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Revision as of 17:14, 14 December 2007

Contents 1 Öffentliches Recht 1.1 Quellen des Öffentlichen Rechts 1.1.1 Grundgesetz 1.1.2 Einigungsvertrag 1.1.3 Verwaltungsverfahrensgesetz 1.2 Allgemeine Staatslehre 1.2.1 Allgemeines 1.2.2 Staat 1.2.3 Staatsformen 1.2.4 Verfassung 1.2.5 Freiheitlich-demokratische Grundordnung 1.2.6 Gesetz 1.2.7 Normenpyramide 2 Grundrechte 2.1 Begriff 2.2 Geschichte der Grundrechte 2.3 Denker der Grundrechte 2.3.1 Allgemeine Grundrechtslehren 2.3.1.1 Funktion 2.3.1.2 Grundrechtsberechtigung 2.3.1.3 Grundrechtsverzicht 2.3.1.4 Grundrechtsbindung 2.3.1.5 Grundrechtseingriff 2.3.1.6 Prüfung eines Freiheitsrechts 2.3.1.7 Grundpflichten 2.3.1.8 Prüfung einer Schutzpflicht 2.3.2 Besondere Grundrechte 2.3.2.1 Menschenwürde (§ 1 GG) 2.3.2.2 Allgemeine Handlungsfreiheit 2.3.2.3 Allgemeine Persönlichkeitsrechte 2.3.2.4 Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit 2.3.2.5 Freiheit der Person 2.3.2.6 Gleichheit 2.3.2.7 Freiheit des Glaubens und des Gewissens 2.3.2.8 Freiheiten der Kommunikation 2.3.2.9 Freiheit der Kunst 2.3.2.10 Freiheit der Wissenschaft 2.3.2.11 Ehe und Familie 2.3.2.12 Schulwesen 2.3.2.13 Freiheit der Versammlung 2.3.2.14 Freiheit der Vereinigungen und Koalitionen (§ 9 GG) 2.3.2.15 Geheimniss des Briefs,der Post und des Fernmeldewesens 2.3.2.16 Freizügigkeit 2.3.2.17 Freiheit des Berufs (§ 12 GG) 2.3.2.18 Unverletzlichkeit der Wohnung 2.3.2.19 Eigentumsfreiheit 2.3.2.20 Schutz vor Ausbürgerung und Auslieferung 2.3.2.21 Asylrecht 2.3.2.22 Petitionsrecht 2.3.2.23 Rechtsschutzgarantie 2.3.2.24 Widerstandsrecht 2.3.2.25 Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums 2.3.2.26 Wahlfreiheit 2.3.2.27 Recht auf gesetzlichen Richter 2.3.2.28 Anspruch auf rechtliches Gehör 2.3.2.29 nulla poena sine lege 2.3.2.30 ne bis in idem 2.3.2.31 Staatstrukturprinzipien 2.3.3 Art. 20 GG 3 Republik 4 Demokratie 4.1 Direkte Demokratie 4.2 Parteien (§ 21 GG) 4.3 Wahl (§ 38 GG) 5 Bundesstaat 5.1 Gesetzgebungskompetenz (§ 70 GG) 5.2 Verwaltungskompetenz (§ 83 GG) 5.3 Bundestreue 6 Rechtsstaat 6.1 Gewaltenteilung 6.2 Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes 6.3 Rechtssicherheit 6.4 Verhältnismäßigkeit 6.5 Justizgewähr 6.6 Urteil 6.7 Analogie 7 Sozialstaatsgebot 8 Naturschutzgebot (§ 20a GG) 8.1 Verfassungsorgane 9 Bundestag 10 Bundesrat 11 Bundesregierung 12 Bundespräsident 13 Bundesverfassungsgericht (§ 94 GG) 13.1 Staatsfunktionen 14 Gesetzgebung 14.1 Verfahren 15 Verwaltung 15.1 Kommune 15.2 Juristische Personen des Öffentlichen Rechts 15.3 Vorschriften 15.4 Aufsicht 16 Rechtssprechung 16.1 Gerichtsorganisation 16.2 Gerichtsbarkeit 17 Finanzwesen 17.1 Finanzverfassung 17.2 Abgabe 17.3 Verwaltungsrecht 18 Allgemein 19 Grundbegriffe 19.1 Verwaltung 19.2 Ermessen 19.3 subjektives öffentliches Recht 19.4 unbestimmter Rechtsbegriff 19.5 Verwaltungsrechtsverhältnis 20 Verwaltungsakt 20.1 Begriff 20.2 Arten 20.3 Rechtmäßigkeit 20.4 Rechtswirksamkeit 20.5 Anfechtbarkeit und Aufhebbarkeit 20.6 Nebenbestimmungen zu Verwaltungsakten 20.7 Allgemeinverfügung 21 Rechtsverordnung 22 Verwaltungsvertrag 23 Realakte 24 Plan und Planung 25 Subvention 26 Verwaltungsautomation 27 Verwaltungsverfahren 28 Verwaltungsvollstreckung 29 Verwaltungsorganisation 29.1 Verwaltungsträger 29.2 Unmittelbare Staatsverwaltung 29.3 Mittelbare Staatsverwaltung 29.4 Verwaltungsvorschriften 30 Staatshaftungsrecht 30.1 Grundlagen 30.2 Amtshaftung 30.3 Entschädigung für Beeinträchtigungen des Eigentums 30.4 Aufopferungsanspruch 30.5 Schadensersatzansprüche aus verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen 30.6 Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag 30.7 Gefährdungshaftung 30.8 Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch 30.9 Sozialstaatlich motivierte Entschädigungsansprüche 30.10 Plangewährleistungsanspruch 30.11 Staatshaftungsgesetz in den neuen Ländern 30.12 Folgenbeseitigungsanspruch 31 Verwaltungsprozess 31.1 Rechtsgrundlage 31.2 Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 31.3 Die Anfechtungsklage (§ 42 VwGO) 31.4 Verpflichtungsklage (§ 42 VwGO) 31.5 Allgemeine Leistungsklage 31.6 Feststellungsklage (§ 43 VwGO) 31.7 Normenkontrolle nach § 47 VwGO 31.8 Fortsetzungsfeststellungsklage 31.9 Klage sui generis 31.10 Normenerlassklage 31.11 Vorbeugender Rechtsschutz 31.12 Verwaltungsrechtliche Organklagen 31.13 Vorläufiger Rechtsschutz 31.14 Rechtsmittel und Wiederaufnahme des Verfahrens. 31.15 Verfahren 32 Normenkontrolle 33 Verfassungsbeschwerde 33.1 Zulässigkeit 33.2 Begründetheit 33.3 Teilgebiete des Öffentlichen Rechts 34 Europäisches Verfassungsrecht 35 Europarecht 36 Völkerrecht

Öffentliches Recht

Quellen des Öffentlichen Rechts

Grundgesetz

Schon vor der Londoner Sechs-Mächte-Konferenz gab es von Seiten der Alliierten Aufforderungen an die in den Besatzungszonen politisch aktiven Deutschen, sich Gedanken über die Konstruktion eines neuen Staates zu machen. So forderte der britische Militärgouverneur, Sir Brian Robertson, am 12. Juni 1947 den in seiner Besatzungszone eingerichteten Zonenbeirat auf, sich zur Struktur eines deutschen Nachkriegsstaates zu äußern. Während in dieser Besatzungszone die Absicht der SPD, einen Zentralstaat zu errichten, noch relativ aussichtsreich erschien, überwog im Länderrat der US-amerikanischen Besatzungszone im Süden Deutschlands mit seinen starken föderalistischen Traditionen in Bayern, Württemberg und Baden die Ansicht, den in Deutschland traditionellen Föderalismus weiterzuführen. Der Begriff „Bundesrepublik Deutschland“ wurde jedoch von den französischen Besatzungsbehörden in Württemberg-Hohenzollern im Mai 1947 erstmals verwendet.

Während die Landesvertreter relativ stark in dem verfassungsrechtlichen Diskurs mitwirken konnten, blieben die Führungen der Parteien weithin ohne Einfluss, zumal sie sich noch nicht deutschlandweit konstituieren konnten und damit als gesamtstaatsbezogene Interessenverbände ausschieden. Dennoch ergab sich bereits in den Jahren 1947 und 1948 eine deutliche Differenz zwischen der Union, die im April 1948 ihre „Grundsätze für eine Deutsche Bundesverfassung“ mit stark föderalistischer Prägung vorstellten, und der SPD, die bereits 1947 mit ihren Nürnberger Richtlinien jeglichen Separatismus verurteilte und die „Reichseinheit“ unbedingt bewahren wollte.

Londoner Sechsmächtekonferenz

Die im Februar/März und von April bis Juni 1948 in London stattfindende Konferenz zwischen den drei westlichen Besatzungsmächten Frankreich, Vereinigtes Königreich und Vereinigte Staaten sowie drei direkten Nachbarn Deutschlands, Niederlande, Belgien und Luxemburg, beschäftigte sich intensiv mit der politischen Neuordnung ihres Besatzungsgebietes Westdeutschland. Wegen des beginnenden Kalten Krieges tagten die Siegermächte erstmals ohne die Sowjetunion.

Die drei Besatzungsmächte verfolgten zunächst recht unterschiedliche Interessen: Während das zentral organisierte Vereinigte Königreich keine Präferenzen bezüglich der Frage Zentralstaat oder Föderalismus hatte, sondern vielmehr die möglichst problemlose Vereinigung der Trizone mit der Sowjetischen Besatzungszone im Auge hatte, plädierten die Vereinigten Staaten für einen nur aus der Trizone bestehenden deutschen Föderalstaat. Für die Franzosen wiederum war die möglichst deutliche Schwächung eines jeden deutschen Staates Hauptziel: Dementsprechend traten sie für eine möglichst lange Besatzungszeit ohne Staatsgründung und die Einbeziehung des Saarlandes in den französischen Staatsverband ein. Da sie sich mit der Position der Verhinderung einer Staatsgründung jedoch nicht durchsetzen konnten, befürworteten die Franzosen einen föderalen Staatsaufbau mit internationaler Kontrolle der Bergbauindustrie.

Schließlich enthielt das Schlusskommuniqué der Konferenz die Aufforderung an die Deutschen in den westlichen Ländern, einen föderalen Staat aufzubauen. Allerdings sollte dieser föderale westdeutsche Staat kein Hindernis für eine spätere Einigung mit der Sowjetunion über die „deutsche Frage“ darstellen.

Die Bestätigung dieses Beschlusses durch Frankreich erfolgte erst nach massivem Druck der beiden anderen Alliierten und einer äußerst knappen Abstimmung (297:289) in der Nationalversammlung.

Frankfurter Dokumente

Nachdem die Londoner Beschlüsse in Deutschland eher negativ aufgenommen wurden, sollten die den Ministerpräsidenten am 1. Juli 1948 überreichten Frankfurter Dokumente in einem für Deutschland freundlicheren Ton gehalten werden. Neben der Ankündigung eines Besatzungsstatutes enthielt das wichtigste der drei Dokumente, das Dokument Nr. I, die Ermächtigung an die Ministerpräsidenten, eine Versammlung einzuberufen, die eine demokratische Verfassung mit einer Grundrechtsgarantie und einem föderalen Staatsaufbau ausarbeiten sollte. Diese war anschließend von den Militärgouverneuren zu genehmigen. Die Militärgouverneure wollten dabei den Eindruck vermeiden, den Deutschen Verfassungsgrundsätze zu diktieren; sie unterließen es auch, den Ministerpräsidenten eine Frist zur Beantwortung der Dokumente zu setzen. Einzig der späteste Termin für den Zusammentritt der verfassunggebenden Versammlung wurde festgesetzt: der 1. September 1948.

Koblenzer Beschlüsse

Die Tage nach der Übergabe der Frankfurter Dokumente waren von großer Betriebsamkeit in den Landesregierungen und Landtagen geprägt. Vom 8. Juli bis zum 10. Juli 1948 trafen sich die westdeutschen Ministerpräsidenten auf dem Rittersturz in Koblenz in der französischen Besatzungszone. Die Einladung der ostdeutschen Ministerpräsidenten war gar nicht mehr in Betracht gezogen worden. In ihren „Koblenzer Beschlüssen“ erklärten die Ministerpräsidenten die Annahme der Frankfurter Dokumente. Gleichzeitig wandten sie sich jedoch gegen die Schaffung eines westdeutschen Staates, da dies die deutsche Teilung zementieren würde. Auch das Besatzungsstatut wurde in seiner vorgeschlagenen Form abgelehnt.

Die Militärgouverneure reagierten verärgert auf die Koblenzer Beschlüsse, da sie ihrer Meinung nach in anmaßender Weise die Londoner und Frankfurter Dokumente außer Kraft zu setzen versuchten. Insbesondere der amerikanische Militärgouverneur, Lucius D. Clay, machte die Ministerpräsidenten dafür verantwortlich, dass nun die Franzosen wieder eine für die Deutschen nachteilige Revision der Londoner Beschlüsse fordern würden. In einer weiteren Sitzung am 20. Juli 1948 wurden den Ministerpräsenten die negativen Folgen eines Beharrens auf den Koblenzer Beschlüssen deutlich gemacht. Obwohl eine Verfassung und kein Grundgesetz ausgearbeitet werden sollte, stimmten die Ministerpräsidenten schließlich den Forderungen der Militärgouverneure zu.

Auf einer Ministerpräsidentenkonferenz auf Schloss Niederwald hielten die Ministerpräsidenten trotz ihres Eingehens auf die Londoner Beschlüsse an den Koblenzer Beschlüssen als Empfehlung und an der Bezeichnung „Grundgesetz“ fest. Weiter wurde eine Wahl der Mitglieder des Parlamentarischen Rates durch die Landtage und eine Ratifizierung des Grundgesetzes durch die Landtage und nicht - wie von den Militärgouverneuren gewollt - durch Volksabstimmung angestrebt.

Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee

Der Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee fand vom 10. bis zum 23. August 1948 statt. Er sollte mehr aus Verwaltungsbeamten denn aus Politikern bestehen. Parteipolitische Erwägungen sollten ganz außen vor bleiben. Die Landtage aus der amerikanischen und der französischen Besatzungszone hielten sich jedoch nicht an diese Empfehlungen. Obwohl nicht klar war, ob die Mitglieder des Konventes einen kompletten Entwurf eines Grundgesetzes oder nur einen Überblick liefern sollten, kristallisierten sich in der Diskussion wichtige Punkte heraus, von denen einige schließlich im Grundgesetz verwirklicht wurden. Dazu zählen eine starke Bundesregierung, die Einführung eines neutralen und wesentlich entmachteten Staatsoberhauptes, der weitgehende Ausschluss von Volksabstimmungen und eine Vorform der späteren Ewigkeitsklausel. Die Ausgestaltung der Ländervertretung war bereits umstritten; sie sollte es über die gesamte Zeit der Beratungen des Parlamentarischen Rates bleiben.

Während die Bedeutung des Herrenchiemseer Entwurfes umstritten war (es war von einer „privaten“ Veranstaltung die Rede, die von „elf x-beliebigen Staatsbürgern“ [den Ministerpräsidenten] vereinbart worden sei), hatten die Vorarbeiten des Konventes erheblichen Einfluss auf den Grundgesetzentwurf des Parlamentarisches Rates. Gleichzeitig war der Herrenchiemseer Konvent die letzte große Einflussmöglichkeit der Ministerpräsidenten auf das Grundgesetz.

Arbeit des Parlamentarischen Rates

Auf der Grundlage der binnen zwei Wochen durch den Verfassungskonvent entwickelten Grundsätze eines föderalen und demokratischen Rechtsstaats arbeitete der Parlamentarische Rat die neue Verfassung aus. Grundsätze der Mitglieder des Parlamentarischen Rates war die so genannte „Verfassung in Kurzform“, nämlich, dass Bonn nicht Weimar sei (siehe Weimarer Republik) und die Verfassung einen zeitlich und räumlich provisorischen Charakter erhalten sollte[3]. Als Verfassung sollte erst eine für ganz Deutschland geltende Konstitution bezeichnet werden. Die Wiedervereinigung wurde in der Präambel als Verfassungsziel festgeschrieben und in Art. 23 geregelt (heute enthält der obsolet gewordene Artikel Normen über das Verhältnis zur EG/EU). Die eigentlich für den Fall der Wiedervereinigung vorgesehene Abstimmung über eine neue Verfassung fand jedoch angesichts des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik Deutschland nicht statt.

