünschtes Kind einen Schaden darstellt ist beispielsweise umstritten.
Funktion
Die Funktionen des Schadensrecht sind der materielle Ausgleich und die verhaltenssteuernde Prävention. Für das Schmerzensgeld werden darüber hinaus auch die Genugtuung relevant.
Grundsatz der Totalreparation
Der Schädiger hat den gesamten ihm zurechenbaren Schaden auszugleichen. Entscheidendes Kriterium ist also das Maß des Schadens, nicht des Verschuldens. Nach einer Mindermeinung kann dies aber gegen das verfassungsgemäße Übermaßverbot verstoßen.
Daraus folgt aber auch das schadensrechtliche Bereicherungsverbot. Der Geschädigte soll nicht besser gestellt werden als zuvor.
kollektiver Systeme des Schadensausgleichs
Die Normen des BGB werden in der Praxis von den vielfältigen Mechanismen der kollektiven Sicherung und Schadensausgleichs überlagert. Oft stehen sich statt des Geshädigten und des Schädigers Versicherungen vor Gericht gegenüber.
Arten
a) materieller und immaterieller Schaden
Bei Naturalsresttutionen hat die Unterscheidung keine relevanz, die Heilungskosten einer Körperverletzung müssen gezahlt, die Ehrverletzung widerrufen werden.
Eine zentrale Bedeutung hat die Unterscheidung sobald es um Schadensersatz in Geld geht. Materielle Schäden müssen stets finanziel ausgeglichen werden, immaterielle Schäden gemäß § 253 BGB I nur, wenn es das Gesetz bestimmt. Affektionsinteresse ist beispielsweise nicht geschützt. Entscheidend ist, ob der Schaden in Geld messbar ist etwa durch einen Markt ode die Verkehrsauffassung.
b) positives und negatives Interesse
Die Befriedigung des negativen Interesse bzw. Vertrauensinteresse stellt den Geschädigten, wie er ohne Geschäftschluss gestanden hätte.
Die Befriedigung des positiven Interesse bzw. Erfüllungsinteresse stellt den Geschädigten, wie er bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrages gestanden hätte.
Bei Schadensersatz statt der Leistung geht es um das positive Interesse.
Bei Ersatz vergeblicher Aufwendungen gemäß § 284 BGB geht es um das negative Interesse. Das BGB gewährt auch in einigen weiteren Fällen die Befriedigung des negativen Interesses, insbesondere in § 122 BGB und § 179 BGB II. Da das negative Interesse wesentlich höher als das positive Interesse sein kann, wird in dieses Fällen ersteres durch letzteres begrenzt.
Berechnung
a) Differenztheorie
Nach der Differenztheorie erlischt die Gegenleistungspflicht des Gläubigers. Der Schadensersatz benisst sich aus der Differenz von primärer Leistungspflicht und dem Wert der Gegenleistungspflicht.
b) Surrogationstheorie
Nach der Surrogationstheorie bleibt die Gegenleistungspflicht des Gläubigers bestehen. Durch Aufrechnung werden Schadensersatz und Gegenleistung ausgeglichen.
c) Vorrang der Differenztheorie
In der Praxis genießt die Differenztheorie vorrang. Einen Unterschied im Ergebnis erzielen beide Theorien nur bei Tauschverträgen.
d) Wahlrecht des Gläubigers
Der Gläubiger darf die Berechnungsmethode frei wählen.
Haftung
Der Schuldner haftet nach dem Grundsatz der unbeschränkten Vermögenshaftung. ger hat das volle Wahlrecht.
In den Fällen der Unmöglichkeit scheint der Surrogationstheorie § 326 BGB I 1 entgegenzustehen. Dieser schließt jedoch lediglich ein Müssen der Gegenleistung aus, nicht das Dürfen.
In den Fälle der Verzögerung der Leistung scheint der Surrogationstheorie § 281 BGB IV entgegenszustehen. Dieser schließt jedoch lediglich das Müssen der Gegenleistung aus, nicht das Dürfen.
Verursachung und Zurechnung
Allgemeines
Nur solcher Schaden ist ersatzfähig, welcher in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Verhalten des Schädigers steht. Der naturwissenschaftliche Begriff der Kausalität bedarf einer einengeneden normativen Korrektur, der Zurechnung.
Gegenstand der Kausalität
a) haftungsbegründende Kausalität
Die haftungsberündene Kausalität betrifft den Zusammenhang zwischen Handlung und Rechtsgutverletzung.
b) haftungsausfüllende Kauslität
Die haftungsausfüllende Kausalität betrifft den Zusammenhang zwischen Rechtsgutveretzung und Schaden.
Bei Prüfung von Kausalität und Verschulden ist beides jeweils für sich zu betrachten.
c) Beispiel
Der Fahrer belädt seinen LKW unsachgemäß und verliert Ladung. Der folgende Fahrer versucht auszuweichen und stößt zum Schaden seines Autos gegen die Leitplanke.
Begriff der Kausalität
Die Kausalität wird grundsätzlich mittels der conditio-sine-qua-non-Formel der Äquivalenztheorie festgestellt. Versagt diese, wird entweder auf die entsprechenden Alternativen oder die Lehre der gesetzmäßigen Bedingung zurückgegriffen.
objektive Zurechung
Nach Looschelders ist eine Methode zur Prüfung der Zurechenbarkeit die Anwendung des Kriteriums der Adäquanz, welches nach seinem Urteil keine eigene Theorie der Kausalität begründet und auch nicht zu befirdigenden Ergebnissen führt.
Ansonsten sind dieselben Kriterien wie auch im Strafrecht anzuwenden. Bei der Prüfung des Schutzzwecks der Norm sind auch vertragliche Normen also insbesondere Parteivereinbarung, Vetragszweck und Treu und Glauben zu berücksichtigen.
hypothtische Kausalität
Im Privatrecht ist die Beachtlichkeit der Reserveursachen umstritten. Eine pauschale Lösung ist nicht möglich, es muss nach Sinn und Zweck der Ersatzpflicht differenziert werden.
a) Schadenslagen
In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass Reserveursachen beachtlich sind, wenn sie dem geschädigten Menschen oder der geschädigten Sache im Zeitpunkt der Schädigung innegewohnt haben und innerhalb kurzer Zeit denselben Schaden hervorgerufen hätten.
Dies ist eine konsequente Anwenung der Differenzhypothese.
b) Ersatzpflicht eines Dritten
Reserveursachen können den Schädiger nicht entlasten, wenn die zur Ersatzpflicht eines Dritten geführt hätten, da dieser mangels tatsächlicher Kausalität ebenfalls zu keinem Ersatz verpflichtet wäre und der Geschädigte überhaupt keine Ansprüche hätte.
c) sonstige Fälle
Die Beurteilung der sonstigen Fälle ist umstritten.
Eine Ansicht meint, Reserveursachen müssten stets beachtet werden.
Die herrschende Meinung differenziert nach Objekt- und Folgeschäden. Bei Objektschäden seien Reseveursachen unbbeachtlich, da der Schadensverlauf abgeschlossen ist. Folgeschäden seien beachtlich, da der Schadensverlauf nicht abgeschlossen ist und die Berücksichtigung hypotjtischer Ereignisse unvermeidlich. (Das Auto des B erleidet durch A Totalschaden und wäre aber auch durch einen späteren Garagenbrand zerstört worden. Der Wertdes PKWs ist zu ersetzen nich aber Nutzungausfälle.)
d) rechtmäßiges Alternativverhalten
Fraglich ist, ob die Zurechenbarkeit ausgeschlossen ist, wenn der Schaden aufgrund eines anderen Geschehensablaufs auch bei Beachtung der verletzten Norm eingetreten wäre. Dies ist ein Spezialfall der hypothetischen Kausalität. Er ist in die Figur des Pflichwidrigkeitszusammenhanges oder des Schutzzwecks der Norm zu integrieren. mittelbare Kausalität
mittelbare Kausalität
Probleme der Zurechnung ergeben sich bei den Fallgruppen der mittelbaren Kausalität.
a) Schockfälle
Durch die Benachrichtigung vom Tod eines Angehörigen kann ein geschundheitsschädigender Schock eintreten. Ist dieser dem Totschläger zurechenbar? Diese Frage stellt sich im Privatrecht vor allem iVm § 823 BGB.
Die psychische Beeinträchtigung muss über den Normalfall eines Trauerfalls hinausgehen, da dieser im allgemeinen Lebensrisiko enthalten ist. Die Adäquanz ist idR ohne weiteres zu bejahen. Es muss in Betrachtung des Schuzzwecks der Norm ein naher Angehöriger oder en dem Unfall beiwohnender betroffen sein, die in nachvollziehbarer Reaktion getroffen sind.
b) selbstschädigendes Verhalten
Umstritten int die Zurechnung auch in Fällen, in denen der Schaden durch einen eigenen Willenentschluss des Geschädigten entseht, der durch ein Verhalten des Schädigers hervorgerufen wird.
Der Schädiger muss sich die Rechtsgutverletzung nur zurechnen lassen, wenn durch sein rechtswidriges Verhalten eine Situation entstanden ist, in welcher die Selbstgefährdung verhältnismäßig und geboten oder zumindest erwünscht war. Dies weicht von der strafrechtlichen Zurechnung ab.
Fraglich ist, ob das Berufsrisiko von Amtsträgern die Zurechung einschränkt. Es dürfen in jedem Falle keinen übermäßigen Gefahren auch für einen Amtsträger geschaffen werden.
Praktisch besonders relevant isnd Fälle der Nothilfe und Notwehr.
c) drittvermittelte Kausalität
Vergleichbare Probleme können sich auch stellen, wenn die Rechtsverletzung auf dem frei verntwortlichen Willensentschluss eines Dritten beruht. Entscheidend sit der Schutzzweck der Norm. (Grünstreifenfälle)
Vorteilszurechung
Der Geschädigte kann durch das schädigende Ereignis auch Vorteile erlangen. Es fragt sich, inwiefern diese bei der Berechnung des Schadens zu berücksichtigen sind.
Dem Grundsatz des Bereicherungsverbotes nach müssten alle Vorteile eingerechnet werden. Die herrschende Meinung lehnt dies aber ab. Die einzelnen Kriterien der Anrechnung sind aber umstritten.
Nach der Rechtsprechung sind nur solche Vorteile anzurechenen, die kausal auf das schädigende Ereignis zurückzuführen sind. Da hier die Adäquanztheorie angewendet wird, muss also das schädigende Ereignis allgemein dazu geeignet sein, den Vorteil hervorzurufen. Nur zufällig verknüpfte Ereignisse bleiben außer Betracht.
Darüber hinaus muss die Berücksichtigung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen. Der Vorteil muss also außer Betracht bleiben, wenn sich der Rechtsordnung entnehmen lässt, dass der Schädiger nicht begünsigt werden soll. So sollen beispielsweise die allgmeine Krankenversicherung oder die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall nicht den Schädiger begünstigen.
ersatzberechtigte Personen
Grundsatz
Der Anspruch auf Schadensersatz setzt grundsätzlich voraus, dass der Geschädigte in seinen eigenen Rechtsgütern oder Rechten verlezt wurde. Dritte, die aufgrund der Verletzung des unmittelbar Geschädigten einen Vermögensschaden erleiden, müssen diesen grundsätzlich selbst tragen.
Ausnahmen
Dieser Grundsatz wird im Deliktsrecht an einigen Stellen durchbrochen.
a) Ersatz der Beerdigungskosten
Hier gilt § 844 BGB I iVm § 1968 BGB.
b) Ersatz des Unterhaltsschadens
Hier gilt § 844 BGB II.
c) Schadensersatz wegen entgangener Dienste
Hier gilt § 845 BGB.
d) Drittschadensliquidation
Hier gilt das Gewohnheitsrecht.
Abgrenzungen
Die Abrenzung zwischen mittelbar und unmittelbar Gechädigten hängt allein von der Frage ab, ob der Betreffende in seinen eigenen Rechtsgütern oder Rechten getroffen wurde. Ob der Schaden durch mittelbare oder unmittelbare Kommunikation hervorgerufen wurde ist irrelevant.
A verletzt B und ist ihm, aber nicht seinem Arbeitsgeber, zu Schadensersatz verpflichtet, es sei denn er wollte durch die Verletzung des Bs gerade den Betrieb des Arbeitgebers stören.
Art und Umfang
Grundsatz der Naturalrestitution
a) Allgemeines
Der Schuldner hat gemäß § 249 BGB des Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Diese Norm konstituiert das Prinzip der Totalreparation und das Prinzip der Naturalrestitution (Herstellungsgrundsatz).
Dies dient dem Zweck der Erfüllung des Erhaltungs- oder Integritätsinteresses. Dieses kann das Wertinteresse übersteigen, und zwar dann, wenn die für die Herstellung erforderliche Aufwand den Wert der beschädigten Sache übersteigt.