Die Mitglieder dieses Gremiums wurden häufig auch als „Väter des Grundgesetzes“ bezeichnet; erst später erinnerte man sich an die Beteiligung der vier „Mütter“ Elisabeth Selbert, Friederike Nadig, Helene Wessel und Helene Weber. Elisabeth Selbert hatte dabei gegen heftige Widerstände die Gleichberechtigung von Männern und Frauen (Art. 3 Abs. 2 ) durchgesetzt.

Genehmigung und Ratifikation des Grundgesetzes

Nach zum Teil heftigen Debatten über die Lehren, die aus dem Scheitern der Weimarer Republik, dem Dritten Reich und dem Zweiten Weltkrieg zu ziehen sind, wurde das Grundgesetz am 8. Mai 1949 vom Parlamentarischen Rat mehrheitlich, gegen die Stimmen u.a. der KPD, angenommen. Am 12. Mai 1949 wurde es von den Militärgouverneuren der britischen, französischen und amerikanischen Besatzungszone genehmigt, allerdings mit einigen Vorbehalten.

Der Bayerische Landtag stimmte in einer Sitzung in der Nacht vom 19. auf den 20. Mai 1949 mit 101 zu 63 Stimmen gegen das Grundgesetz, da eine stärkere föderale Prägung, beispielsweise eine Gleichberechtigung des Bundesrates bei der Gesetzgebung gefordert wurde. Die Verbindlichkeit des Grundgesetzes für Bayern, falls bundesweit zwei Drittel der Länder das Grundgesetz ratifizieren würden, wurde aber mit 97 von 180 Stimmen akzeptiert. Nach der Ratifizierung durch alle anderen Bundesländer wurde das Grundgesetz am 23. Mai 1949 in einer feierlichen Sitzung des Parlamentarischen Rates verkündet. Es trat am 24. Mai 1949 in Kraft, damit war die Bundesrepublik Deutschland gegründet. Dieses Ereignis fand Platz in der Eingangsformel.

Einigungsvertrag

Im Jahre 1990 wurde der Vertrag zwischen beiden deutschen Staaten ausgehandelt. Verhandlungsführer auf der Seite der Bundesrepublik war Wolfgang Schäuble, auf der Seite der Deutschen Demokratischen Republik Günther Krause.

Der Einigungsvertrag regelte den Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland zum 3. Oktober 1990.

Er beinhaltete folgende Punkte:

• Beitritt der DDR zum Geltungsbereiches des deutschen Grundgesetzes, das in seiner Präambel die neuen Länder und deren Existenz festlegt

• Berlin soll zu einem Land vereinigt und Hauptstadt des vereinten Deutschlands werden

• Die Bundesrepublik übernimmt das DDR-Vermögen und haftet für die Schulden

Voraussetzung war der Vertrag über die abschließende Regelung in Bezug auf Deutschland, kurz Zwei-plus-Vier-Vertrag, in dem die Besatzungsmächte auf ihr Vorbehaltsrecht im Bezug auf Deutschland verzichteten.

Verwaltungsverfahrensgesetz

Allgemein

Das deutsche Verwaltungsrecht besteht aus einer Vielzahl unterschiedlicher Rechtsnormen: allen Stufen der Normenpyramide sowie der Rechtssprechung und allgemeinen Grundsätzen.

Das Verwaltungsverfahrensgesetz kodifiziert seit 1976 wesentliche Teile des allgemeinen Verwaltngsrechts des Bundes. Die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder stimmen mit dem des Bundes weitgehend überein.

Geschichte

Es gab die ersten Landesverwaltungsverfahrensgesetze in der Weimarer Republik. Der Juristentag des Jahres 1960 gab den wesentlichen Impuls für eine Kodifikation des allgemeinen Verwaltungsrechts. Im Sinne des kooperativen Föderalismus legte eine Kommission des Bundes und der Länder einen Entwurf vor. 1976 trat das Gesetz in Kraft.

Parallelgesetze

Der Gesetzgeber konnte sich nicht dazu entschließen, die verfahrensrechtlichen Bereiche des Sozialrechts und des Abgabenrechts in das Verwaltungsverfahrensgesetz einzubeziehen. Darum gibt es im Sinne eines Dreisäulenmodells neben dem Verwaltungsverfahrensgesetz, das Sozialgesetzbuch I und X und die Abgabenordnung. Der Verwaltungsgerichtsordnung entspricht das Sozialgerichtsgesetz (SGG) und die Finanzgerichtsordnung (FGO).

Bedeutung

Ziele der Kodifikation waren die Rechtseinheit, die Rationalisierung der Verwaltung und die Transparenz des Verwaltungsrechts für den Bürger.

Anwendungsbereich

Gemäß § 1 VwVfG, § 2 VwVfG ,§ 9 VwVfG gilt das Gesetz für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Bundesbehörden, die auf den Erlass eines Verwaltungsaktes oder den Abschluss eines Verwaltungsvertrages zielt, sofern nicht die generelle Bereichsausschlussklausel oder spezielle Vorschriften des Besonderen Verwaltungsrechts eingreifen.

a) öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit

Das Handeln in privater Rechtsform im Sinne des Verwaltungsprivatrechts ist nicht erfasst.

b) Bundesbehörden

Art. 83 GG ff. unterscheidet den Fall der Ausführung eines Bundesgesetzes durch eine Bundesbehörde, eine Bundesgesetzes durch eine Landesbehörde und eines Landesgesetzes durch eine Landesbehörde. Unumstritten war, dass im ersten Falle das Gesetz gelten soll und im dritten nicht. Der zweite Fall war allerdings umstritten. Grundsätzlich ist das Gesetz anwenbar, wenn die Länder keine eigene Verwaltungsverfahrensgesetze beschließen. Dies ist allerdings geschehen.

c) Beschränkung auf bestimmte Verwaltungsverfaheren

Das Gesetz gilt gemäß § 9 VwVfG nicht für dass innere und das einfache Handeln der Verwaltung sonder allein für Verwaltungsakte und Verwaltungsverträge. Allerdings haben die Normen eine starke Aussrahlungswirkung auf andere Bereiche.

d) Bereichsausschlussklausel

§ 2 VwVfG schließt einige Verwaltungsbereiche wie beispielsweise die Kirchen gänzlich aus.

e) Subsidaritätsklausel

Das VwVfG kommt nur zur Anwendung, soweit nicht spezialgesetzliche Regelungen inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungen enthalten.

Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder

Es sind nach der Rezeption des Bundesgesetzes durch die Länder drei Modelle zu unterscheiden. Es gibt auf Landesebene Vollgesetze, Verweisungsgesetze und Integratíonsgesetze. Sie alle folgen bis ins Detail dem Bundesrecht. Änderungen des Bundesgesetzes werden aber zurückhaltender übernommen. Die Einheit der Rechtsprechung ist gewahrt, indem vor dem Bundesverewaltungsgericht ausnahmsweise auch Verstöße gegen das Landesrecht vorgebracht werden können, wenn sie "ihrem Wortlaut nach mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes übereinstimmt" (§ 137 VwGO I Nr. 2).

Europarechtliche Dimensionen

Das Europarecht gewinnt Einfluss auf das deutsche Verwaltungsrecht durch Richtlinien und Verordnungen sowie durch das Gebot der gemeinschaftskonformen Auslegung.

Allgemeine Staatslehre

Allgemeines

Methode

Methode der Staatslehre ist die Erkenntnis des gültigen Naturrechts. Ablehnung finden Relativismus, Positivismus, Historismus... (Strauss)

Ist das Naturrecht eine deontologische oder utilitaristische Ethik? (ebenso Moral, positives Recht)

Mensch

Der Mensch ist von besonderer Würde. Aus ihr folgen die Werte der Freiheit, Gleichheit und Brüderlichkeit. (Alternativ nur eine vieldimensionale Freiheit)

Trotz seiner Würde ist der Mensch schwach.

Naturzustand

Der Naturzustand ist paradox. Individuelle Rationalität befördert kollektive Irrationalität.

Ordnung

Der Naturzustand soll einer natürlichen Ordnung weichen, welche auf Frieden durch das Ende des politsichen Naturzustandes und Wohlstand durch ein Ende des ökonomischen Naturzustandes gerichtet ist.

Welcher Anspruch ist an diese Ordnung zu stellen (Hobbes vs. Strauss)? Diese Frage entscheidet die Stärke des Staates bzw. das Verhältnis von Staat und Gesellschaft!

Die Ordnung ist Staat und Gesellschaft. In welchem Verhältnis stehen diese?

Struktur

a) Freiheit

Recht, Volksherrschaft (Volkssouveränität), Bundesstaatlichkeit (Subsidarität)

b) Gleichheit

Sozialstaat (Gleichheit/Walzer, Rawls) durchfolgen aus den Geboten der Menschenwürde. (Gewaltenteilung, Grundrechte,

c) Brüderlichkeit

Die gemeinsame Ordnung bedarf einer Gemeinschaft. Gemeinschaften gleichen konzentrischen Kreisen. (v.a. Familie, Vereinigung, Region, Nation, Kultur)

Herrschaft

Leistung und Funktionen (Platon)

Wandel

Reform oder Revolution?. Burke!

Legitimation

Was ist Legitimation Akkzeptanz oder Übereinstimmung mit der natürlichen Ordnung? Es gibt materielle und formele Legitimation. In welchem Verhältnis stehen sie zueinander?

Menschenwürde

• individuell & abstrakt (total da weltanschaulich)

• Utilitarismus vs. Deontologie (Moral utilitaristisch und Recht deontologisch? (slippery slope))

(Würde ieS als absolute Schranke (Folter, Luftsicherheit...). Würde iwS entfaltet in Grundrechten und Staatsstruktur ist lediglich als Optimierungsgebot Dies enspräche faktisch der Gegenwart, in welcher Verhältnismäßigkeit alles und Wesensgehalt nichts ist.)

In welchem Verhältnis steht der Staat zu Bürger und Gesellschaft?

(Unbeschränkter Vorrang des Staates gegenüber der Gesellschaft. Politizität in der Gsellschaft ist Konzession. Vorrang des Staates gegenüber dem Bürger bis zur Menschenwürde.)

Volkssouveränität

Bedarf diese der Demokratie?

Liberalismus, Konservatismus, Sozialismus

Liberalismus will Kosmos statt Taxis. Konservatismus möchte eine Taxis durch Stabilisierung bewährter Kosmoi. Sozialismus möchte die totale Neukonstruktion der Taxis.

Problem der Taxis ind Missbrauch, Irrtum, Lähumg des Individuums, Wirtschaftslähmung, Kompliziertheit/Unsateuerbarkeit und Kriminalisierung.

Staat

Definition

Ein Staat definiert sich durch ein Gebiet, durch ein Volk und durch Hoheitsgewalt welche nach Innen ein Monopol ist und nach Außen die Souvärenität begründet.

Handlungsformen

Der Staat muss nicht notwendigerweise hoheitlich auftreten. Ebenso kann er wie ein Privatmann tätig werden indem er Dinge kauft statt sie zu beschlagnahmen. Zwischen diesen beiden Polen liegt die daseinsvorsorgende Leistungsverwaltung als Ausdruck des Sozialstaatsprinzips.

Geschichte

• Unternehmerstaat (Merkantilismus)

• Verwaltungsstaat

(liberaler Nachtwächterstaat bis autoritärer Untertanenstaat)

• Sozialstaat

(Beginn mit Bismarckscher Sozialgesetzgebung)

• Leistungsstaat

Staatsformen

Monarchie

• absolute Monarchie

• beschränkte Monarchie

a) konstitutiionelle Monarchie

b) parlamentarische Monarchie

• Erb- oder Wahlmonarchie

Republik

• präsidiale Republik

• parlamentarische Republik

Oligarchie

Beispiele? Siehe Arbeitsblatt!

Verfassung

Formelles und Materielles

Verfassung im formellen Sinne ist die Verfassungsurkunde.

Das Verfassungsrecht ist ein Teilgebiet des Öffentlichen Rechts, welches die formelle Verfassung zum Gegenstand hat.

Verfassung im materiellen Sinne ist das gesamte geschriebene und ungeschriebene Recht des Staates.

Das Staatsrecht ist ein Teilgebiet des Öffentlichen Rechts, welches die materielle Verfassung zum Gegenstand hat.

Beide Begriffe decken sich nicht völlig. Im Grundgesetz sind Dinge geregelt, welche nicht dem Staatsrecht angehören (Art. 48 GG III 3) und in Bundesgesetzen sind Dinge geregelt welche das Staatsrecht betreffen.

Formales und Materiales

Formale Merkmale der Verfassung beziehen sich auf die Art der Geltung.

• unveränderbarer Kern ([Art. 1 GG, Art. 20 GG)

• erschwerte Änderbarkeit (Art. 79 GG, Art. 146 GG)

• Vorrang vor allem anderen Recht

• Bindegewalt (Art. 20 GG IV)

• rahmengebende Offenheit der Normen

• zeitlich unbegrenzte Geltung

Materiale Merkmale der Verfassung beziehen sich auf den Gehalt der Geltung.

• Regelung der Staatsstruktur (Art. 20 GG)

• Stellung des Bürgers (Art. 1 GG ff)

Legitimation

Ein jedes Gesetz legitemiert sich aus der Übereinstimmung mit dem Grundgesetz, aber woraus ergibt sich die Legitimation des Grundgesetzes?

Das Grundgesetz legitimiert sich als Befehl in der Autorität der Verfassungsväter, als Akzeptanz durch die Bürger in der Konvention, durch die Vernunft des Textes und seine Kontinuität zur Rechtsgeschichte.

Verfassungsgebende Legitimation ist allerdings rechtlich nicht normierbar das sie gewissermaßen vorstaatlich unverfasst ist.

Auslegung

Für die Auslegung des Grundgesetzes ist die rahmengbende Offenheit der Normen zu beachten. Bei Kollision verschiedener Normen, insbesondere der Grundrechte, ist stets eine ausgleichende Mitte, niemals die Verdrängung einer Norm zugunsten einer anderen, zu suchen.

Veränderung

Die Änderung der Verfassung geschieht durch ein Gesetz (Art. 79 GG)

Der Wandel der Verfassung wird durch neue Auslegung (Art. 5 GG, Rundfunk) bewirkt.

Durchbrechung der Verfassung ist ihr zeitweise Aussetzen (u.a. in Weimarer Verfassung vorgesehen.

Bruch der Verfassung ist ihr dauerhaftes Aussetzen.

Durch Art. 146 GG verfügt das Volk über verfassungsgebende Gewalt, der Staat über verfassungsändernde.

Freiheitlich-demokratische Grundordnung

Stellung

Die Stellung des Begriffs legt seine grundlegende Bedeutung nahe. Das Grundgesetz verweist auf die freiheitlich demokratische Grundordnung in den Art. 10, 11, 73, 87a und ursprünglich nur in den Art. 18, 21 und 91.

Inhalt

Er betont die Einheit von Demokratie und Freiheit und setzt damit einen Gegensatz zur relativen formalen Demokratie, welcher die Rechtfertigung zur Wehrhaftigkeit und Werthaftigkeit bietet und ein Gegengewicht zum Mehrheitsprinzip bietet.

Rang

Der Begriff ist der unveränderbare archimedische Punkt und Kern einer dynamischen Verfassung und Demokratie.

Prinzipien

Definiert durch BVerfG 2,1 (SRP) und 5,85 (KPD) und zuvor schon in § 92 StGB.

• Achtung der MenschenR

• Gewaltverbot, Willkürverbot (§ 92 StGB)

• Gewaltenteilung

• Volksouverenität

• Mehrparteienprinzip

• Chancengleichheit der Parteien

• Recht auf Opposition

• Verantwortlichkeit der Regierung (Abwählbarkeit)

• Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

• Unabhängigkeit der Gerichte

Gesetz

Gesetz im materiellen Sinne ist jede Norm.

Gesetz im formellen Sinne ist was form- und verfahrensgerecht, entsprechend der Verfassung, entstanden ist.