Ist die Naturalrestitution nicht ausreichend, so hat der Geschädigte gemäß § 251 BGB I 2. Alt. einen Anspruch auf Entschädigung in Geld. Umgekehrt muss er sich aufgrund des Bereicherungsverbotes einen Abzug "neu für alt" gefallen lassen, wenn der Wert der beschädigten Sache durch die Naturalrestitution erhöt wird.
b) Geld statt Naturalrestitution
In den praktisch wichtigen Fällen der Körperverletzung und Sachbeschädigung kann der Gläubiger gemäß § 249 BGB II statt der Herstellung durch den Schuldner Ersatz in Geld in Höhe des Integritätsinteresses (Reperatur- und Behanlungskosten, Verdienstausfall) verlangen. In allen anderen Fällen kann gemäß § 250 BGB der Gläubiger nur dann Geld verlangen, wenn eine Frist zur Herstellung verstrichen ist.
Fraglich ist, ob der Gläubiger das Geld zur Herstellung verwenden muss. Dies wird für Sachschäden bejaht und für Personenschäden verneint. Dies wird bei Sachschäden mit Blick auf das Bereicherungsverbot kritisiert, ist aber durch den tatsächlichen Vermögensschaden gerechtfertigt. Die Ansicht für die Personenschäden erklärt sich aus der Tatsache, das kein Vermögensschaden, sondern ein Nichtvermögenschaden besteht.
Der Anspruch auf Entschädigung in Geld
Der Anspruch auf Entschädigung in Geld ist in § 251 BGB geregelt.
Hier geht es nicht um die Kosten der Naturalrestitution, sondern um den Erdatz des Wert- oder Summeninteresses dh, der Differenz des ungeschädigten und des geschädigten Vermögens. Der Wert unvertretbarer Sachen wird nach dem Wiederbeschaffungswert vergleichbarer Sachen bestimmt, der Wert gebrauchter Sachen ist gegenüber dem Neuwert zu mindern.
a) Unmöglichkeit der Herstellung (§ 251 BGB I 1. Alt.)
Ist die Wiederherstellung eines schadensfreien Zustandes nicht möglich, da beispielsweise eine unvertretbare Sache völlig zerstört wurde, so ist Naturalrestitution nicht möglich. Der Geschädigte hat in diesen Fällen das Recht Entschädigung in Geld zu verlangen.
Lediglich das Wertinteresse kann verlangt werden. Nichtvermögensschäden werden nicht hier, sondern in § 253 BGB erfasst. Affektionsinteresse ist jedoch erfasst ,wenn sich ein Liebhabermarkt gebildet hat.
b) ungenügende Herstellung
Genügt die Herstellung nicht zur Entschädigung, so kann der Geschädigte ergänzend oder alternativ Geld verlangen. Erfasst werden hier Fälle, in welchem dem Geschädigten die Reparatur nicht zugemutet werden kann oder ein Minderwert bestehen bleibt. (Auch ein repariertes Auto bleibt ein Unfallwagen.)
Die Abgrenzung zur Unmöglichkeit der Herstellung ist schwierig, aber praktisch irrelevant.
c) Herstellung mit unverhältnismäßigem Aufwand (§ 251 BGB II)
Der Schädiger hat ausnahmsweise das Recht, die Naturalrestitution zu verweigern und stattdessen das Wertinteresse in Geld zu ersetzen, wenn die Wiederherstellung unverhältnismäßig hoher Aufwendungen bedarf dh, idR die Reparaturkosten 30 % des Wertes der ungeschädigten Sache übersteigen.
Besondere Probleme der Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit ergeben sich bei Tieren. Hier erlaubt § 252 BGB II 2 das die Behandlungskosten den Wert des Tieres erheblich übersteigen dürfen. Es ist im Einzelfall abzuwägen und auch die emotionale Bindung an das Tier zu berücksichtigen.
Bei Personenschäden ist § 251 BGB II nicht anwendbar, da der menschlichen Gesundheit kein ökonmischer Wert zugewiesen werden kann.
Entgangener Gewinn (§ 252 BGB)
§ 252 BGB 1 stellt klar, dass entgangener Gewinn ersatzfähig ist. Gemäß Satz 2 liegt der Beweis der Gefährlichkeit bei dem Geschädigten.
immaterieller Schaden (§ 253 BGB)
Allgemeines
Das BGB ist traditionell mit der Zubilligung von Ansprüchen auf Erstatz von immateriellen Schäden sehr zurückhaltend.
§ 253 BGB I bestimmt, dass nur in Fällen in welchen es durch Gesetz bestimmt ist, immaterieller Schaden ersetzt werden muss. § 253 BGB II bestimmt, dass in dem Fall, dass der Schädiger wegen Verletzung eines bestimmten Rechtsguts (Körper, Gesundheit, Freiheit, sexuelle Selbstbestimmung) Schadensersatz leisten muss, er darüber hinaus auch eine Entschädigung für den immateriellen Schaden leisten muss.
Voraussetzungen
a) haftungsbegründener Tatbstand
Aus der systematischen Stellung des § 253 BGB II folgt, dass diese keine eigenständige Anspruchsgrundlage ist. Die Norm erweitert lediglich einen bestehenden Erstatzanspruch.
b) Rechtsgutverletzung
Es müssen notwendig Körper, Gesundheit, Freiheit oder sexuelle Selbstbestimmung verletzt sein.
Bemessung des Schmerzensgeldes
a) Funktion des Schmerzensgeldanspruchs
Die Bemessung der Höhe des Anspruchs orientiert sich an der Doppelfunktion des Schmerzensgeldes. Einerseits geht es klassisch um einen Ausgleich des immateriellen Schadens und anderseits geht es um Genugtuung. Es muss also bei der Zumessung alle Umstände des Einzelfalles mit berücksichtigt werden, ua auch der Grad des Verschuldens und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien.
Letztere Funktion wurde in der grundlegenden Entscheidung BGHZ 18, 149 (157 ff.) entwickelt.
b) Schmerzensgeld bei vollständiger Zerstörung der Persönlichkeit
In Fällen der vollständigen Zerstörung der Persönlichkeit, beispielsweise bei Verlust der Wahrnehmungs- und Empfindungsfähigkeit, argumentierte der BGH zunächst das die Funktionen des Ausgleichs und der Genugtuung obsolet seien. Dies wurde später unter Verweis auf den verfassungmäßigern Wert der Persönlichkeit zurüpcgewiesen.
c) Orientierung am Maß der objektiven Lebensbeeinträchtigung
Die obige Problematik gab der Literatur anlass auf die subjektiven Einbußen als Maßstab der Schmerzensgeldes zugunsten objektiver Kriterien zu verzichten
Entschädigung bei Persönlichkeitsverletzungen
Der Anspruch auf Ersatz immateriellen Schadens durch Persönlchkeitsverletzungen wurde durch den BGH auf Grundlage der § 1 GG und § 2 GG entwickelt und in der Entscheidung BGHZ 13, 334 (388) als sonstiges Rech iSd § 823 BGB anerkannt.