Das GG verwendet einen also formellen Gesetzesbegriff, der es es dem Parlament überlässt was es gesetzlich regelt und was nicht.

Die einzige materiell-rechtliche Schranke ist die Grundrechtsbindung und im weiteren Sinne die verfassungsmäßige Ordnung.

Gesetze welche konkrete Maßnahmen (Haushalt, Enteignung), Delegationen an die Exekutive und Regelungen von Einzefällen vorsehen sind also verfassungskonform, insofern sie sie oben genannten materiell-rechtlichen Schranken nicht übertreten.

Die beiden Definitionen verhalten sich wie Mengen, welch sich scheiden, aber nicht decken. Schnittmenge sind die Gesetze des Bundestages welche Normen beinhalten. Gesetz im materiellen Sinne, aber nicht im formellen Sinne sind Verordnungen. Gesetz im formellen, aber nicht materiellen Sinne sind das Haushaltsgesetz u.ä.

Normenpyramide

Definition: Die Normenpyramide ist eine Rangfolge bedingender und wiederum bedingter Normen mit derogierender Kraft, welche einen Delegationszusammenhang bilden.

Dementsprechend nimmt die Konkretion in den unteren Stufen zu. Zudem ergibt sich, dass jede Rechtsschöpfung ein Fall von Rechtsanwendung ist. Die hierarchische Struktur ist Bedingung für die Einheit des Rechts. Bedingende Normen bestimmen die Geltung (Ent- und Bestehen) bedingter Normen in materieller und formeller Hinsicht. Theoretische Überlegungen stellte in diesem Zusammenhang insbesondere Adolf Merkl an.

Das Recht einer jeden Stufe bricht das Recht der darauf folgenden Stufen. Dies gilt selbst bei Inhaltsgleichheit.

Das Bundesverfassungsgericht hat den Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor Grundrechten bezweifelt.

Nach Art. 31 GG bricht Bundesrecht Landesrecht. Ausnahme ist Art. 142 GG.

Der Vorrang der legislativen Gesetze vor den exekutiven Verordnungen zeigt den Vorrang des Parlamentes und ist eine Bedingung des Rechtsstaates.

Gemeinschaftsrecht

• primäres GemeinschaftsR (EG-Vertrag u.a.)

• sekundäres GemeinschaftsR (EG-VO, EG-Rili, EG-Entscheidungen)

Bundesrecht

• Grundgesetz

• einfaches BundesR

• Bundesrechtsverordnungen/Bundessatzungen (von selbstverwalteten Körperschaften, Geschäftsordnungen)

• evtl. individuelle Rechtsnormen (Bescheide) (?)

Landesrecht

• Landesverfassungen

• einfaches LandesR

• Landesrechtverordnungen/Landessatzungen

• evtl. individuelle Rechtsnormen (Bescheide)

Methode

Es soll der Versuch unternommen werden die Werte und Ideen der menschlichen Gemeinschaft zu formulieren, welche nicht für den Tage gelten, sondern immer gegolten haben und gelten werden. Diese Ideen im politischen Handeln immer wieder zu bekräftigen und auf diese Weise ihrer normativen geltung auch faktische zu verleihen.

Ein solcher Versuch muss sich notwendig auf die Geschichte der politischen Ideen besinnen um den vielfältigen Einwänden zu begegnen, welche seine Möglichkeit in Frage stellen.

Es gibt die Auffassung, dass der Mensch das Maß aller Dinge sei und in der Vielfalt widersprüchlichster menschlicher Ansichten und Urteile ein Beweis für die Unmöglichkeit eines Urteils, welches mehr als Meinung ist, welches Wahrheit beansprucht.

Diese Aufassung ist entschieden zurückzuweisen! Nicht der Mensch gestaltet gültige Normen sonder die Natur. Durch das natürliche Licht der universalen Vernunft kann der Mensch diese Normen, das Naturrecht, erkennen und nach ihnen Handeln.

Naturzustand

Das Naturrecht weist den selbstherrlichen Einzelnen den Weg in die Gemeinschaft. Denn wenden Menschen die Prinzipien der Vernunft ohne Rücksicht auf Gemeinschaft an und bilden auf diese Weise einen ungestalten Naturzustand so muss ein schreckliches Paradoxon zur Geltung kommen. Die Gesamtheit aller für den Einzelnen vernünftigen Handlungen führt in eine grausame Welt der Herrschaft des Stärksten. Darum ist die menschliche Gemeinschaft, ein Gebot Wohles all seiner Glieder.

Doch nicht nur ein aufgeklärtes Eigeninteresse führt uns in die Gemeinschaft sonder auch unsere Neigung. Der Mensch ist ein Gemeinschaftswesen. Das trotz dieser Tatsache sich obige Probleme ergeben zeigt: der Mensch ist von ungeselliger Geselligkeit.

Eine Gemeinschaft wirkt zum Wohle ihrer Glieder, wenn sie überzeitlich gültige Prinzipien zur Geltung bringt und so den Ansprüchen einer ewigen Ordnung genpgen kann. Dabei verlangen die Zeiten wandelnde Formen der Anpassung der Gemeinschaft an diese Prinzipien.

Mensch

Doch ehe diese Prinzipien ausgebreitet werden können soll wesentliches über den Menschen gesagt werden. Dem Menschen ist eine eigene Würde inne. Diese Würde gilt im Allgemeinen für das gesamte Geschlecht ebsno wie für den Einzelnen, ohne Ansehung seiner besonderen Eigenschaften. Sie ist die Gabe der Natur.

Die Würde des Menschen verlangt seine Freiheit.

Ordnung

Was ist nun die Aufgabe der Gemeinschaft? Sie soll die Freiheit seiner Glieder gewähren, ihre Gleichheit erstreben und ihre Bürderlichkeit fördern.

Die gültige Form der Gemeinschaft der Gegenwart ist der Staat.

Struktur

Der Staat bedarf zur Erfüllung seiner Aufgabe einer besonderen Struktur.

Freiheit im Rechts- und Bundesstaat

Es soll statt der Willkür das Recht herrschen. Was aber ist das Recht? Das Recht ist Gesamtheit an Normen, welche den Auseinandersetzungen der Einzelnen eine Lösung bietet. Diese Lösung beachtet in gerechter Weise die Interessen der Beteiligten und der Gemeinschaft. Gerechtigkeit bedeutet, dass jedem dieser Interessen der größte mögliche Raum gegeben ist.

Das Recht muss gesetzt, vollzogen und gesprochen werden. Dies ist die Aufgabe der Staatsgewalt. Um den Gefahren eines Missbrauchs zu begegnen, soll sie geteilt werden.

Diese Teilung ist von zweifacher Art. Einerseits enspricht sie den Aufgaben andernseits den Möglichkeiten.

Die Staatsgewalt ist zudem gebunden an den Vertrag welche die Glieder der Gemeinschaft aushandelten: die Verfassung.

Gleichheit im Sozialstaat

Die Gleichheit der Menschen verlangt eine verteilende und kommutative (s.o.) Gerechtigkeit.

Problem der Wertkonkurrenz. Drei Prinzipien aus einem ist schick. Aber Gleichheit auf Freiheit reduzierbar... Und was hat Gerechtigkeit hier zuz suchen? Summe der Geltung der drei Prinzipien?

Grundrechte

Begriff

Definition: Ein Grundrecht ist ein Recht, welches dem Berechtigten gegen den Staat bestimmte Freiheiten in der Verfassung sichert und staatliches Handeln bindet indem es Eingriffe beschränkt.

grundrechtsgleiche Rechte

§ 20 GG IV, § 33 GG, § 38 GG, § 101 GG, § 103 GG, § 104 GG stehen auf einer Stufe mit den Grundrechten. Dies ist explizit in § 93 GG I Nr. 4a bestimmt.

Organisationsrechte

Oranisationrechte sind in § 7 GG I, VI, § 13 GG VI und § 33 GG (??) festgeschrieben.

Normen über Grundrechte

§ 1 GG III, § 19 GG I, II, III gelten bis auf das Zitiergebot auch für grundrechtsgleiche Rechte.

Offenheit

Die Grundrechte sind als Verfassungsrecht offen formuliert. Dies ermöglicht Flexibilität wie Beliebigkeit und stellt eine besondere Ermächtigung für das Bundesverfassungsgerciht da, dessen case-law eine Grundlage der Grundrechte ist.

Aufgrund ihrer Offenheit bedürfen Grundrechte der Ausgestaltung und Konkretisierung. Insbesondere normgeprägte Grundrechte (Ehe, Eigentum) bedürfen einer Ausgestaltung, welche Freiheit erst eröffnet. Die Konkretisierung eines Grundrechts meint die Erleichterung oder Förderung des Grundrechtsgebrauchs wie beispielsweise der Polizeischutz für eine Demo.

Normprägung

Durch die Offenheit der Grundrechte ist ihr Gehalt wesentlich durch nachrangige Normen ausgefüllt.

Politizität

Grundrechte sind im höchstmaße politisch und berühren die Probleme politischer Rechtssprechung.

Multifunktionalität

Grundrechte füllen verschiedene, mitunter konkurrierende Funktionen aus.

Universalität

Einerseits finden sie sogar auf Bagatellen Anwendung, andernseits greifen sie auf andere Rechtsgebite über. Diese Univeralität ist eine deutsche Besonderheit.

Grundrechte und Demokratie

Der totalen Herrschaft der Mehrheit steht der Minderheitenschutz nach dem Grundgedanken der freiheitlich demokratischen Grundordnung entgegen. Die Grundrechte sind der Garant dieser mehrheitseinschränkenden Freiheit. Das Freiheitsprinzip steht neben den Staatsstrukturprinzipien.

In Frankreich wird in Anlehnung an Rousseau in der Abwägung von Freiheit und Mehrheit letztere bevorzugt.

In Amerika wird aufgrund der Erfahrung der politischen Verfolgung in den Heimatländern die Freiheit stärker gewichtet als die Mehrheit.

Auslegung

• EMRK-konforme Interpretation

• rechtsvergleichende Interpretation (inbs. surpreme court)

• keine notwendige Geltung einfachgesetzlicher Definitionen

Arten

• Ehe, Familie und Wohnung (§ 6 GG, § 13 GG)

• Kommunikation (§ 5 GG, § 8 GG, § 9 GG, § 10 GG)

• Religion (§ 4 GG I, II iVm § 140 GG)

• Kultur insb. Kunst, Wissenschaft, Universität/Schule, Medien (§ 5 GG, § 7 GG)

• Politik insb. Parteien, Vereine, Demos, Versammlungen und Medien (§ 5 GG I, II, § 8 GG, § 9 GG)

• Wirtschaft insb. Eigentum, Beruf, Verkehr und Handel (§ 2 GG I, § 11 GG, § 12 GG, § 14 GG)

Grundrechte des Bundes und der Länder

Die meisten Landesverfassungen haben eigene Grundrechte. (Bayern, Berlin, Brandenburg, Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pflaz, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen, Hessen)

Einige Landesverfassungen haben die Grundrechte des Grundgesetzes inkorporiert. (Baden-Würrtenberg, Niedersachsen)

Einige Landesverfassungen haben keine Grundrechte. (Hamburg, Schleswig-Hollstein)

Landesverfassungsgerichte sind an die Bundesverfassungsgrundrechte gebunden insb. wenn sie Bundesproßessrecht anwenden. Haben Ermessensspielraum so haben sie auch die Landesgrundrechte zu beachten.

Das Bundesverfassungsgericht ist lediglich an die Grundrechte des Bundes gebunden. Bei systematischen Auslegungen jedoch, nimmt das Bundesverfassungsgericht mitunter auf die Grundrechte der Länder bezug.

Da § 142 GG lex specialis zu § 31 GG ist gelten Bundesgrundrechte bei der Kollision mit Landesgrundrechten.

Geschichte der Grundrechte

England

• Magna Charta 1215

Die Magna Charta ist eine vertragliche Rechtevereinbarung, die sich auf Rechte des Klerus und des Adels bezog.

• Habeas Corpus Akte 1679

Die Habeas Corpus Akte ist ein vertraglich ausgehandelter Schutz gegen willkürliche Verhaftung sowie Verfahrenspflichten bei Freiheitsentziehung.

• Bill of Rights 1689

• Human Rights Act 1998

Großbrittanien hat bis heute in ungebrochener Verfassungstradition keine geschriebende Verfassung. Durch die Umsetzung der EMRK wurde der Human Rights Act als Grundrechtskatalog erlassen.

An die Stelle der ständischen Privilegien (Freiheiten als partikulare staatliche Konzession) treten die allgemeinen Rechte der Engländer. Sie markiert den Übergang vom Personenverbansstatus zum Bürgerstatus.

Amerika

• Bill of Rights 1776

Die Bill of Rights von Virginia ist die erste positive Kodifikation der Grundrechte.

That all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety.

• Federal Bill of Rights 1791

Als die ersten 10 Amendments wurden die Grundrechte der amerikanischen Verfassung angefügt.

Frankreich

• Déclaration des droits de l'homme et du citoyen 1789

Die Declaration ist der Beginn der französischen Revolution.

Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune.

An die Stelle des Bürgerrechts tritt das Menschenrecht.

Deutschland

• Grundrechte der Paulskirchenverfassung 1848

Diese Grundrechte traten niemals in Kraft, waren aber Vorbild.

• preußische Verfassung, Reichsverfassung ...

Die preußische Verfassung übernahm die Grundrecht der Paulskirche, maß ihnen aber eher deklamatorische und programmatische Bedeutung bei. Die Reichsverfassung verzichtete zugunsten der Einheit auf Grundrechte.

• Weimarer Reichsverfassung 1918

Die Weimarer Reichsverfassung erhielt in einem zweiten Hauptteil über 60 Artikel zu den Grundrechten incl. ökonomischen und sozialen Grundrechten, welche jedoch über Programmatik hinaus keine Bedeutung hatten.

• DDR-Verfassungen 1949, 1952

Die Partei galt als Interpret der Grundrechte. Möglichkeiten die Grundrechte gerichtlich geltend zu machen waren nicht gegeben.

• Grundgesetz 1949

Geprägt ist das Grundgesetz durch die diktatorische Staatspraxis des Dritten Reichs.

Das Grundgesetz stellt der Staatsorganisation die Grundrechte voran und verzichtet auf ökonomische und soziale Grundrechte um die Geltung der Grundrechte nicht von der ökonomischen Lage abhängen zu lassen. Neuere deutsche Verfassungen suchen in der Bestimmung von Staaszielen einen dritten Weg.

Anders als in der WRV ist nicht lediglich die Exekutive unmittelbar an die Grundrechte gebunden, sondern die gesamte Staatsgewalt.

Auch unterscheidet sich das Grundgesetz von der Weimarer Reichsverfassung darin, dass nun eine Verfassungsgerichsbarkeit vorgesehen ist. Zuvor war der Reichspräsident der Hüter der Verfassung.

Die Einrichtung der Verfassungsbeschwerde und die Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichtes hat den Grundrechten zu ungeheuer Geltung verholfen.

Von den bislang 52 Verfassungsänderungen betrafen nur wenige die Grundrechte. Beispielsweise wurde das Diskriminierungsverbot ausgeweitet, das Asylrecht oder die Unverletzlichkeit der Wohnung für den großen Lauschangriff eingeschränkt.

Europa

• Europäische Menschnrechtskonvention 1953

Die EMRK normiert die klassischen Freheitsrechte des status negativus. Die EMRK ist als Bundesgesetz gültig. Dennoch sind alle Grundrechte EMRK-konform auszulegen, solange ein Grundrecht nicht in seinem Wesensgehalt angegriffen ist. Seit 1998 wacht der Europäische Gerichtshof für Menschnerechte über die Grundrechte. Nach Ausschöpfung des nationalen Rechtsweges kann der Europäer Indivisualbeschwerde am EGMR einreichen. Dieser kann lediglich eine Verletzung der Konvention feststellen. Allerdings sind deutsche Gerichte durch die Verfassung zur Umsetzung verpflichtet.