Voraussetzung ist allerdings eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts.
Es wird diskutiert, ob auch eine Präventivfunktion bei Entschädigungen für Persönlichkeitsrechte wirksam ist. Oft wird insbesondere bei Verletzung dieser Rechte durch Massenmedien besonders hohe Summen zugesprochen die den Schaden weit übersteigen und auch höher liegen als bei Schwerstgeschädigten.
Mitverantwortlichkeit des Geschädigten (§ 254 BGB)
(404-410)
Gleichbehandlungsgrundsatz
Eine erste Entscheidung der Norm betrifft die Gleichbehandlung der Verantwortung von Schädiger und Geschädigten. Denn auch für den Geschädigten wir die Verantwortung nicht lediglich an der Verursachung festgemacht sondern am Verschulden. Im einzelnen ist dieser Grundsatz jedoch durchbrocen.
Qutotenteilungsprinzip
Eine zweite Entscheidung der Norm betrifft die Aufteilung des Schadens. Es gilt nicht das Alles-oder-Nichts-Prinzip sondern Maßstab ist der jeweilige Grad des Verschuldens.
Grundgedanke des Mitverschuldens
Eine Ansicht leitet das Prinzip des Mitverschuldens aus dem Grundsatz des Treu und Glauben ab. Hiergegen ist einzuwenden, dass die Ausrichtung der SChadenszuteilung am Billigkeitsprinzip notwendig unscharf ist.
Eine andere Ansicht meint, dass hier der Grundsatz der Verantwortlichkeit für das eigene Handeln zum tragen kommt.
Bezugspunkt des Verschuldens
Das Verschulden des Schädigers setzt idR ein rechtswidriges Verhalten voraus. Dies ist aber für den Geschädigten problematisch, da ein selbstschädigendes Verhalten nicht strafbar ist.
Eine Ansicht sieht ein "Verschulden gegen sich selbst gegeben, wenn eine Sorgfalt missachtet wird, die ein ordentlcher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwende pflegt.
Eine andere Ansicht möchte dieses Kriterium einschränken und nur dann ein Verschulden als gegeben sehen, wenn die Vermeidung des Schadens in den Verantwortungsbereich des Geschädigten fällt. Maßstab der Verantwortlichkeit ist für diese Asicht (Looschelders) die Obliegentheit dh, Voraussetzung des Verschuldens ist die obliegenheitswidrigkeit.
(Rettet A ein Kind aus den Flammen und verletzt sich, so kann der Brandstifter nicht auf ein Verschulden verweisen.)
Anwendungsbereich
Gelten keine Sondervorschrifen, so gilt die Norm für alle Schadensersatzansprüche.
Voraussetzungen
Der allgemeine Tatbestand des Absatzes I wird durch den klarstellenden besonderen Absatz II 1 ergänzt.
a) Mitverursachung eines eigenen Schadens
Der Schaden der durch einen anderen haftungsbegründend verursacht wurde, muss durch den gGeschädigen zurechenbar mitverursacht worden sein.
b) Obliegenheitsverletzung
Es muss eine Obliegenheit verletzt werden. Welche Obliegenheiten des Geschädigten treffen, ist durch Abwägung der Interesses dh, des Interesses des Schädigers an sachgerechter Begrenzung des Haftungsrisikos und des Interesses des Geschädigten an einer durch Obliegenheiten nicht zu sehr eingeschränkten Handlungsfreiheit.
c) Verschulden
Das Verhalten des Geschädigten muss schuldhaft sein. Es ist § 276 BGB analog anzuenden. Mitverschulden setzt Zurechungsfähigeit voraus § 827 BGB und § 828 BGB gelten entsprechend.
d) Gefährdungshaftung des Geschädigten
Auch wenn kein schuldhaftes oliegenheitswidriges Verhalten vorliegt, kann der Schaden in den (Mit)Verantwortungsbereich des Geschädigten fallen, denn alle Gefährdungshaftngstatbestände welche für den Schädiger gelten, gelten analog auch für den Geschädigten.
Besonderes Schuldrecht
Kauf
Gewährleistung
Systematik
§ 433 BGB I unterscheidet deutlich zwei Gruppen von Leistungspflichten. Einerseits die Pflicht zu Übereignung und Übergabe in Satz 1. Andererseits bestimmt Satz 2 die Freiheit der Kaufsache von Sach- und Rechtsmängeln. Für Satz 1 gelten die allgemeinen Normen über die Leistungsstörungen. Für Satz 2 gilt jedoch das abweichende Mangelgewährleistungsrecht.
Es ist für die Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts bzw. des besonderen Gewährleistungsrechts die Frage nach dem Zeitpunkt des Gefahrenübergangs entscheidend.
Neben den Mängelrechten des Rücktritts, der Minderung und des Schadensersatzes hat das Recht auf Nacherfüllung vorrang. Dementsprechend sind alle anderen Mängelrechte über die Vorschriften zu den Leistungsstörungen durch die Notwendigkeit einer Frist zur Leistung der Nacherfüllung gekennzeichnet.
Sachmangel
a) Begriff
Gemäß § 434 BGB liegt ein Sachmangel vor, wenn die Sache bei Gefahrenübergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Nur wenn keine Vereinbarung vorliegt, ist auf die vertraglich vorausgesetzte Verwendung oder die gewöhnliche Verwendung abzustellen.
Mit dieser Regelung hat sich der Gesetzgeber auf die Seite der subjektiven Fehlertheorie mit objektiven Elementen gestellt. Die überkommene objektive Fehlertheorie verwandte allein die Verkehrsauffassung als Maßstab und konnte auf diese Weise Probleme des Verkauf von Kunst nicht lösen.
b) Abweichungen von der vereinbarten Beschaffenheit
Beschaffenheit ist in Rücksicht auf die Privatautonomie in einem weiten Sinne als alle tatsächlichen und rechtlichen Eigenschaften einer Sache zu begreifen, die für die Vertragsparteien relevant sind. Ob eine Vereinbarung vorliegt richtet sich nach den allgemeinen Regeln der § 133 BGB, § 157 BGB und § 242 BGB.
c) Eigung zu vertraglich vorausgesetzten Verwendung
Zumindest konkludent muss ein bestimmter Zweck Inhalt des Vertrages geworden sein um diese Bedingung zu erfüllen.
d) Eignung zur gewöhnlichen Verwendung
Die Tatbestände müsen kummulativ vorliegen, wobei der erste wesentlich ist und die folgenden lediglich den Vergleichsmaßstab präzisieren.
Die praktische Bedeutung des Tatbestandes liegt vor allem in der Ausweitung des Vergleichmaßstabes auf die Werbung für die Kaufsache.
e) Montagemängel
f) aliud (Falschlieferungen)
g) Minderleistung
Rechtsmangel (§ 435 BGB)
Ausschlusstatbestände
Gemäß § 442 BGB I 1 sind die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kannte.
Die Haftung des Verkäufers kann in den Grenzen des § 444 BGB vertraglich ausgeschlossen werden.
Rechte des Käufers bei Mängeln
§ 437 BGB zählt als zentrale Norm alle Ansprüche und Rechte des Käufers ab Gefahrenübergang auf. Es sind 5 Möglichkeiten gegeben.
Erstens ist vorrangig und fristlos Nacherfüllung zu verlangen, wobei der Käufer zwischen Beseitigung des Mangels und Lieferung einer Mangelfreien Sache wählen kann.
Zweitens und Drittens stehen dem Käufer Rücktritts- und Minderungsrechte zu.
Viertens und Fünftens kann der Käufer Schadensersatz und Aufwendung verlangen.
§ 439 BGB, § 440 BGB, § 441 BGB
Vertretenmüssen
Der Verkäufer kann sich durch den Nachweis entlasten, dass er den Mangel nicht vorsätzlich oder fahrlässig verursacht hat, dass erih nicht kannte oder nicht kennen musste. IdR sind Kontrollen des Verkäufers, der nicht zugleich Hersteller nicht zu erwarten.
Verjährung
Hier ist abweichend von der allgemeinen Verjährungsfrist aus § 195 BGB besonderes geregelt.
unerlaubte Handlung
Zweck
Ziel im Recht der unerlaubten Hanlungen ist der Ausgleich von Schäden und die Verhaltenssteuerung.
Grundsatz
Nach dem Grundsatz "casum sentit dominus" fällt ein Schaden grundsätzlich dem zu Last , der ihn erlitten hat. Eine Abwälzung bedarf einer Rechtfertigung, welche im Prinzip des Verschuldens zu erblicken ist.
Zudem gibt es in der modernen Welt eine Unzahl unkontrollierbarer Riskiken, die auch bei höchster Sorgfalt nicht zu vermeiden sind. Enstehen durch sie Schäden so sollen die Verursaccher und Nutznießer zur Kasse gebeten werden.
Regelungsstruktur
Im Deliktsrecht gibt es keine Genralklausel. Neben einer Reihe von Sondertatbeständen gibt es drei Grundtatbestände. Diese sind die Verletzung von Rechtsgütern, der Verstoß gegen ein Schutzgesetz und die sittenwidrige Schädigung. Generalklausel ist hier nur die sittenwidrige Schädigung. Allerdings hat die Rechtsprechung durch eine weite Auslegung der „sonstigen Rechte“ und der Rechtsfigur der Verkehrspflichten die Verletzung von Rechtsgütern ebenfalls zu einer Generalklausel ausgedehnt.
Das Deliktsrecht ist in den §§ 823 - 853 BGB normiert.
Statt einer großen Generalklausel gibt es drei kleine.
- § 823 BGB II
Voraussetzungen
Ansprüche aus unerlaubter Handlung setzen kein Schuldverhältnis voraus, sondern begründen ein solches.
a) objektiver Tatbestand
Der objektive Tatbestand ist erfüllt, wenn ein beherrschbares menschliches Verhalten ein Rechtsgut in haftungsbegündender Kausalität verletzt.
b) Rechtswidrigkeit
Ausnahmsweise kann ein tatbestandliches Verhalten durch ein Rechtsfertigunggrund gedeckt sein.
c) Verantwortlichkeit
Die Verschuldenshaftung setzt Verschuldensfähigkeit und auch ein tatsächliches Verschulden voraus.
Unter Umständen kann nach den Grundsätzen der Billigkeitshaftung Verschuldensfähigkeit verzichtbar sein.
d) Schaden
Es sind Vermögenschäden und immaterielle Schäden ersatzfähig.
Verletzung von Rechtsgütern und absoluten Rechten (§ 823 BGB I)
Verletzung eines Schutzgesetzes (§ 823 BGB II)
Sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB)
unerlaubte Handlung
Verletzung von Rechtsgütern
Haftung für vermutetes Verschulden
Sachenrecht
Allgemeines
Gegenstand
Das Sachenrecht enthält Vorschriften über den Erwerb und Verlust von Sachen und die an Sachen möglichen Befugnisse und somit die Vermögenszuordnung von Sachen. Zuordnungrecht an einer Sache bedeutet, dass dem Berechtigten die Sache unmittelbar zugewiesen ist und er auf sie unmittelbar einwirken kann, ohne dass er zuvor andere Personen um Erlaubnis fragen muss. Zuordnungsrechte sind dingliche Rechte.
Funktionen
Die Zuordnungsfuktion erfüllt sich in der Klärung von Berechtigung bzw Ausschließung. Die Defintitionsfunktion erfüllt sich in der Schaffung und von Rechtssicherheit. Die Differenzierungsfunktion dient der Schaffung von Voll- und Teilrechten zur Nutzungsoptmimierung. Die Transaktionsfunktion dient der Garantie der Umlauffähigkeit von Sachen. Die Absicherungs- und Gewährleistungsfunktion sorgt durch ein System von Ansprüchen für Ausgleich für Verletzung und Gefährdung von Eigentum.
Bedeutung
Das Sachenrecht bestimmt den Charackter einer Wirtschaftsordnung. Das das BGB Eigentum an Grund und Boden sowie an Produktionsmitteln zulässt und wirkungsvolle Sicherungsmittel für Kredite normiert, überlässt sie die ökonomischen Entscheidungen den Privatpersonen und konstituiert somit ein marktwirtschaftliches System. Dennoch steht durch die Sozialbindung und die Grundrechtsgarantie des § 14 GG das Sachenrecht in einer Spannung zwischen Freiheit und Bindung. Der Ausgleich zwischen Freiheit und Bindung ist notwendig, da ökonomische Potenz bzw Impotenz erhebliche politische und unter Umständen illegitime Macht bzw Ohnmacht erzeugen kann.