• Europäische Grundrechte

Während die EMRK ergänzend wirkt, wirken die Grundrechte der EU komplementär. Sie können allein gegen Akte der Union vor dem EuGH geltend gemacht werden. Quelle der europäischen Grundrechte sind die in den Verträgen vereinzelt normierten Grundrechte und die Grundsätze des EuGH. Das Bundesverfassungsgericht sieht sich in einem Kooperationsverhältnis mit dem EuGH und prüft grundsätzlich kein sekundäres Gemeinschaftsrecht. Die Bindung an diese Grundrechte kann sich mit der Bindung an die deutschen Grundrechte überlappen, wenn dem deutschen Gesetzgeber in der Umsetzung der EU-Normen Gestaltungsspielraum gelassen ist.

Die Grundrechtscharta dient bislang nur als Erkenntnisquelle zur Auffindung des gemeinsamen Grundsätzen gemäß § 6 EUV.

• Europäische Grundrechtscharta 20..

Diese 2000 unter Herzog erarbeitete Charta ist noch nicht in Kraft getreten und ist Teil des Entwurfes einer europäischen Verfassung.

Welt

• Allgemeine Erklärung der Menschenrechte 1948

Diese Erklärung hat keine Bindungswirkung.

• Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte 1976

• Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte 1976

Beide Pakte haben Bindungswirkung, legitimieren jedoch keine Sanktionen.

Denker der Grundrechte

• Gleichheit aller Menschen

• Freiheit aller Menschen

• Menschenwürde

• Trennung von Staat und Kriche

Verzicht auf theologische Staatslegitimation, Religionsfreiheit, Wissenschaftsfreiheit)

• Unterscheidung Bürger- und Menschenrechte

Die wesentlichen Quellen dieser Gedanken ist das Christentum und die Aufklärung.

Pieroth Jura 84 568

Allgemeine Grundrechtslehren

Funktion

Allgemein

Nach liberaler Überzeugung ist Grundrecht immer Abwehrhrecht. Nur ein solches Grundrechtsverständnis kann Freiheit waren. Alle anderen Funktionen bergen die Gefahr, diese Einsicht zu relativieren. Denn wer die Freiheit irgendeiner Funktion unterordnet überlässt sie jenen, welche die Macht der Funktionsdefinition in den Händen halten. Freiheit ist mit allen Mitteln zu verteidigen!

subjektiv-rechtliche Funktionen

Die drei Statusfunktionen gehen auf Jellinek zurück. Sie sind die klassischen subjektivrechtlichen Funktionen der Grundrechte.

a) status negativus

Dies ist der Zustand der Freiheit des Einzelnen, welcher gegen den Staat besteht. Dies sind die Awehrrechte. Abwehrrechte verleihen den Anspruch eine Eingriffsbeseitigung oder ein Eingriffsunterlassen zu verlangen.

b) status positivus

Dies ist der Zustand der Freiheit des Einzelnen, welcher mit dem Staat besteht. Dies sind Anspruchs-, Schutz-, Teilhabe-, Leistungs- und Verfahrensrechte. Beispiele sind § 6 GG IV, § 19 GG iV, § 101 GG I 2, § 103 GG I. (ähnlich den sozialen Grundrechten)

c) status activus

Dies ist der Zustand der Freiheit des Einzelnen im und für den Staat. Dies sind die Bürgerrechte. Beispiele sind § 4 GG III, § 12a GG II, § 33 GG I-III, V, § 38 GG I 1.

objektiv-rechtliche Funktionen

a) Einrichtungsgarantien

• Institutsgarantien

Bestimmte Institute des Privatrechts sind garantiert. (§ 6 GG I), Eigentum, ...

• institutionelle Garantien § 7 GG IV, § 33 GG V

Bestimmte öffentliche Einrichtungen sind garantiert.

b) negative Kompetenznormen

Die Grundrechte bilden eine Schranke für die staatliche Gewalt.

c) objektive Werteordung

Die Grundrechte formulieren objektive Werte, welche durch mittelbare Drittwirkung in anderen Rechtgebiten Bedeutung erlangen.

d) potentiell soziale Funktion

Das Ziel der sozialen Grundrechte ist die Freiheit nicht nur zu schützen, sondern auch zu schaffen.

e) Organisation und Verfahren

Mühlheim-Kärlich-Entscheidung

f) Schutzgebot

Auch der Schutz vor Gefahren für die Geltung der Grundrechte ist Aufgabe des Staates.

• Gefahren für das menschliche Leben

Abtreibung, Anschläge

• Gefahren der Technik

Atomkraft, saurer Regen

• Gefahren durch bedeutungsvolle staatliche Einrichtungen

Universitäten, Schulen

• Gefahren für die Existenz grundrechtlicher Einrichtungsgarantien

Privatschulen

• Gefahren für Bürger durch gesellschaftliche Kräfte

Unternehmen

Die Ausübung der Schutzfunktion scheint angezeigt, wenn irreparable Grundrechtsverletzungen drohen, die Gefahren unbeherrschbar sind und durch Bürger nicht autonom verhindert erden können.

Sonstiges

Es gilt das Gebot der grundrechtskonformen Auslegung aller Normen.

Der Staat schafft Systeme der Förderung und Leistung zum Grundrechtgebrauch, daraus ergheben sich Teilhaberechte.

Grundrechtsberechtigung

Jedermannsrechte

Jedermannsrechte sind Menschenrechte.

Deutschenrechte

Der Begriff "Deutscher" richtet sich nach § 116 GG I.

Die Deutschenrechte gelten wohl auch weitgehend für Europäer. Für Ausländr wird ein vegleichbarer Grundrechtsschutz über die allgemeine Handlungsfreiheit gewährleistet.

Geburt bis Tod

Grundrechte können wie beispielsweise die Allgemeinen Persönlichkeitsrechte noch vor der Geburt und nach dem Tod gelten. Umstritten ist die Grundrechtsberechtigung des nasciturus. Auch die Organentnahme an Leichen berührt die Grundrechte.

Minderjährigkeit

Grundrechtsmündigkeit ist die Fähigkeit einer natürlichen Person ein Grundrecht ausüben zu können.

Die Grundrechtsmündigkeit kann fließend anhand der Grundrechtsreife dh der Einsichts- und Entscheidungsfähigkeit bestimmt werden.

Die Grundrechtsmündigkeit kann auch starr durch den Gesetzgeber definiert werden. Dies geschieht in abhängigkeit der besonderen Grundrechte. Solche die die Grundlagen der menschlichen Existenz berühren gelten von Geburt an. Solche die etwa von der Geschäftsfähigkkeit abhängen, gelten nach den jeqweiligen Regeln des Bürgerlichen Rechts.

Beide Ansichten sind anzuführen aber idR nicht zu entscheiden.

Es sind in der Diskussion um die Grundrechtsmündigkeit besonders drei Problemkreise zu unterscheiden. Im Verhältnis des Minderjährigen zum Staate sind keine Einschränkungen der Mündigkeit geboten. Im Verhältnis des Minderjährigen zu seinen Eltern gelten die Grundrechte durch das elterliche Erziehungsrecht begrenzt. Dies berührt beispielsweise die Religionsfreiheit. Familiengerichet haben hier die Aufgabe die grundlegenden Rechte der Kinder zu wahren. In Fragen der Prozessfähigkeit für Verfassungsbeschwerden haben Minderjährige keine Rechte.

juristische Personen des Privatrechts

Gemäß § 19 GG IV sind auch inländisch juristische Personen grundrechtsberechtigt. Der Begriff der juristischen Person ist weiter gefasst als im Privatrecht, denn auch teilrechtsfähige Gemeinschaften werden eingeschlossen. Juristische Personen des EU-Auslands stehen den deutschen gleich. Entscheidend ist das tatsächliche Aktionszentrum.

Ausnamhsweise gelten die Prozessgrundrechte (§ 101 GG I 2 und § 103 GG I) auch für ausländischen juristischen Personen.

Das Grundrecht muss auf die juristische Person ihrem Wesen nach anwendbar sein. Knüpfen Grundrechte also an natürliche menschliche Merkmale (Leben, Gesundheit, Ehe, Kinder, Würde) an, so sind sie nicht anwendbar. Anderes gilt aber für die Grundrechte welche die wirtschafliche Betätigung, den Bruf, das Eigentum, den Namen oder die informationelle Selbstbestimmung betreffen. Auch Glaubens- und Gewissensfreheit kann beansprucht werden.

Es gilt einschränkend das Gebot des personalen Substrats. Das Bundesverfassungsgericht "rechtfertigt eine Einbeziehung juristischer Personen in den Schutzbereich der Grundrechte nur, wenn ihre Biuldung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen personen sind, besonders wenn der 'Durchgriff' auf die hinter der juristischen Person stehenden Menschen dies als sinnvoll und erforderlich erscheinen lässt. Die Lehre lehnt diese Auffassung allerdings ab und stellt stattdessen auf die grundrechtstypische Gefährdung ab. Diese sei gegeben, wenn die Lage der juristischen Person mit der Lage der natürlichen Person, die gegen den freiheitsgefährdenden Staat den Schutz der Grundrechte genießt, vergleichbar ist.

juristische Personen des öffentlichen Rechts

Für juristsiche Personen des öffentlichen Rechts gilt das Gebot des personalen Substrates in besonderer Schärfe. Grund dafür ist die Gefahr der Verwischung der Grundrechtsberechtigung und -verpflichtung. Konflikte einer juristsiche Personen des öffentlichen Rechts sind eher Kompetenzstreitigkeiten.

Allerdings gibt es Einrichtungen, welche in einem Bereich unabhängig gegen den Staat Grundrechte garantiert. Beispiel ist die Universität (Freihiet von Lehre und Forschung) und die öffentlichen rechtlichen Rundfunkanstalten (Pressefreiheit).

Für alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts gelten allerdings die Verfahrensgrundrechte.

Grundrechtsverzicht

Es ist problematisch ob und welche Grundrechte disponibel sind.

Der Verzicht auf ein Grundrecht, bewirkt keine allgemeine Rechtsfolge. Es ist auf den Einzefall abzustellen. Da die einzelnen Rechtsfolgen nicht normiert sind ist auf die Funktionen der Grundrechte zurückzugreifen.

Die Voraussetzungen der Verzichtbarkeit liegen ähnlich wie die strafrechtliche Einwilligung. Hinzu kommt vor allem die Frage nach den Missbrauchsgefahren.

Entfaltungsrechte sind in der regel verzichtbar.

Rechte der politischen Willensbildung und existentielle Grundrechte sind Unverzichtbar.

Grundrechtsbindung

Gemäß § 1 GG III ist die Sttaatsgewalt an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebunden. Dies ist für die Rechtssprechung und die Gesetzgebung unproblematisch.

Grundrechtsbindung der Verwaltung

Für die Verwaltung treten allerdings aufgrund der Vielfalt an Aufagebn und Organisations- wie Handlungsformen Abgrenzungsprobleme auf.

Beliehene, dh Organisationen, welche mit der hoheitlichen Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen betraut sind, sind an die Grundrechte gebunden.

Im Bereich des Verwaltungsprivatrecht gilt ebenfalls die Grundrechtsbindung. Dieses Recht findet Anwendung da Verwaltungsaufgaben auch privatrechtlich bewältigt werden können.

Umstritten ist allerdings die Fiskalgeltung der Grundrechte. Diese liegt vor, wenn die Verwaltung mittels privatrechtlicher Verträge Hilfsgeschäfte abwickelt oder erwerbswirtschaftlch tätig wird bzw. Anteile an einem Unternehmen hält. In diesem Falle lehnt die Rechtssprechung eine Bindung an die Grundrechte insbesondere an § 3 GG I ab. Nach Ansicht der Lehre ist aber eine sachgerechte Differenzierung trotz Bindung an den Gleichheitsgrundsatz möglich.

unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte

Erstens spricht gegen die unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte der Wortlaut des abschließenden § 1 GG III.

Zweitens spricht auch die systematsiche Auslegung dagegen. Den eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte ist nur ausnahmsweise bestimmt (§ 9 GG III, § 20 GG IV).

Drittens entspricht es dem Sinn und Zweck der Grundrechte die Freheit durch Rechte gegen den Staat zu gewährelisten anstatt sie durch Pflichten gegen Mitbürger einzuschränken.

Auch historisch ist eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte abzulehnen.

Für die unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte spricht das Bekenntnis des § 1 GG II zu den Menschenrechte als die Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft und auch das Sozialstaatsgebot.

mittelbare Drittwirkung der Grundrechte

Privatrechtliche Gesetze sind an die Verfassung gebunden. Privatrechtliche Gerichtsverfahren sind in ihrem Verfahren an die Grundrechte gebunden insbesondere an die Proßessgrundrechte. Durch Generaklauseln ist die privatrechtliche Rechtssprechung auch an die objektive Werteordung der Grundrechte gebunden um die Freheit und Gleichheit der Bürger auch in der faktischen Asymmetrie gesellschaftlicher Mäche zu wahren.

Grundrechtseingriff

Definition

Ein Eingriff in einen grundrechtlichen Schutzbereich ist die staatliche Beschränkung eines Grundrechts, welche gerechtfertigt und ermächtigt sein muss.

Schutzbereich

Der Schutzbereich umfasst beispielsweise für § 8 GG friedliche und waffenlose Versammlungen. Der Schutzbereich ist bei der Prüfung der Verfassungsbeschwerde zu berücksichtigen.

Der Schutzbereich ist abzugrenzen vom enger gefassten Regelungsbereich. Der Regelungsbereich des § 8 GG sind beispielsweise Versammlungen.

Der Schutzbereich entfaltet seine Schutzwirkungen durch Gewährleistungen, Garantien und Verbürgungen des Grundrechtsgebrauchs.

Verletzung und Antastung

Die Verletzung ist ein stets unzulässiger Eingriff.

Eine Antastung eines Grundrechtes ist ein Eingriff in die Menschenwürde und den Wesensinhalt des Grundrechts.

Bestimmung

a) klassischer Eingriffsbegriff

Der klassische Eingriffsbegriff enthält vier Bedingungen. Er ist stets als erstes zu prüfen.

• Ziel staatlichen Handelns

Eine unbeabsichtigte Nebenfolge, wie beispielsweise die tödlich verirrte Kugel eines Polizisten, ist kein Eingriff.

• Unmittelbarkeit

• Rechtsakt und rechtliche Bedeutung

Ein staatlicher Rechtsakt mit nur tatsächlicher Bedeutung ist kein Eingriff.

• Befehl und Zwang

Die heimliche Überwachung zählt nach diesem Kriterium nicht als Eingriff.

b) moderner Eingriffsbegriff

Der moderne Eingriffsbegriff weicht jede einzelne dieser Bedingungen auf. Besondere Relevanz erhält dasraus das Kriterium der Intensität. Daraus ergeben sich allerdings Folgeproblematiken.

Rechtfertigung

Hier verwendet das Grundgesetz den Begriff "Gesetz" im formellen Sinne. Anderes gilt für die allgemeine Handlungsfreiheit. Allerdings ist nach wohl herrschender Meinung eine grundrechtseingreifende RVO im Rahmen des § 80 GG möglich. Dies wurde etwa in § 12 GG verdeutlicht. Je intensiver der Eingriff der Verordnung, desto höher sind die Anforderung an die Ermächtigung. Der allgemeine Parlamentsvorbehalt bleibt unberührt.

• Grundrechte mit einfachem Gesetzesvorbehalt

Beispiel ist § 8 GG.

• Grundrechte mit qualifiziertem Gesetzesvorbehalt

Beispiel ist § 11 GG.

• Grundrechte ohne Gesetzesvorbehalt

Hier ist die Ermächtigung des Gesetzgebers am stärksten eingeschränkt. Der Schutzbereich ist nahezu unbeschränkbar. Allerdings gelten verfassungsimmanente Schranken.

Schranken-Schranken

• Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

• Wesensgehaltgarantie (§ 19 GG II)

Die Theorie vom relativen Wesensgehalt bestimmt des Wesensgehalt im Einzelfall. Dies wäre jedoch gegen den Wortlaut nichts als der fragwürdige Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Die Theorie vom absoluten Wesensgehalt bestimmt den Wesensgehalt als universale und abstrakte Größe. Hier ist die Bestimbarkeit (insbesonders die personale) aber problematisch.

Das Bundesverassungsgericht hat einerseits festgestellt, dass von dem Grundrecht trotz Eingriff stets etwas bleiben muss, was dies aber ist ist offen.