Internationaler Anwendungsbereich
Im Bereich des Sachenrechts gilt gemäß § 46 EGBGB grundsätzlich das Recht des Landes, in welchem sich die Sache befindet (lex rei sitae = Situsregel). Eine Ausnahme besteht für Sachen mit geringer Ortsbindug, wie beispielsweise die Ladung durchreisender LKWs.
Prinzipien
a) Typenzwang
Dingliche Recht gelten gegen jedermann und müssen von jedermann beachtet werden. Darum ist es notwendig, dass die Zahl der dinglichen Rechte überschaubar und begrenzt ist. Also gilt Typenzwang, welcher lediglich die Abschlussfreiheit und nicht die Gestaltungsfreiheit unberührt lässt.
b) Publizität
Dingliche Rechte gelten gegen jedermann und müssen von jedermann beachtet werden. Darum ist es notwendig, dass die Zuordnungsverhältnisse bekannt sind. Also gilt Publizität, welche sich beispielsweise in der Führung der Grundbuchs und im Besitz niederschlägt.
c) Bestimmtheit
Dingliche Recht gelten gegen jedermann und müssen von jedermann beachtet werden. Daru ist es notwendig, dass die dinglichen Rechte inhaltlich bestimmt sind. Dies gilt insbesondere bei der Zuordnung von Sachen und Personen. Darum ist eine vergleichbare Rechtsfigur wie die Gattungschuld an einer Sache von mittlerer Art und Güte im Sachenrecht nicht denkbar.
d) Spezialität
Der Grundsatz der Spezialität besagt, dass jeder selbsständigen Sache ein gesondertes Eigetumsrecht entspricht und das Eigentum immer nur eine einzige Sache und nicht eine Sachgesamtheit im Sinne einer Mehrheit von Sachen erfassen kann. So kann kein Sacheigentum an einem Unternehmen als solchen bestehen.
e) Abstraktion
Das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft und das dingliche Verfügungsgeschäft sind rechtlich strikt voneinander getrennt (Trennungsprinzip) und in ihrer Wirksamkeit voneinander unabhängig (Abstraktionsprinzip).
f) Absolutheit
Dingliche Rechte sind absolut dh, sie gelten gegen jedermann.
Dingliche Rechte
a) Eigentum
Das Eigentum ist das umfassendste Zuordnungrecht an einer Sache dh, alle gesetzlich zugelassenen Nutzungsmöglichkeiten stehen dem Eigentümer zu. Es ist im Sinne des § 903 BGB ein Herrschaftsrecht.
b) beschränkte dingliche Rechte
Beschränkte dingliche Reche sind Teilinhalte aus dem Eigentum.
aa) dingliche Nutzungsrechte
Dingliche Nutzungsrechte wie der Nießbrauch, die Grunddiesntbarkeit oder die beschränkte persönliche Dienstbarkeit ermöglichen den Gebrauch nicht aber die Veräußerung einer Sache.
bb) dingliche Verwertungsrechte
Dingliche Verwertungsrechte ermöglichen nicht die Benutzung wohl aber unter bestimmten Umständen die Veräußerung. Beispiele sind die Reallast, die Hypothek, die Grundschuld, die Rechtenschuld und das Pfandrecht.
cc) dingliches Erwerbsrecht
Ein solches Recht ist ein Anrecht auf den Erwerb einer Sache. Beispiele sind das dingliche Vorkaufsrecht und die Vormerkung.
c) Besitz
Der Besitz ist die tatsächliche Sachherrschaft über eine Sache.
Besitz
Begriff und Funktion des Begriffs
Begriff
Der Besitz knüpft gemäß § 854 BGB an die tatsächliche Beherrschungsmöglichkeit über die Sache an. Das Vorliegen der tatsächlichen Sachherrschaft richtet sich danach, ob die realisierbare Möglichkeit zur Einwirkung auf die Sache und ein Herrschaftswille besteht. Gleichgültig ist, ob der Besitzer ein Recht zum Besitz hat oder nicht. Besitz kann an Grundstücken und an beweglichen Sachen bestehen. Eine ihrer Natur nach nur vorübergehende Verhinderung bei der Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft beendigt gemäß § 856 BGB den Besitz jedoch nicht. Der Begriff des Besitzes deckt sich weitgehend mit dem engeren des Gewahrsams.
Funktion
a) Schutz des Rechtsfriedens und des berechtigten Besitzers.
Die juristische Anerkennung des Besitzes dient im Sinne des Rechtsfriedens dem Schutz des tatsächlich bestehenden Zustandes vor eigenmächtigen Eingriffen Dritter, insbesondere vor Brachialgewalt und Selbstjustiz statt gerichtlicher Durchsetzung. Andererseits verdient auch der berechtigte Besitzer Schutz. Es soll der berechtigte Besitzer auch gegenüber einem Rechtsnachfolger als Eigentümer geschützt werden.
b) Publizitätsfunktion
Durch die juristische Anerkennung des Besitzes soll der Besitz im Sinne der Publizitätsfunktion als äußerlich erkennbares Zeichen für das Bestehen von Rechten dienen.
c) Kontinuitätsfunktion
Auch wer in keiner dinglichen Rechtsbeziehung zur Sache steht, hat unter Umständen als Besitzer ein Interesse, möglichst lange im Besitz der Sache zu bleiben. Dies wird beispielsweise durch den Mieterschutz und insbesondere durch den Grundsatz, dass Veräußerung nicht Miete bricht gewährleistet aber auch durch das Besitzrecht gegenüber dem Rechtsnachfolger (§ 986 BGB II)
Erwerb und Verlust des Besitzes
Der Erwerb des Besitzes erfolgt durch die vom (natürlichen nicht rechtsgeschäftlichen) Herrschaftswillen getragene Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft.
Weitere Möglichkeiten des Erwerbs unmittelbaren Besitzes ist die Erlangung der Sachherrschaft durch den Besitzdiener (§ 855 BGB) und durch den Erblasser (§ 857 BGB)und durch die Einigung zwischen Erwerber und bisherigen Besitzer (§ 854 BGB II).
Die Beendigung des (unmittelbaren) Besitzes erfolgt nach § 856 BGB 1. Alt. durch die äußerlich erkennbare Aufgabe der Sachherrschaft und dem natürlichen Besitzaufgabewillen. Gemäß § 856 BGB 2. Alt. kann die Beendigung auch unfreiwillig geschehen.