Ein Problem der Wesensgehaltsgarantie ist die Frage, ob ein Grundrecht in seinem Wesen schon im Einzelfall nicht angetastet werden darf oder erst im Regelfall. Beispiel ist hier der finale Rettungsschuss eines Polizisten welcher das Grundrecht Leben total einschränkt. Im Zweifel ist für erstere Variante zu entscheiden.

Es gibt auch die Auffasung, das die Wesensgehalttheorie mit der garantie der Menschenwürde identisch ist.

• Verbot des einschränkenden Einzelfallgesetzes (§ 19 GG I 1)

Zweck der Norm ist die Gewaltenteilung und der Schutz vor Privilegierung und Diskrimienierung.

• Zitiergebot (§ 19 GG I 2)

Zweck der Norm ist eine Warung des Gesetzgebers und eien Klarstellung für die Gesetzesauslegung. Ausnahmen gelten für die allgemeine Handlungsfreiheit und die Berufsfreiheit.

• Bestimmtheitsgrundsatz

• (Gesetzes/Parlametnsvorbehalt/Wesentlichkeitstheorie)

In ein Grundrecht darf nur durch ein Gesetz eingegriffen werden, welches Inhalt, Form und Zweck

Kollision

Eine Ansicht sieht in kollidierenden Verfassungsgütern die Begrenzung des Schutzbereichs der Grundrechte. Maßstab der Kollision ist die praktische Konkordanz. Das Problem dieser Ansicht ist, dass der Schutzbereich fallabnhängig ist.

Eine andere Ansicht sieht in kollidierenden Verfassungsgütern eine Eimgriffsrechtfertigung. Der Schutzbereich bleibt universal. Das Problem ist hier, dass der Gesetzesvorbehalt aufgelöst wird.

Allgemein gilt, dass der Gesetzesvorbehalt zu bachten ist. Er gewährleistet, dass der Eingriff ausnahme bleibt.

Konkurrenzen

Es liegt eine Konkurrenz an Grundrechten vor, wenn ein Akt in mehrere Grundrechte eingreift. Hier gilt das die besonderen Freiheitsrechte vor der allgemeinen Handlungsfreiheit geprüft werden und die Freiheitsrechte vor den Gleichheitsrechten. Prinzipill soll der Schutz des stärksten Grundrechts greifen.

Prüfung eines Freiheitsrechts

B Begründetheit

Obersatz

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn der (staatliche Akt) ein Grundrecht verfassungswidrig verletzt.

("Die VB ist begründet, wenn das letztinstanzliche verwaltungsgerichtliche Urteil einen verfassungswidrigen Eingriff in eines der GR des Beschwerdeführers E darstellt.")

I Umfang und Maßstab der Prüfung

Maßstab der Prüfung ist nach dem Elfes-Urteil das gesamte Verfassungsrecht, nicht allein die Grundrechte.

("Zuvor ist jedoch zu klären, in welchem Umfang das BVerfG das letztinstanzliche Urteil des BVerwG zu überprüfen hat. Grundsätzlich prüft das BVerfG, ist die Vfb einmal zulässig, unabhängig davon welche Grundrechtsverletzung der Bf. geltend gemacht hat, ob der Akt der öffentlichen Gewalt gegen irgendein Grundrecht oder sonstiges Verfassungsrecht Verstoßen hat. Das BVerfG überprüft also das staatliche Handeln in vollem Umfang. Demnach stellt also jegliche Verletzung von Verfassungsrecht auch eine Grundrechtsverletzung dar. Somit ist davon auch eine Verletzung des in Art. 20 III GG normierten Grundsatzes des Vorrang des Gesetzes erfasst. ")

Bei einem Urteil ist hier eine besondere Einschränkung des Prüfungsumfangs notwendig.

("Folglich stellen auch Gesetzesverstöße Grundrechtsverstöße dar. Dies bedeutet aber wiederum, dass auch Verstöße gegen einfache Gesetze mittels Vfb. Vor das BVerfG kommen mit der Konsequenz, dass das BVerfG jede Auslegung und Anwendung einfachen Rechts überprüfen muss. Würde man also den Prüfungsumfang das BVerfG für Urteilsverfassungsbeschwerden nicht einschränken, würde das BVerfG zur Superrevisionsinstanz mutieren. Zudem würde den obersten Bundesgerichten die Aufgabe genommen, letzte Instanz zu sein. Das BVerfG wäre auch rein praktisch gesehen von dem Arbeitsaufwand überfordert. Daher prüft das BVerfG bei einer gerichtlichen Entscheidung nur, ob spezifisches Verfassungsrecht verletzt wurde. Es prüft hingegen nicht, ob das Urteil rechtsfehlerhaft war, d.h. ob das einfache Recht richtig angewandt und ausgelegt wurde. Eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts liegt dann vor, wenn bei der Anwendung oder Auslegung des einfachen Rechts der Einfluss der Grundrechte grundlegend verkannt wurde. Eine solche grundlegende Verkennung liegt wiederum dann vor, wenn die einschlägige Verfassungsnorm übersehen oder falsch angewendet worden ist und das Urteil auf dieser Verletzung beruht. Eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts liegt ebenfalls bei willkürlichem Handeln des Richters vor. Genauer gesagt dann, wenn er bei der Verfahrensgestaltung, Feststellung und Würdigung des Sachverhalts und bei der Auslegung und Anwendung einfachen Rechts willkürlich handelt.")

II Grundrecht XX

1. Schutzbereich

Auslegung des Schutzbereichs nach dem Grundsatz: "In dubio pro libertate".

• Obersatz

("Die Ablehnung der Passverlängerung und die daraus folgende Einschränkung der Ausreisemöglichkeit des E könnten das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 I GG verletzen.")

• a) sachlicher Schutzbereich

• b) persönlicher Schutzbereich

• c) Grundrechtskonkurrenzen

2. Eingriff

• a) klassischer Eingriffsbegriff

("Ein Eingriff liegt nach dem klassischen Eingriffsbegriff dann vor, wenn es sich um einen staatlichen Rechtsakt handelt, der final und unmittelbar auf die Beeinträchtigung eines GR bei einem bestimmten Grundrechtsträger gerichtet, mit Befehl angeordnet ist und mit Zwang durchgesetzt werden kann. ...(Subsumtion) ... Mithin liegt in dem Urteil bereits nach der klassischen Begriffsbestimmung ein Eingriff vor.")

• b) moderner Eingriffsbegriff

3. Rechtfertigung

("Der Eingriff in ein GR ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt und stellt damit keine GR-Verletzung dar, wenn es sich um eine verfassungsgemäße Konkretisierung der GR-Schranken handelt.")

• a) einfacher oder qualifizierter Gesetzesvorbehalt

• bb) formelle Verfassungsmäßigkeit des Schrankengesetzes

aaa) Zuständigkeit; bbb) Verfahren; ccc) Form; ddd) S-S Zitiergebot

("Mangels gegenteiliger Sachverhaltsangaben kann davon ausgegangen werden, dass der Bund zuständig für die Gesetzgebung war und auch das Gesetzgebungsverfahren der Art. 76 ff GG sowie die Formvorschriften des Art. 82 GG eingehalten worden sind, so dass § 7 I Nr. 1 GG formell verfassungsgemäß ist.")

• cc) materielle Verfassungsmäßigkeit des Schrankengesetzes

aaa) S-S Bestimmtheitsgrundsatz; bbb) S-S Einzelfallverbot; ccc) S-S Verhältnismäßigkeit; ddd) S-S Wesensgehaltgarantie

("Zudem muss die betreffende Norm auch materiell verfassungsgemäß sein. Dies ist dann der Fall, wenn sie materiell in Einklang mit dem GG und den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen steht.")

("§ X MusterG könnte gegen den Bestimmungsgrundsatz verstoßen, indem er offen lässt, wann konkret .... Der Grundsatz besagt, dass aus Sicht des Bürgers vorhersehbar und berechenbar sein muss, welche Auswirkungen eine gesetzliche Regelung für ihn hat.")

("§ X MusterG könnte gegen den aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleiteten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen. Dieser Grundsatz besagt, dass jedes staatliche Handeln verhältnismäßig sein muss. Dazu muss die staatliche Maßnahme (== Mittel) einen legitimen Zweck verfolgen sowie geeignet, erforderlich und angemessen sein.")

("Das MusterG muss zunächst einen legitimen Zweck verfolgen. Ein solcher ist gegen, wenn er auf das Wohl der Allgemeinheit gerichtet ist bzw. für den Zweck ein staatlicher Schutzauftrag besteht.")

("Zudem muss § X MusterG ein geeignetes Mittel sein. Dies ist dann der Fall, wenn durch die staatliche Maßnahme der angestrebte Zweck erreicht oder zumindest gefördert werden kann.")

("§ X MusterG muss außerdem ein erforderliches Mittel sein, d.h. es darf kein milderes Mittel geben, das den gleichen Erfolg herbeiführen würde.")

("Schließlich muss die Norm angemessen sein. Das bedeutet, sie muss in einem angemessen Verhältnis zum Zweck stehen. Zwischen dem Schaden des Einzelnen und dem Nutzen der Allgemeinheit darf kein krasses Missverhältnis bestehen. Schutzgut des § X MusterG ist .... Es handelt sich also um ein überragend wichtiges Schutzgut. Auf der anderen Seite...")

• b) verfassungsunmittelbare Schranke

• c) verfassungsimmanente Schranken

• praktische Konkordanz mit Grundrechten Dritter & Verfassungsgüter (Zweck == SB, E&E zum Schutz des Gutes, Angemessenheit als Ausgleich)

• d) Verfassungsmäigkeit des Urteils oder Exekutivsaktes

aa) Beruhen des Eingriffsaktes auf der Schranke; bb) Verhältnismäßigkeit des Eingriffsaktes; cc) Wesentlichkeitsgarantie; dd) Parlamentsvorbehalt

Ergebnisse und Endergebnis

Ein Ergebnis als eigner Gliederungspunkt ist immer dann erforderlich, wenn auf den ungegliederten Obersatz untergliedrungen folgten.

Grundpflichten

Es wird diskutiert ob es Grundpflichten gibt.

Als solche könnten die Steuer- die Wehr- oder die Schulpflicht gelten. Doch diese sind einzelgesetzlich geregelt und somit der verfassung unterstellt.

Zudem ist die Annahme einer verfassungsrechtlichen allgemeinen Gehorsampflicht möglicht. Diese könnte aber tautologisch sein.

Prüfung einer Schutzpflicht

Bestehen einer Schutzpflicht

• Vorliegen schutzfähiges Rechtsgut

• Gefährdung des Rechtsguts

Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht in ausreichendem Maße (Untermaßverbot)

Besondere Grundrechte

Menschenwürde (§ 1 GG)

Menschenwürde; Menschenrechte; Grundrechtsbindung der staatlichen Gewalt

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

Stellung

Dieser Artikel bildet mit § 20 GG das konstituierende Prinzip der Verfassung. Beide Artikel sind durch § 79 GG unveränderbar.

Durch die Voranstellung der Menschenwürde vor den Staatsstrukturrprinzipien, ist der Vorrang des Menschen vor dem Staat gekennzeichnet. Der totalitäre Staat ist somit ausgeschlossen.

"In der freiheitlichen Demokratie ist die Würde des Menschen der oberste Wert."

Könnte man die Menschenwürde mit dem Republikprinzip als eine Generalklausel zur Abwägung zwischen Individuum und Gemeinschaft betrachten?

Ideengeschichte

Die Stoa begründete die Menschwürde mit der Teilhabe am Logos (Vernunft), das Christentum mit der göttlichen Ebenbildlichkeit (Personalität)und Kant mit der Freiheit. Er machte die Würde zur Grundlage seiner Ethik (MdS, Tugendlehre, Ethische Elementarlehre § 11). Um die verfassungsrechtliche Auslegung des Begriffs machte sich Dürig verdient (Maunz/Dürig Komm. zum GG Art. 1 Rn 28).

Grundrecht und ???

a) Grundrecht oder Programmsatz?

Eis ist umstritten ob die Menschenwürde in einklagbares Grundrecht ist. Dagegen spricht die proklamatorische Unbestimmtheit und der Wortlaut des dritten Absatzes ("nachfolgende Grundrechte"). Das Bundesverfassungsgericht sieht aber in der Menschenwürde ein Grundrecht, da auch andere Grundrechte unbestimmt sind und die Systematik dies nahelegt (Überschrift). Darum ist die Menschenwürde durch Verfassungsbeschwerde direkt einklagbar.

b) Das Verhältnis von Menschenwürde und anderen Grundrechten

Das Bundesverfassungsgericht vertritt den sog. wertsystematischen Ansatz, welcher die Menschenwürde als Grundlage der Grundrechte begreift und die Menschenwürde somit als Mittel ihrer Auslegung und Gestaltung betrachtet und zudem auch als grundlegendes Konstitutionsprinzip der Staatsstruktur.

c) ???

Gilt die Menschenwürde auch in abstacto und verbietet Gewaltdarsetllung, Peep-Shows; Laserspiele, Zwergenweitwurf...

Schutzbereich

a) Bestimmbarkeit

Der Schutzbereich ist schwer zu bestimmen. Dies hat seine Ursache in den verschiedenen philosophischen Traditionen, in der Tatsache, dass Verletzungen nur individuell feststellbar sind und das Verhältnis der Menschenwürde zu den anderen Grundrechten problematisch ist (Inwiefern geht Menschenwürde über Freiheit, Leben; Gleichheit hinaus?)

b) Mitgifttheorie

Die "Mitgifttheorie" versteht Würde als als (naturgegebenen) Wert. Hiergegen soll sprechen , dass man zu Würde nicht gezwungen werden kann und dass der Staat zu weltanschaulicher Neutralität gehalten ist.

c) Leistungstheorie

Die "Leistungstheorie" versteht Würde als Leistung der Identitätsbildung. Dadurch ist es die Aufgabe des Staates lediglich die Bedingungen dieser Leistung zu erreichen (Luhmann). Das Problem dieser Theorie liegt bei den Handlungs- und Willensunfähigen.

d) integrierender Ansatz

Podlech nennt in einem integrierendem Ansatz fünf dieser Bedingungen: Freiheit von Existenzangst, normative Gleichheit, Identität durch geistige Entfaltung, Begrenzung der staatlichen Gewalt und Wahrung der körperlichen Integrität.

e) Objektformel

Negativ kann die Menschenwürde als Verbot definiert werden den Menschen zum bloßen Objekt staatlichen Handelns zu degradieren und seine Subjektqualität in Frage zu stellen (Dürig: Objektformel). (BVerfG 30, 1)

Eingriff

a) Objektformel

Zunächst sah das Bundesverfassungsgericht "Erniedrigungen, Brandmarkungen, Verfolgung, Ächtung" als Eingriff. Später bedientes es sich der Objektformel. Dies alllerdings ist unbestimmt.

b) Kasuistik

Durch historische Erfahrungen können Eingriffe in die Menschenwürde auch kasuistisch konkretisiert werden.

Dies wären Sklaverei, Leibeigenschaft, Diskriminierung, welche den Dirskrminierten Menschsein und Lebensrecht abspricht, Menschenhandel, massive Ungleichbehandlung...

Des weiteren Folter sind zu nennen heimliche oder gewaltsame medizinische Manipulation zur Forschung oder Züchtung, Gehirnwäsche, Brechung des Willens durch Drogen oder Hypnose, systematische Demütigung, massive Verletzung körperlicher und seelischer Integrität...

Auch zu erfassen sind Entzug des Existenzminimums, Verkommenlassen in hilfloser Lage, Vorenthaltung jeglicher Möglichkeit sich mit Bedürfnisen an den Staat zu wenden...

Rechtfertigung

Es besteht kein Gesetzesvorbehalt. Zudem ist die Menschenwürde "unantastbar" und durch § 79 GG geschützt. Fraglich ist, ob eine Kollision mit § 20 GG denkbar ist. Ansonsten ist ein Eingriff nicht zu rechtfertigen.

II:

Der Umfang der geltenden Menschenrechte ist durch die Rechtssprechung noch nicht genauer definiert. Internationale Abkommen zu Menschenrechten genießen lediglich den Rang eines Bunfdesgesetzes.