Besitzschutz
Besitzschutz
Der Besitz gewährt subjektive Abwehrrechte, auch wenn er selbst kein subjektives Recht (?) ist. Dem Besitzer steht ein Selbsthilferecht (§ 859 BGB) und ein Abwehrrecht gegen verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB) in Form von Besitzschutzansprüchen gegen Besitzentziehung (§ 861 BGB) und jede sonstige Störung des Besitzstandes (§ 862 BGB) zu. Die von Organen einer juristischen Person begangende verbotene Eigenmacht wird der juristischen Person nach § 31 BGB zugerechnet.
Begriff der verbotenen Eigenmacht
Der Besitzschutz greift nur im Falle verbotener Eigenmacht. Sie ist in § 858 BGB legaldefiniert. Die Abgrenzung zwischen Besitzentziehung und Besitzstörung ist fließend; auf sie kommt es aber nicht an. Entscheidend ist, dass der unmittelbare Besitzer in seiner Sachherrschaft und der darin liegenden Sachnutzungsmöglichkeiten beeinträchtigt ist. Gleichgültig ist, ob die Beeinträchtigung schuldlos oder schuldhaft erfolgt ist. Nur muß sie ohne den Willen des unmittelbaren Besitzers geschehen sein. Der durch verbotene Eigenmacht erlangt Besitz ist fehlerhaft.
Gewaltrecht des unmittelbaren Besitzers
Das in § 859 BGB geregelte Gewaltrecht des unmittelbaren Besitzers bzw Besitzdieners ist die spontane Reaktion auf verbotene Eigenmacht. Absatz I bezieht sich auf Besitzwehr und Absatz II und III auf Besitzkehr. Besitzwehr ist ein Spezialfall der Notwehr (§ 227 BGB). Besitzkehr ist ein besonders gestalteter Fall der Selbsthilfe.
Besitzschutzansprüche der §§ 881-867 BGB
a)Allgemein
Der Besitzer ist durch den Besitzentziehungsanspruch des § 861 BGB und den Besitzstörungsanspruch des § 862 BGB geschützt. Sie sind die sog. possesorischen Besitzschutzansprüche.
b) Voraussetzungen
- Besitzentzug bzw Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht
- fehlerhafter Besitz des Anspruchsgegners/Anspruchsgegner = Störer
- kein fehlerhafter Besitz durch Anspruchssteller (je Absatz II)
- Erlöschen bei Ablauf der Jahresfrist (§ 864 BGB)
Petitorischer (?) Besitzschutzanspruch des § 1007 BGB
§ 1007 BGB sieht als Schutz des gutgläubigen Besitzers einen zusätzlichen Herausgabeanspruch vor, der jedoch nur dem berechtigten Besitzer und dem gutgläubigen Besitzer. Absatz II beschränkt den Anspruch auf den berechtigten Besitzer bei abhandengekommenen Sachen.
- früheres Recht zum Besitz oder gutgläubige Annahme eines solchen Rechts (Absatz III)
- unfreiwilliger Besitzverlust
- Bösgläubigkeit des Beklagten beim Besitzerwerb (Absatz I) oder Abhandenkommen der beweglichen Sache (Absatz II)
Besitzschutz auf Grund anderer privatrechtlicher Besitmmungen
Der obligatorisch (schuldrechtlich?) Berechtigte ist im Falle der gleichzeitigen Sachherrschaft auch durch § 823 BGB I ("sonstiges Recht") geschützt und somit steht ihm auch ein analog ein Anspruch aus § 1004 BGB zu. Das durch Besitz verstärkte Recht zum Besitz kann Gegenstand einer Eingriffskondiktion sein (§ 812 BGB) sein.
Arten des Besitzes
Fremdbesitz und Eigenbesitz (Wille)
Der Besitzer kann Eigenbesitzer oder Fremdbesitzer sein je nachdem, ob er die Sache so besitzt, als ob sie ihm gehöre (Eigenbesitzer nach § 872 BGB) oder ob er bei seinem Besitz einen anderen als Eigenbesitzer oder sonst besser Berechtigten anerkennt. Ausschlaggebendes Kriterium ist der Wille des Besitzers.
Mittelbarer Besitz (§ 868 BGB) (Grad der Sachbeziehung)
Der direkte Besitzer kann nicht auf die Sache nicht direkt zugreifen. Im sind ein oder mehrere (§ 871 BGB) mittelbare Besitzer vorgeschaltet.
a) Voraussetzungen
- Besitzmittlungsverhältnis
Als Besitzmittlungsverhältnis kommt allgemein jedes Rechtsverhältnis in Betracht, aufgrund dessen dem Besitzmittler bezüglich der Sache konkrete Herausgabe- und Sorgfaltspflichten obliegen. Ausschlaggebendes Kriterium ist der Wille der Besitzer.
- Anerkennung des Unter- und Oberbesitzes
Der Besitzmittler muss als Unterbesitzer den mittelbaren Besitzer als Oberbesitzer mit stärkerer Rechtsstellung anerkennen und der Oberbesitzer muss den Willen zur Ausübung des mittelbaren Besitzes haben.
Eine Mieter ist beispielsweise Besitzmittler und Unterbesitzer in Bezug auf die Mietsache, der Vermieter ist Oberbesitzer und mittelbarer Besitzer, wenn ihm der Besitzmittler tatsächliche Einflussmöglichkeit vermittelt.
- zeitliche Beschränkung
Das Besitzmittlungsverhältnis muss vorübergehend sein, wobei es gleichgültig ist, ob die Zeitdauer von vornherein bestimmt ist oder nicht.
- Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers
Dem mittelbaren Besitzer muss gegen den Besitzmittler ein Herausgabeanspruch bestehen.
b) Bedeutung
Der mittelbare Besitz wird vom Gesetz grundsätzlich gleichbehandelt wie der unmittelbare Besitz. Der mittelbare Besitzer genießt wie der unmittelbare Besitzer den Schutz gegenüber verbotener Eigenmacht, indem er die Besitzschutzansprüche der § 861 BGB und § 862 BGB geltend machen kann (§ 869 BGB). Es steht ihm aber auch das Selbsthilferecht des § 859 BGB zu, auch wenn dies in § 869 BGB nicht ausdrücklich erwähnt ist. Die Besitzschutzansprüche und das Selbsthilferecht hat der mittelbare Besitzer aber nur dann, wenn verbotene Eigenmacht gegenüber den unmittelbaren Besitzer verübt wird. Gegenüber Eingriffen Dritter ist der mittelbare Besitz auch nach § 823 BGB I geschützt. Die Anwendung von § 823 BGB I entfällt jedoch des unmittelbaren Besitzers in den mittelbaren Besitz. Der mittelbare Besitz kann insoweit auch nicht Gegenstand einer Eingriffskondiktion sein. Der mittelbare Besitzer hat aber gegen den unmittelbaren Besitzer die Ansprüche aus dem Besitzmittlungsverhältnis oder aus § 812 BGB und § 985 BGB. Der mittelbare Besitz erfüllt bei beweglichen Sachen grundsätzlich auch die Publizitätsfunktion wie der unmittelbare Besitz. In den § 930 BGB und § 931 BGB lässt das Gesetz die Einräumung des mittelbaren Besitzes für die äußerliche Erkennbarkeit des Eigentumübergangs genügen. Auch die Eigentumsvermutung (§ 1006 BGB I) gilt für den mittelbaren Besitzer (§ 1006 BGB III).
Besitzdiener (§ 855 BGB) (soziale Einordnung des Herrschenden)
siehe Normtext
Es genügt, dass ein tatsächliches Weisungs- und Unterordnungsverhältnis vorliegt. Das Rechtsverhältnis braucht nicht wirksam zu sein.
Teilbesitz (§ 865 BGB) (Möglichkeit allein oder mit anderen Besitz auszuüben)
Mitbesitz (§ 866 BGB)
Können mehrere die Sache nur zusammen gemeinschaftlich benutzen und sind also tatsächlich aufeinander angewiesen, so liegt gesamthänderischer Besitz vor.
Können mehrere Personen die Sache jeder für sich neben den anderen benutzen, so liegt einfacher Mitbesitz vor.
Mitbesitz ist auf der Stufe des mittelbaren wie des unmittelbaren Besitzes möglich.
Eigentum
Legitimation des Eigentums
Das Recht am Eigentum wird in ethischer Hinsicht gerechtfertigt durch die Mühe der eigenen Arbeit, den freien Erwerbsvertrag oder die optimale Allokation der Ressourcen.
Verfassungsgarantie
Das Eigentum findet seine rechtliche Grundlage nicht allein in § 903 BGB sondern auch in § 14 GG und der gesamten Rechtsordnung. Die Verfassung schützt das dem Einzelnen zustehende Eigentumsrecht vor staatlichem Zugriff ebenso wie das Institut des Eigentums im Allgemeinen. Dieser Schutz ist allerdings Schranken unterworfen, welche die Sozialpflichtigkeit des Eigentums verlangen.
Befugnisse aus dem Eigentumsrecht
§ 903 BGB bestimmt, dass der Eigentümer mit dem Eigentum nach Belieben verfahren und andere von der Einwirkung ausschließen kann. Diese Kompetenz ist nicht etwa enummerativ sondern generell zugewiesen.
Arten des Eigentums
a) Miteigentum nach Bruchteilen
Beim Eigentum nach Bruchteilen steht das Eigentum an einer Sache zwei oder mehreren Personen in der Weise zu, dass jede Person nur zu einem gedanklich-rechnerischen Bruchteil an der Sache berechtigt ist, der sich aber auf die ganze Sache erstreckt und nicht auf einen realen Sachteil begrenzt ist (sog. ideeller Bruchteil)
b) Gesamthandseigentum
Das Gesamthandseigentum steht zwei oder mehreren Personen in der Weise zu, dass sie nur gemeinschaftlich über die Sache verfügen können.
c) Treuhandeigentum
Der Treuhandeigentümer ist Alleineigentümer. Allerdings ist er schuldrechtlich gegenüber verpflichtet, von dem Treuhandeigentum nur zu bestimmten Zwecken gebrauch zu machen.
aa) uneigenützige Treuhand
Bei der uneigenützigen Treuhand darf der Treuhänder als juristischer Eigentümer das Treuhandeigentum nur zu Zwecken nutzen, die den Interessen des Treugebers als dem wirtschaftlichen Eigentümer dienen.
bb) eigennützige Treuhandeigentum
Bei der eigennützigen dient die Sache in bestimmten Umfang den Interessen des Treuhänders. Der Treuhänder darf die Sache die Sache aber nicht vollständig im eigenen Interesse benutzen, sondern nur zu den im Treuhansvertrag vereinbarten Zwecken.
cc) dingliche Wirkungen der Treuhandeigentum
Obwohl der Treuhänder Volleigentümer ist, dürfen dessen Eigentümer nicht ohne weiteres in das Treugut vollstrecken. Insofern zeititgt die Treuhand auch dingliche Wirkungen.
Geistiges Eigentumsrecht
Das Sacheigentum des § 903 BGB kann nur an Sachen bestehen. Die Rechtsordnung lässt aber an immateriellen Gegenständen auch absolute Herrschafts- und Zuordnungrechte zu. Beispiele sind das Patent- und Urheberrecht an Erfindungen und sonstigen geistigen Schöpfungen oder Markenrechte an Namen und anderen Kennzeichen. Daneben sibt es besondere Schutzrechte wie zum Beispiel für Gebrauchs- und Geschmacksmuster.
Gemeinsam mit dem Sacheigentum ist dem geistigen Eigentum der umfassende und absolute Rechtsschutz sowie die Möglichkeiten der Übertragung, Belastung und Vererbung.
Unterschiede ergeben sich aus der Eigenart der Herrschaftsobjekte. Besitz ist darum nicht möglich. Um den Erfordernis der Publizität dennoch gerecht zu werden, gibt es Register.
Teilgebiete des Bürgerlichen Rechts
Internationales Privatrecht
Das Internationale Privatrecht ist nationales Recht.
Es ist nicht Privatrecht, sondern Kollisionsrecht.
Kollisionsrecht entscheidet über die Anwendung eines von mehreren Privatrechten.
Seine Entscheidung kann dahin gehen, daß die deutschen Gerichte nach dem deutschen Kollisionsrecht ausländisches Privatrecht anwenden müssen
(zum verfahrensmäßigen Umgang mit dem ausländischen Recht, das der deutsche Richter nicht kennen muß, vgl. § 293 ZPO).
Die Kollisionsregeln findet man im Einführungsgesetzbuch zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB).
Verfahren des Bürgerliches Rechts
Klagen
a) Entscheidungsklagen (Rechtsverhältniss)
b) Leistungsklagen (Anspruch)
c) Gestaltungsklagen (Scheidung)