Allgemeine Handlungsfreiheit

Subsidarität

Jedes andere Grundrech geht vor. Hilft dieses nicht weiter, kann nach der Sperrwirkung der Norm auch die allgemeine Handlungsfreiheit nicht greifen.

Sucht ein Ausänder Schutz, aber das betreffende Grundrecht ist ein Deutschenrecht so muss dies festgestellt werden, und auf die schwächere allgemeine Handlungsfreiheit zurückgegriffen werden.

("Art. 2 I GG muss zunächst anwendbar sein. Das GR der allgemeinen Handlungsfreiheit tritt als sog. Auffanggrundrecht grundsätzlich hinter anderen Freiheitsgrundrechten zurück, soweit deren Schutzbereich betroffen ist. Die von E begehrte Freiheitsbetätigung Ausreise aus der Bundesrepublik wird nicht durch ein spezielles Freiheitsgrundrecht geschützt. Folglich kann Art. 2 Abs. 1 GG hier subsidiär herangezogen werden.")

Schutzbereich

Die Allgemeine Handlungsfreiheit ist als Generalklausel ein Auffangtatbestand, falls kein anderes Grundrecht einschlägig ist. Geschützt sind also alle Lebenbereiche, welche von keinem anderen Grundrecht erfasst sind. Darüber hinaus ist die Allgemeine Handlungsfreiheit auch personell ein Auffangtatbestand (str!; mind. EU-Ausländer, da Diskriminierungsverbot aus § 12 EGV)

Die abweichende Persönlichkeitskerntheorie sieht nur Freiheitsbetätigungen geschützt, die zum Kernbereich der Persönlichkeit gehören.

Eingriff

Problematisch ist, dass mit der Auflösung des klassischen Eingriffsbegriffs und der Ausweitung der allgemeinen Handlungsfreiheit die Zahl der begründeten Verfassungsbeschwerden ausufert. Darum muss eine Beeinträchtigung (in der Praxis) von erheblichem Gewicht gegeben sein.

Rechtfertigung

Die Freiheit ist durch eine Trias beschränkt.

a) verfassungsmäßige Ordnung

Die verfassungsmäßige Ordnung wird seit der Elfes-Entscheidung die Gesamtheit aller Normen gesehen, welche mit der Verfassung im Einklang stehen. Hier liegt also ein einfacher Gesetzesvorbehalt vor. Diese weite Auslegung ist notwendig, da auch der Schutzbereich weit ausgelegt wird.

b) Rechte anderer

Diese Abwägung ist in die verfassungsgemäße Ordnung integriert.

c) Sittengesetz

Auch das Sittengesetz ist durch seine Positivierung (u.a. § 138 BGB, § 242 BGB, § 826 BGB") ebenfalls Bestandteil der verfassungsgemäßen Ordnung.

("Die grundrechtlichen Freiheiten werden nicht vorbehaltlos gewährleistet. Vielmehr unterliegt jedes GR bestimmten Einschränkungsmöglichkeiten sog. Grundrechtsschranken. Art. 2 Abs. 1 GG enthält eine Schrankentrias, d.h. die Grundrechtsausübung der allgemeinen Handlungsfreiheit wird durch die „Rechte anderer“, das „Sittengesetz“ und die „verfassungsmäßige Ordnung“ beschränkt. Letztere kommt hier in Betracht. Im Rahmen des Art. 2 I GG sind unter der verfassungsmäßigen Ordnung alle formell und materiell verfassungsgemäßen Rechtsnormen zu verstehen.")

objektiv-rechtliche Bedeutung

Die allgemeine Handlungsfreiheit ist die Grundlage der Privatautonomie des Bürgerlichen Rechts.

Allgemeine Persönlichkeitsrechte

Entwicklung

Die allgemeinen Persönlichkeitsrechte wurden durch die Rechtssprechung auf Grundlage von § 1 GG und § 2 GG sowie § 823 BGB ("sonstige Rechte") entwickelt.

Schutzbereich

Die allgemeinen Persönlichkeitsrechte beruhen auf der Menschenwürde, da sie eher die Subjektqualität schützen als Verhalten.

Die allgemeinen Persönlichkeitsrechte schützen die Entfaltungsweisen des Subjekts.

a) Selbstbestimmung

Darunter ist zu verstehen die Kenntnis der eigenen Abstammung, Name, Geschlecht, Fortpflanzung, Resozialisierung...

b) Selbstbewahrung

Darunter sind zu verstehen, soziale und räumliche Rückzugsmöglichkeiten, Geheimnisse, Privatsphäre, uneinschränkbare Intimsphäre...

c) Selbstdarstellung

Darunter fallen Schutz der Ehre, Recht am eigenen Bild, Schutz vor heimlichen Mitschneiden, Recht auf Gegendarstellung, Recht auf Geheimnisse im Beruf....

d) informationelle Selbstbestimmung

Dieses Grundrecht gewährleistet dem einzelnen die Befungnis, "selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu bestimmen."

Daten sins alle Informationen, welche auch nur indirekt Schlüsse zulassen. (Wasserverbrauch)

Daten werden nach Intimität unterschieden. Besonderen Schutz genießt beispielsweise die DNS.

Der Schutz vor Übergriffen durch Staat und Private ist weitgehend identisch.

Das Recht wird in § 6 VerfLSA konkretisiert. Dort ist die Zweckbindung, der Vorrang offener Datenerhebung, Auskunftsanspruch und Löschungsanspruch normiert.

e) Zivilrecht

Von den allgemeinen Persönlichkeitsrechten sind lediglich die Grundrechte sowie das Namensrecht (§ 12 BGB) und das Recht am eigenen Bild (§ 22 KunstUrhG) geregelt.

Grundsätzlich kann man Beseitigung, Unterlassung und Schadensersatz aus der Verletzung der allgemeinen Persönlichkeitsrechte verlangen.

Eingriff

Problematisch ist, dass mit der Auflösung des klassischen Eingriffsbegriffs und der Ausweitung der allgemeinen Handlungsfreiheit die Zahl der begründeten Verfassungsbeschwerden ausufert. Dem kann man durch eine Beschränkung des Eingriffsbegriffs entgegenwirken.

Die Intensität des Eingriffs wird durch die Sphärentheorie qualifiziert. Dir Intimsphäre ist jedem Eingriff entzogen, die Privatsphäre betrifft beispielsweise die Familie und die Sozial- oder Individualsphäre betrifft beispielsweise das öffetnliche Ansehen.

Rechtfertigung

Die Freiheit ist durch eine Trias beschränkt.

a) verfassungsmäßige Ordnung

Die verfassungsmäßige Ordnung wird seit der Elfes-Entscheidung als Gesamtheit aller Normen gesehen, welche mit der Verfassung im Einklang stehen. Hier liegt also ein einfacher Gesetzesvorbehalt vor.

b) Rechte anderer

Diese Abwägung ist in die verfassungsgemäße Ordnung integriert.

c) Sittengesetz

Auch das Sittengesetz ist durch seine Positivierung (u.a. § 138 BGB, § 242 BGB, § 826 BGB") ebenfalls Bestandteil der verfassungsgemäßen Ordnung.

Entscheidungen

BGHZ 13, 334, BGHZ 29, 345, BGHZ 26, 349, BGHZ 143, 214

Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit

Allgemeines

a) Geschichte

Dieses Grundrecht ist neu und stellt eine Reaktion auf Folter, Sterilisation, Euthanasie und Genozid dar.

b) Funktionen

Dieses Grundrecht ist Abwehrrecht und zugleich Schutzauftrag.

Abwehrrecht

a) Schutzbereich

Unter Leben ist das körperliche Daseinm dh die biologische-physische Existenz, zu verstehen.

Das Recht auf Leben beginnt bereits vor der Geburt. Umstritten ist ob, das Leben nach herrschender Lehre und Rechtsprechung mit der verschmelzung von Ei und Samenzelle beginnt oder nach einer anderen Ansicht mit der Ausbildung des Bewusstseins. Gegen die zweite Ansicht soll das Kontinuitätsargument sprechen. Dementsprechend modifiziert die h.L. ihre Position dahingehend, dass der Schutz des Lebens lediglich kontinuirlich wirkt.

(Fink, Jura 00 210 ff.)

Das Recht auf Leben schließt als negatives Freiheitsrecht auch das Recht auf Selbstmord mit ein.

Über die körperliche Unversehrtheit hinaus ist auch mit Blick auf die Menschenwürde auch die geistige Unversehrtheit geschützt.

b) Eingriffe

Todesstrafe, finaler Rettungsschuss, Pflicht zu lebensgefährdenden Einsätzen in Bund, Polizei und Feuerwehr, Euthanasie, Impfzwang, Menschenversuche, …

c) Rechtfertigung

Es gilt ein Gesetzesvorbehalt der idR nach der Wesentlichkeitstheorie auch ein Parlamentsvorbehalt ist.

d) Schranken-Schranke

Speziell sind hier § 104 GG I 2 und § 102 GG.

Inwiefern greift hier das Wesentlichkeitsgebot nach § 19 GG IV? Der wesentliche Gehalt des Grundrechts muss zumindest abstrakt generell gegeben sein.

Schutzrecht und Schutzpflicht

Das Recht auf Leben verlangt die Bedeutendste Schutzpflicht des Staates. Es gilt das Untermaßverbot.

Die Schutzpflicht verlangt vom Staat Maßnahmen gegen Eingriffe durch diesen selber oder durch Dritte.

Das Schutzrecht gewährt einen Anspruch auf ein Mindestmaß auf medizinische Versorgung und soziale Fürsorge.

In der Umsetzung des Schutzauftrages ist dem Staate ein weiter Ermessensspielraum gegeben. Dies gilt insbesondere in problematischen Kollisionsfällen wie bei der Schleyer-Entführung.

Freiheit der Person

Quelle

§ 2 GG II 2, § 104 GG

Schutzbereich

Geschützt wird die körperliche Bewegungsfreiheit, also die Freiheit, einen beliebigen Ort aufzusuchen, sich dort aufzuhalten oder ihn zu verlassen. Dies geschieht durch die oben genannten Artikel gleichermaßen.

Eingriff

Beispielsweise ist die Pflicht an einem bestimmten Ort eine bestimmte Tätigkeit zu verrichten solange nicht geschützt, wie die Zeit nicht bestimmt ist.

Rechtfertigung

Die Absätze II – IV sind lex specialis zu Absatz I.

Absatz II 2 ist die Regel, Absatz II 2,3 ist die Ausnahme.

Absatz II 3 und Absatz II sind lex specialis zu Absatz II 2.

Alle Freiheitsbeschränkungen müssen die Form (Form, Verfahren, Zuständigkeit) wahren und auf einem förmlichen Gesetz beruhen.

Alle Freiheitsentziehungen verlangen eine richterliche Entscheidung.

Fallbearbeitung

Es ist die Unterscheidung zwischen Freiheitsentziehung und Freiheitsbeschränkung zu beachten.

Gleichheit

Quelle

§ 3 GG, § 6 GG i, IV, § 33 GG I-III, § 38 GG I 1

Rechtsanwendungsgleichheit (Gleichheit vor dem Gesetz)

Rechtssetzungsgleichheit (Gleichheit des Gesetzes)

Ungleichbehandlung

a) Grundsatz

Nach ständiger Rechtsprechung darf wesentlich Gleiches nicht ungleich und wesentlich Ungleiches nicht willkürlich gleich behandelt werden.

b) Voraussetzungen

• Eine Person, Personengruppe oder Situation wird in einer bestimmten Weise, durch Eingriff oder Leistung, in Teilhabe oder Verfahren, rechtlich behandelt.

• Eine andere Person, Personengruppe oder Situation wird in einer bestimmten anderen Weise behandelt.

• Beide Personen, Personengruppen oder Situationen fallen unter einen gemeinsamen, andere Personen, Personengruppen oder Situationen ausschließenden Oberbegriff (genus proximum) mit gemeinsamen Unterscheidungsmerkmal (differentia specifica).

Rechtfertigung

a) Intensität

Die Intensität der Ungleichbehandlung wächst…

• … je mehr das Kriterium der Ungleichbehandlung personen- und personengruppen- und je weniger situationsbezogen ist.

• … je mehr das Kriterium der Ungleichbehandlung einem nach Absatz III verbotenem Kriterium ähnelt.

• … je weniger der Betroffene das Kriterium der Ungleichbehandlung beeinflussen kann.

• … je mehr die Ungleichbehandlung den gebrauch grundrechtlich geschützter Freiheiten erschwert.

b) Prüfungsumfang

Bei geringer Intensität gilt das Gleichheitsgebot als Willkürverbot, dessen Rechtfertigung durch Evidenzkontrolle geprüft wird.

Bei hoher Intensität geht das Bundesverfassungsgericht mit seiner "neuen Formel" von einer Evidenzkontrolle auf eine volle Prüfung der Verhältnismäßigkeit über. Nach dieser Formel ist eine Verletzung gegeben, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können.

Bei der Prüfung der Notwendigkeit einer positiven Diskriminierung (ungleich vorenthaltene Begünstigung) werden geringere Anforderungen gestellt, als bei der Prüfung negativer Diskriminierung (ungleich auferlegte Belastung).

Kriterien der Notwendigkeit ungleich vorenthaltener Begünstigung sind die Belastung des Staates, die Belastung der Ungeförderten und der Nutzen der Geförderten.

Kriterien der Notwendigkeit der ungleich auferlegten Belastung sind…

c) besondere Anforderungen durch Absatz II, III

Diese Absätze enthalten Diskriminierungs- und Privilegierungsverbote.

Bezugspunkt sind die genannten Merkmale und merkmalstypisches Verhalten.

Für Behinderte besteht lediglich ein Diskriminierungsverbot.

Für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit ergibt sich die Illegitimität des Zwecks oder die Illegitimität der Erforderlichkeit und Gebotenheit, falls auf die verbotenen Kriterien Bezug genommen wird.

Eine Abgrenzung zwischen Privilegierung und allgemeiner Förderung politischen oder religiösen Lebens ist notwendig.

Problematisch ist beispielsweise eine Frauenquote.

Die Charta der europäischen Grundrechte nennt auch Hautfarbe, ethnische oder soziale Herkunft, genetische Merkmale, Angehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, Vermögen, Alter, sexuelle Ausrichtung und Geburt.

d) besondere Anforderungen durch § 6 GG

Dieser Artikel verlangt keine Privilegierung, sondern ein Verbot der Diskriminierung von Verheirateten ggü. Ledigen, der Eltern ggü. Kinderlosen, der Ehe und Familie ggü. Anderen Lebensformen, der Mütter ggü. Nichtmüttern (IV) und nichtehelicher Kinder ggü. ehelichen Kindern (V).

e) besondere Anforderungen durch politische Rechte

Die Allgemeinheit und Gleichheit der aktiven Wahl und die (abgestuft proportionale) Chancengleichheit der passiven Wahl sind lex specialis. Ausnahme ist § 38 GG II.

f) besondere Anforderungen durch staatsbürgerliche Rechte

Absatz I, als Spezial- oder Ergänzungsnorm, stellen besondere Anforderungen an die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung falls Deutsche betroffen sind.

Absatz II differenziert.

Eignung ist die ganze Person mit ihren körperlichen, seelischen und geistigen Eigenschaften.

Befähigung ist die Begabung, das Allgemeinwissen und die Erfahrung.

Fachliche Leistung ist das Fachwissen, -können und –bewährung.

Ein Eingriff liegt nicht vor, wenn ein Mann eine Stellung, statt einer Frau erhält, sondern wenn hierin die Begründung liegt.

Die herrschende Meinung möchte hier eine Ausnahme für Behinderte annehmen.

Wirkungen eines Verstoßes

a) Verstoß durch ein Gesetz

Ein Verstoß kann in einer Belastung oder einer Begünstigung liegen.

Liegt ein Verstoß vor, so kann man ihn beheben indem man die eine Gruppe wie die andere, die andere wie die ein oder beide auf eine dritte Weise behandelt.

Die Rechtsprechung kann aber lediglich zurückhaltend kassatorisch, nicht aber gestaltend tätig werden.

Dementsprechend kann die Rechtsprechung die ungleich auferlegte Belastung beseitigen, nicht aber die ungleich vorenthaltene Begüstigung.

Von einer Belastung, die den Bürger unter Verstoß gegen den Gleihheitsgrundsatz trifft, wird er frei: Nichtig ist entweder die belastende Teilregelung oder die Gesamtregelung.

Eine Begünstigung, die dem Bürger unter Verstoß gegen das Gleichheitsgebot vorenthalten wird, wird dann beseitigt, wenn ein entsprechendes Verfassungsgebot oder die Systematik des Regelungskreises und der Regelungswillen dies verlangen.

Ausnahmsweise kann die Rechtsprechung eine ungleich vorenthaltene Begünstigung ausdehnen, falls diese auf einer Regelungslücke beruht. Eine Regelungslücke ist gegeben, wenn ein Verfassungsauftrag die Begünstigung einer Gruppe verlangt, der Gesetzgeber aber nur Teile der Gruppe begünstigt und wenn ein komplexes Regelungssystem (Beamtenrecht) dennoch schlüssig bleibt. Ist eine Regelungslücke nicht gegeben, so kann die Rechtsprechung lediglich die Verfassungswidrigkeit feststellen.

Eine Begünstigung, die dem Bürger unter Verstoß gegen das Gleichheitsgebot vorenthalten wird, deren Ausdehung aber weder ein Verfassungsgebot noch die Systematik des Regelungskreises und der Regelungswille verlangen, wird nicht beseitigt. Es ist nur die Feststellung der Verfassungswidrigkeit, die Aufhebung abschlägiger entscheidungen und die Aussetzung laufender Verfahren zu erreichen.

b) Verstoß durch Verwaltung und Rechtsprechung

Die Möglichkeit der Ungleichbehandlung ist nur gegeben, wo Ermessen möglich ist, andernfalls liegt falsche Rechtanwendung vor.

Ein Verstoß durch die verwaltung liegt insbesondere vor, wenn grundlos von ermessenssteuernden Verwaltungsvorschriften oder -praxis abgewichen wird.

Ein Verstoß durch die Rechtsprechung liegt insbesondere vor, wenn gegen gesicherte Entscheidungspraxis entschieden wird. Diese Selsbtbindung der Rechtsprechung ist aber umstritten. die Möglichkeiten richterlicher Rechtsfortbildung muss gewahrt bleiben.

Fallbearbeitung

In der Fallbearbeitung sin die Voraussetzungen in der obigen Reihenfolge zu prüfen.

Ist § 3 GG II iVm III S.1 Var.1 ein subjektives Abwehrrecht?

Schema

• unterschiedliche Behandlung von Gruppen und Situationen

• Gleichheit (Oberbegriff und besondere Merkmale)

• Intensität

• Verhältnismäßigkeit (leg. Differenzierungsziel, Eignung und Erforderlichkeit der Differenzierung, Angemessenheit)

Freiheit des Glaubens und des Gewissens

Quelle

§ 4 GG, § 12a GG II, § 140 GG iVm § 136 I, III, IV, WRV und § 137 II, III, VII WRV

Schutzbereich

Der Normtext legt eine Differenzierung in Denken, Äußern und Handeln nahe und zugleich in Religion, Glauben, Gewissen und Weltanschauung.

Nach der Rechtssprechung ist der Schutzbereich jedoch einheitlich. Durch neue Sekten und Religionen wird dies problematisch.

a) individuelle Religions- und Weltanschauungsfreiheit

Weltanschauung und Religion sind Überzeugungen, die sich auf die Stellung des Menschen in der Welt und seiner Beziehung zu höheren Mächten und tieferen Seinsschichten beziehen. Ansichten zu Einzelfragen der Lebensführung sind keine Religion.

Menschenfeindliche Religionen werden erst auf Schrankenebene berührt.

Negative Glaubensfreiheit bedeutet die Freiheit, eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung abzulehnen.

Religion und Weltanschauung dürfen frei gebildet, gehabt, geäußert und befolgt werden.

Der Wortlaut legt eine Beschränkung auf traditionelle Riten nahe, tatsächlich sind aber auch Caritas, Erziehung, Feiern und anderes geschützt, insofern es für den religiösen oder weltanschaulichen Auftrag notwendig ist und in einem organisatorisch-sachlichen Zusammenhag steht.

Die Größe der Gemeinschaft ist irrelevant.

Es ist durch die weite Bestimmung des Schutzbereichs die Gefahr der Konturlosigkeit gegeben. Die Existenz der Weltanschauung oder Religion und ihr Auftrag müssen plausibel sein.

Es sind nur religiöse oder weltanschauliche Pflichten nicht schon Erlaubnisse geschützt (Vielehe).

b) kollektive Religions- und Weltanschauungsfreiheit

Die kollektive Religions- und Weltanschauungsfreiheit, welche religiöse Organisationen im weiteren Sinne schützt, steht in einem Widerspruch zu § 19 GG III.

Insbesondere ein Selbstbestimmungsrecht und Selbstverwaltung ist gemäß § 137 WRV III iVm § 140 GG geschützt. Dies schließt kirchliche Gerichtsbarkeit oder kirchliche Studiengänge mit ein. Besonders relevant ist dieses Recht im Arbeitsrecht, welches einen Tendenzschutz gewährt. Wer in besonderer Nähe zur Verkündigung beispielsweise eines kirchlichen Krankenhauses gegen ein Religionsverbot auch im Privaten verstößt kann gekündigt werden.

c) Religionsfreiheit im staatlich organisiertem Raum

Aus § 4 GG aber auch aus § 140 GG iVm § 137 I WRV ergibt sich das Neutralitätsgebot des Staates. Inwiefern schränkt dieses Gebot die Religionsausübung, Symbolberwendung und Symboltragung durch Staatsdiener ein in Schulen, Gerichten und Gefängnissen ein? In Konflikt geraten hier die positive Religionsfreiheit der Mehrheit und die negative Religionsfreiheit der Minderheit. Schon im Anblick eines religiösen Symbols wird ein Eingriff gesehen. In BverfGE 35, 366 und 93,1 wird ...

d) Gewissensfreiheit

Das Gewissen ist eine moralische Haltung, welche die persönliche Identität prägt und subjektiv bindend gut und böse (nicht jedoch wahr/falsch, schön/hässlich) bestimmt, sodass er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte.

Das Gewissen ist in Denken, Äußern und Handeln geschützt.

Der Staat muss Alternativen zu gewissensbeeinträchtigenden Handlung bieten, diese dürfen aber mit Nachteilen verbunden sein. Wer beispielsweise an Tierversuchen nicht teilnehmen kann, darf auch kein Tierarzt werden.

Für die Kriegsdienstverweigerung ist § 4 GG III und § 12a GG II lex specialis. Geschütz ist die Pflicht zum Dienst an der Waffe auch nur mittelbar zu Friedenszeiten und zur Ausbildung. Nicht geschützt ist jedoch die Verpflichtung zu bestimmten Kriegen.

Nicht durch die Gewissensfreiheit gedeckt ist die Pflicht zur Steurzahlung, da eine Zurechnung der Zahlung zur missbilligten Ausgabe nicht möglich ist.

Ungerechtfertigte Grundrechtseingriffe sind idR nach einem Urteil nichtig, dies gilt aber nicht für Verstoße gegen die Gewisasenfreiheit. Es kann aber die Pflicht zu Härtfallregelungen für den Gesetzgeber bestehen.

Eingriffe

Ein Eingriff in das Denken ist jede indoktrinierende Beeinflussung weltanschaulicher, religiöser und moralischer Anschauungen.

Ein Eingriff in die Freiheit der Äußerung ist jede Pflicht die Religion zu verschweigen oder zu offenbaren.

Ein Eingriff in das Handeln sind alle staatlichen Gebote oder Verbote, die in einem Widerspruch zur Religion oder Weltanschauung stehen. Ein Eingriff kann durch Handlungsalternativen vermieden werden (Eid).

Eine Ausübung der Religionsfreiheit setzt jedoch ein Bekenntnis und Begründungen voraus.

Rechtfertigung

Die Freiheit der Religion, der Weltanschauung und des Gewissens gelten ohne Vorbehalt und kann nur durch kollidierende Verfassungsgüter eingeschränkt werden.

§ 136 WRV I, III 2 und § 137 WRV III 1 iVm § 140 GG stehen nach Wortlaut und Literatur unter Gesetzesvorbehalt. Dies ergibt sich aus der Ansicht, dass die Wortlaute einander ergänzen.

Die Rechtssprechung nimmt aber an, dass dieser Vorbehalt durch die Vorbehaltlosigkeit des § 4 GG überlagert wird. Denn sollte eine Schranke gelten, so wäre sie in § 4 GG selber normiert. Dies Problem ist stets zu erörtern.

Eine weitere Schranke stellt § 12a GG II dar.

Freiheiten der Kommunikation

Schutzbereich

a) Meinungsfreiheit

Eine Meinung umfasst insbesondere Werturteile. Ein Werturteil ist anzunehmen, wenn die Äußerung durch Elemente der subjektiven Stellungnahme, wenn die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Behauptung eine Sache der persönlichen Überzeugung bleibt.

Eine Tatsachenbehauptung beschreibt wirklich geschehene oder existierende, dem Beweis zugängliche Umstände. Inwiefern Tatsachenbehauptungen unter dem Schutz des Grundrechts stehen ist Umstritten. Eine Ansicht hält Wert- und Sachurteile für untrennbar verbunden, eine andere Ansicht will nur Meinungen ieS in den Schutzbereich hinein zählen. Das Bundesverfassungsgericht nimmt einen sehr weiten Meinungsbegriff an, welcher auch die Auswahl an Tatsachen als auch Fragen aufnimmt. Die bewusste Falschaussage ist nicht geschützt.

Das Äußern und Verbreiten in der Meinung ist in allen seinen Kundgabemodalitäten incl. Orts- und Zeitwahl geschützt. Wort, Schrift und Bild sind keine abschließende Aufzählung.

Die negative Meinungsfreiheit schützt beispielsweise vor der Teilnahme an staatlichen Grußbotschaften, allerdings nicht wertungsfreie Auskunftspflichten.

b) Informationsfreiheit

Informationsquellen sind alle Träger und alle Inhalte von Informationen.

Allgemein zugänglich ist, was geeignet und bestimmt ist der Allgemeinheit (nicht etwa einem bestimmten Personenkreis) Informationen zu verschaffen.

c) Pressefreiheit

Presse sind alle Druckerzeugnisse und Medien, dh alle zur Verbreitung an eine unbestimmt Zahl von Personen bestimmte Vervielfaältigungen.

Geschützt ist alles von der Gründung, über die Informationsbeschaffung und die Verbreitung.

Grundrechtsberechtigt sind alle im Pressewesen tätigen Personen und Unternehmen. Problematisch ist hier die innere Pressefreiheit.

Die Pressefreiheit ist kein Spezialfall der Meinungsfreiheit.

d) Rundfunkfreiheit

Rundfunk ist „jede an eine unbestimmte Vielzahl von Personen gerichtete drahtlose oder drahtgebundene Übermittlung von redaktionell aufbereiteten Gedankeninhalten durch physische Wellen.

Hier leiten sich u.a. folgende staatliche Pflichten ab: Verhinderung von Informationsmonopolen, Gewährleistung eines Mindestmaß an Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitige Achtung und freien Zugang zu Medien.

Rechtfertigung

a) allgemeine Gesetze

Allgemein sind iSd § 5 GG nicht lediglich abstrakt-generelle Normen, da diese Vorschrift neben dem Verbot des Einzelfallgesetzes sonst keinen Sinn hätte und auch die andren Schranken enthalten würden.

Vielmehr sollen sie nach der Sonderechtslehre ein inhaltlich bestimmtes Mindesmaß an Meinungsneutralität aufweisen.

Nach der Awägungslehre schützt das allgemeine Gesetz das Rechtsgut, welches Vorrang innehat.

Das Bundesverfassungsgericht vereinte beide Lehren im Lüth-Urteil: Allgemein sind solche Gesetze, die nicht eine Meinung als solche verbieten, die sich nicht gegen die Äußerung einer Meinung als solche richten, die Vielmehr dem Schutz eines vorrangigen Rechtsguts dienen.

„.. die vielmehr den Schutz eine schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung, zu schützenden Rechtsgutes dienen, dem Schutze eines Gemeinschaftsgutes, der gegenüber der Betätigung der Meinungsfreiheit den Vorrang hat.“ (???)

Solche Gesetze sind beispielsweise das politische Strafrecht oder das Beamtenrecht. Diese verbieten zum Schutz der freiheitlich demokratischen Grundordnung bestimmte Meinungsäußerungen und –betätigungen. (§ 9 GG II, § 21 GG II, Legitimation Beobachtung Verfassungsschutz) Dieses Verbot richtet sich aber auf die Art und Weise der Betätigung und nicht auf ihren Inhalt. Eine sachliche Ablehnung der Verfassung ist geschützt.

b) persönliche Ehre und Schutz der Jugend

Allgemein gilt die Zulässigkeit der freien Rede. Grenzen dieser Freiheit sind erreicht, wenn die Äußerung öffentlich irrelevant ist, die Menschenwürde angreift, Formalbeleidigungen oder Schmähkritik enthält, ein Erstschlag ist und falsch ist.

c) Zensurverbot

Zensur ist ein präventives Verfahren, welches vor der Veröffentlichung stattfindet.

Dieses Zensurverbot ist als Schranken-Schranke nicht beschränkbar.

Sie ist nicht auf die Informationsfreiheit bezogen, schützt also den Urheber, nicht den Empfänger.

Fallbearbeitung

Zunächst ist in der Fallbearbeitung die Meinungsneutralität zu prüfen und dann im Rahmen der Angemessenheit die Wechelwirkungslehre.

Freiheit der Kunst

Schutzbereich

a) personaler Schutzbereich

Entscheidend ist die Differenzierung zwischen Werkbereich und Wirkbereich. Geschützt werden nicht nur hauptberufliche, anerkannte oder laienhafte Künstler im Werkbereich. Sondern auch die Mittler der Kunst wie beispielsweise Galeristen sind im Wirkbereich geschützt. Ob auch der Rezipient geschützt ist, ist umstritten.

b) sachlicher Schutzbereich

Der Schutzbereich muss sehr sorgfältig bestimmt werden, da es keinen Gesetzesvorbehalt gibt. Zugleich ergeben bei der Definition der Kunst sich besondere Schwierigkeiten.

Den materiellen Kunstbegriff definierte das Bundesverfassungsgericht in der der Mephisto-Entscheidung: „Das Wesentliche der künstlerischen Betätigung ist die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden.“

Der formale Kunstbegriff ordnet das Wesentliche eines Kunstwerkes bestimmten Werktypen (Malerei, Dichtung,…) zu.

Der offene Kunstbegriff sieht „das kennzeichnende Merkmal einer künstlerischen Äußerung, darin, dass es wegen der Mannigfaltigkeit ihres Aussagegehaltes möglich ist, der Darstellung im Wege einer fortgesetzten Interpretation immer weiter reichende Bedeutungen zu entnehmen, so dass sich eine praktisch unerschöpfliche vielstufige Informationsvermittlung ergibt.“

Eine vierte Möglichkeit der Kunstdefinition ist das Verfahren der kompetenten Drittanerkennung im Einzelfall.

Das Schutzgut des Grundrechts ist gerade die Anstößigkeit und Provokation der Kunst.

Eingriff

Rechtfertigung

Die Vorbehaltlosigkeit dieses Grundrechrechts wird mit dem Argument bestritten, das die Verfassungsväter nur konventionelle Kunst kannten.

Eine Ansicht möchte die Schranken aus § 5 GG II übertragen. Dies ist aus systematischen Gründen abzulehnen.

Für Baukunst wird die Verwendung der Schranken aus § 14 GG diskutiert. Auch dies ist aus systematischen wie teleologischen Gründen abzulehnen.

Als kollidierende Verfassungsgüter ist das Recht auf körperliche Unversehrtheit zu prüfen, falls ein Kunstwerk "Unlustgefühle" auslöse.

Freiheit der Wissenschaft

Schutzbereich

Hier muss gleichermaßen der Schutzbereich genau bestimmt werden.

Wissenschaft ist jede Tätigkeit die „nach Inhalt und Form als ernsthafter und planmäßiger Versuch einer Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist.“

In dieser Definition des Bundesverfassungsgerichts ist eher der Prozess und die Offenheit zu betonen als die Wahrheit. (wissenschaftlicher Puralismus) Inhalt der Wissenschaft ist durch das Erkenntnisinteresse definiert, die Form etwa durch Überprüfbarkeit, Systematik und Integration in den disputativen Diskurs.

Problemtisch ist, ob die industrielle Forschung in den Schutzbereich fällt. Dagegen könnte der Mangel an Zweckfreiheit und an faktischer Überprüfbarkeit sprechen. Dies ist im Einzerlfall feszustellen.

Wissenschaftliche Lehre bedeutet die freie Wahl von Inhalt, Ansatz, Gegenstand Form der Wissensvermittlung.

Grundrechtsberechtigt ist jeder in Forschung oder Lehre beschäftigter.

Auch hier ist das Schutzgut die Anstößigkeit und Provokation der Wissenschaft.

Als zweiter Schutzmechanismus kommt für die Wissenschaft die EInrichtungsgarantie der universitären Selbstverwaltung hinzu, welches unter Gesetzesvorbehalt steht.

Eingriffe

Eingriffe können durch Zensur oder Verweigerung von Förderungsmitteln bzw. der Partzipation an mittelvereteilenden Gremien gegeben sein. Auch die Verweigerung sich aus nichtöffentlichen Archiven zu informieren ist ein Eingriff.

Fakultätsräte legen Forschungsschwerpunkte fest. Darum haben Professoren ein Recht auf eine Mehrheit in diesen Gremien. Auch die Pflicht zu sparsasmen Mittelgebrauch kann ein Eingriff sein.

Rechtfertigung

Ehe und Familie

Normstruktur

I, II 1: Abwehrrechte

II 2: qualifizierter Gesetzesvorbehalt

III: Schranken-Schranke

I, IV, V: objektiv-rechtliches Diskrikinierungsverbot

I, IV: Schutzrecht und Optimierungsgebot

I: Institutsgarantie

Schutzbereich

a) Ehe

Ehe im sozialen Sinne ist eine Gemeinschaft, zwischen Mann und Frau nach beiderseitiger Absicht und gegenseitigem Versprechen umfassend und grundsätzlich lebenslang bindet und die öffentlich anerkannt ist. (Auch eheähnliche und nicht aber gleichgeschlechtliche Bindungen sind hier gemeint.)

Ehe im rechtlichen Sinne ist Ehe im Sinne des Privatrechts.

Beide Merkmale sind notwendige Bestandteile der Ehe. Allerdings ist dies lediglich das Ideal. Problematisch isnd Abweichungen wie die Rechtlich hinkende Ehe oder die Namens- und Scheinehe. Diese liegen jedoch im Schutzbereich.

Strittig ist, ob alle sozialen Ehen in den Schutzbereich gezogenw erden sollen.

b) Familie

Familie ist das Beziehungeverhältnis von Eltern und Kindern. Dies gilt unabhängig vom Alter oder der Elternehe.

Der Familienbegriff hat eine soziale, rechtliche und biologische Komponente.

Ist eine Familie im sozialen und biologischen Sinne gegeben so ist ein rechtliches Problem unschädlich. Dies liegt bei mangelnder Vaterschaftsanerkennung vor.

Auch der biologische und rechtliche Vater zählt zur Familie, nicht jedoch der allein biologische aber der allein rechtliche.

Bei einer Hausgemeinschaft gehören alle Generationen zur Familie.

Insbesondere Pflege und Erziehung werden geschützt.

Schulwesen

Religionsunterricht

Absatz III 1,2 konkretisiert § 4 GG I,II und ist ein Grundrecht der Religionsgemeinschaften, nicht der Eltern oder Kinder. Es ist eine Durchberechung der Trennung von Staat und Kirche und damit lex specialis zum § 137 I WRV iVm § 140 GG. Religionsgemsichaften sind nur Körperschaften des öffentlichen Rechts. § 141 GG regelt besonderes für Berlin, Bremen und die neuen Länder.

Absatz III3 ist eine Konkretisierung der Religionsfreiheit.

Absatz II ist eine Konretisierung der Erziehungsfreiheit.

Privatschulfreiheit

Freiheit der Versammlung

Schutzbereich

Eine Versammlung ist das Zusammenkommen mit innerer Verbindung durch gemeinsame, nicht lediglich gleiche, Zweckverfolgung.

Strittig ist, ob der gemeinsame Zeck der Meinungsäußerung dienen muss oder diese sich auch noch auf öffentliche Angelegenheiten beziehen muss. Gegen eine Einschränkung spricht der Wortlaut und Systematik, für eine Einschränkung die Genese. Relevant wird die Frage bei kommerziellen Veranstaltungen.

Auch ist umstritten, ob schon 2 oder 3 Personen eine Versammlung sind. 7 Personen sind jedoch unstreitig eine Versammlung.

Waffen sind im technischen Sinne zu verstehen und als gefährliche Werkzeuge mit Verwendungsvorbehalt.

Die Friedlichkeit einer Versammlung ist nicht gegeben, wenn ein gewalttätiger und aufrührerischer Verlauf droht. Gewalt einzelner ist jedoch unschädlich.

Geschützt sind Vorbereitung Einladung, Werbung, An- und Abreise, Leitung, Teilnahme…

Eingriffe

Ein Eingriff kann schon die Observation sein, wenn sie vom Gebrauch des Grundrechts abschreckt.

Freiheit der Vereinigungen und Koalitionen (§ 9 GG)

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.

(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.

Funktionen

Die Vereinigungsfreiheit ist ein individuelles wie kollektives Freiheitsrecht. Strittig ist, ob es zugleich eine Institutsgarantie für Vereine und Gesellschaften ist.

Die Koalitionsfreiheit ist ein individuelles wie kollektives Freiheitsrecht und zugleich eine Institutsgarantie des Tarifvertragssystems und begründet unmittelbare Drittwirkung („Abreden“).

Schutzbereich

Nach herrschender Meinung definiert § 2 VereinsG zutreffend: Verein ist eine „Vereinigung, zu der sich eine Mehrheit natürlicher oder juristischer Personen für längere Zeit zu einem gemeinsamen Zweck freiwillig zusammengeschlossen und einer organisatorischen Willensbildung unterworfen hat.“

a) individuelle allgemeine Vereinigungsfreiheit

Geschützt sind Beitritt, Betätigung, Verbleib, Fernbleiben, Austritt,…

Strittig ist, inwiefern das Recht öffentlich-rechtlichen Vereinen (Kammern) fernzubleiben gegeben ist. Eine Ansicht lehnt ein solches Recht ab, da im Umkehrschluss auch kein Recht auf Gründung oder Beitritt einer öffetnlich-rechtlichen Vereinigung besteht und die Vereinigungsfreiheit grundsätzlich private Vereinigungen schützt. Eine andere Ansicht sieht das Recht als gegeben an, da die Grundrechte gerade auf die Abwehr hoheitlicher Gewalt gerichtet sind und ein Fernbleiben sich insofern von einer gründung unterscheidet, als dass staatliche Gestaltungsformen dadurch nicht unzulässig berührt werden.

b) kollektive Vereinigungsfreiheit

Diese Freiheit, welche durch die ständige Rechtsprechung begründet ist, steht in einem Widerspruch zu § 19 GG III.

Geschützt sind die Selbstbestimmung und die Effizienz der Vereinigungen.

c) individuelle und kollektive Koalitionsfreiheit

Arbeitsbedingungen sind Lohn, Arbeitszeit, Arbeitsschutz, Urlaub…

Wirtschaftbedingungen sind die Verringerung der Arbeitslosigkeit, Konjunktur, neue Technologien…

Es müssen notwendig beide Zwecke gegeben sein.

Auch Gegnerfreiheit und Überbetrieblichkeit ist Voraussetzung.

Diese Bedingungen erfüllen Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände und die jeweiligen Dachorganisationen.

Geschütz sind insbesondere Betätigungen wie Streiks, Tarifverträge…

Rechtfertigung

a) Vereinigungfreiheit

Vereinigungen, welche die Bedingungen des § 9 GG II erfüllen fallen nicht aus dem Schutzbereich heraus. Vielmehr ist dieser Absatz eine Schranke der Vereinigungsfreiheit. Die Verbotsgründe sind abschließend normiert.

• Vereinigungen gegen des Strafrecht

(Hier ist das allgemeine Strafrecht, keinesfalls besonders Vereinstrafrecht, gemeint.)

• Vereinigungen gegen die verfassungsmäßige Ordnung

• Vereinigungen gegen die Völkerverständigung (insbesondere Rassismus, Nationalismus)

Das „richten“ wird als aggressiv-kämpferische Haltung definiert.

Kollidierendes Verfassungsrecht findet sich u.a. in Vereinigungsfreiheit selber, wenn individuelle und kollektive Vereinigungsfreiheit einander widersprechen.

b) Koalitionsfreiheit

Strittig ist ob die Schranke des zweiten Absatzes auch auf Koalitionen angewendet werden kann.

Eine Schranken-Schranke der Koalitionsfreiheit findet sich in § 9 GG III 3.

Geheimniss des Briefs,der Post und des Fernmeldewesens

Freizügigkeit

Schutzbereich

Geschützt ist die „Freiheit, an jeden Ort innerhalb des Bundesgebietes Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen.“

Es wird unterschieden in interterritoriale, interkommunale und interlokale Freizügigkeit.

Die Ein- und Ausreise sind nach einer Ansicht durch die allgemeine Handlungsfreiheit, nach anderer Ansicht durch die Freizügigkeit geschützt.

Freiheit des Berufs (§ 12 GG)

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Schutzbereich

In Ausdehnung des Gesetzesvorbehalts wird ein einheitlicher Schutzbereich angenommen.

Beruf ist im Sinne eines weiten, dem Gesetzgeber entzogenem Verständnis eine dauerhafte auf Erwerb der Lebensgrundlagen gerichtete Tätigkeit. Seine Grenzen findet dieser Begriff in der Kriminalität, nicht aber in den traditionellen Berufsbildern.

Der Beruf wird als Ganzen geschützt. Einzelne Tätigkeiten werden durch andere Grundrechte geschützt.

Nur erlaubte Berufe sind im Schutzbereich enthalten. Dies wird von einer Mindermeinung mit dem Argument kritisiert, dass auf diese Weise der Schutzbereich vollständig in die Hand des Staates gelegt ist. Stattdessen wird das vage Kriterium der Übereinstimmung mit dem grundgesetzlichen Menschenbild vorgeschlagen.

Das Grundgesetz ist in der Frage der Wirtschaftsordung neutral, aber die Freiheit des Eigentums und des Berufs führt notwendig in die Marktwirtschaft.

Im Bereich des Beamtentums verdrängt § 33 GG die Berufsfreiheit weitgehend. Die Wahlfreiheit wird auf das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern beschränkt.

Ausbildung wird als lediglich unmittelbar berufsbezogene Qualifikation begriffen.

Eingriffe

Ein Eingriff muss eine subjektive oder objektive berufsregelnde Tendenz aufweisen.

Eingriffe in die Berufsfreiheit kann sich auf den Wahlaspekt (ob?) oder auf den Ausübungsaspekt (wie?) beziehen. Die Unterscheidung ist relevant, da sie Maßstab der Eingriffsintensität ist.

Kein Eingriff ist beispielsweise die Zulassung starker Konkurrenten, die Föredrung der Markttransparenz oder Produktinformationen.

a) Eingriff in den Wahlaspekt

Objektive Zugangsvoraussetzungen werden durch individuell unbeeinflussbare, qualifikationsunabhängige Kriterien geschaffen. Beispiele sind Bedürfnisklauseln, Steuern oder ein Verwaltungsmonopol.

Subjektive Zugangsvoraussetzungen werden durch Kriterien geschaffen, welche an persönliche Eigenschaften, Fähigkeiten Leistungen und Kenntnissen ansetzen. Beispiele sind Mindestalter, Zuverlässigkeit, Würdigkeit, ... Die dichte Normierung solcher Kriterien schafft Berufsbilder.

b) Eingriffe in den Ausübungsaspekt

Beispiele sind der Ladenschluss, Werbeverbot, Robenpflicht...

Eingriffe in die Ausbildungsfreiheit können etwa durch ncs geschehen.

Rechtfertigung

Das Bundesverfassungsgericht legte im Apothekenurteil eine Stufenlehre der Einngriffsintensität vor. Die Eingriffe in den Wahlaspekt seien stärker als die Eingriffe ind den Ausübungsaspekt und die objektiven Zugangsvoraussetzungen seien stärker als die subjektiven.

Erforderlich sei eine Maßnahme nur dann, wenn es keine gleichermaßen wirkdame auf einer niedrigeren Stufe gibt.

Verhältnismäßig seien objektive Zugangsvoraussetzungen nur dann, wenn sie der "Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut" dienen.

Verhältnismäßig seien subjektive Zugangsvoraussetzungen nur, falls der Beruf ohne die Voraussetzungen "unmöglich oder unsachgemäß" wäre.

Unter Umständen stehen Eingriffsintenität und Stufe in einem anderem, als dem genannten Verhältnis.

Schutz- und Teilhaberecht aus der Norm

Aus dem Schutzrecht folgt beispielsweise, dass berufsrelevante Prüfungen transparent und unverzüglich erfolgen müssen und aus dem Teilhabrecht folgt beispielsweise, dass Gleichheit bei der Studienplatzvergabe gesichert sein müsse.

Verbot von Arbeitszwang und Zwangsarbeit

Arbeitszwang ist der Zwang zu bestimmten, einzelnen Arbeitsleistungen.

Zwangsarbeit ist ein Zwang, die gesamte Arbeitskraft in einer bestimmten Weise zu verwenden.

Unverletzlichkeit der Wohnung

Normstruktur

I Schutzbereich

II Ermächtigug zum Eingriff der Durchsuchung

III-V Ermächtigung zum Eingriff des Lauschangriffs

VI organisationsrechtliche Bestimmung zum Lauschangriff

VII subsidiäre Genralermächtigung

(II, IV, V sind speziell zu VII, III geht über VII hinaus)

Schutzbereich

Die Wohnung ist als Raum der freien Persönlichkeitsentfaltung, des Rückszugs und der räumlichen Privatshpäre geschützt.

Eine Wohnung ist durch den erkennbaren Willen nur privater Zugänglichkeit und der sozialen Anerkennung der raumlichen Privatspäre gekennzeichnet.

(Wohung ieS, Geschäftsräume, keine Kaufhäuser, nicht notwendig befriedetes Besitztum)

Eingriffe

a) Durchsuchungen

Durchsuchungen sind das "das ziel und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen oder sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohung von sich aus nicht offen legen oder herausgeben will."

b) Lauschangriffe

Lauschangriffe erfolgen durch den Einsatz technischer Mittel.

Absatz III behandelt den großen lauschangriff zur Strafverfolgung, Absatz IV behandelt des großen lauschangriff zu Gefahrenabwehr und Absatz V behadnelt den kleinen Lauschangriff zum Personenschutz (V-Männer).

Rechtfertigung

Durchsuchungen können nur durch konkrete Gefahr, nicht durch bloßen Beweismittelverlust angewendet werden.

Lauschangriffe müssen unterbleiben, unterbrochen werden, nicht verwertet oder gespreichert werden, falls der kern der lebensgestaltung betroffen ist.

Eigentumsfreiheit

940-951,905-911

Allgemein

Zweck des Eigentums ist die Sicherung einer eigenverantwortlichen Getstaltung des Lebens und der Grundlagen der Eigeninitiative.

Die Eigentumsfreiheit ist uneingeschränkt normegeprägt und zugleich Institutsgarantie.

Die Eigentumsfreiheit ist zugleich abwehrrechtliche Bestandsgarantie und leistungsrechtliche Entschädigungsgarantie.

Schutzbereich

a) Eigentumsbegriff

Die Eigentumsgarantie umfasst alles, was das einfache (Privatt-)Recht zu irgendeinem Zeitpunkt als Eigentum definiert. Neben dem privatrechtlichen Eigentum ist auch der Besitz geschützt, dingliche Rechte, schuldrechtliche Forderungen, Sachen, auch vermögenswerte öffentlich-rechtliche Rechte soweit sie auf eigenen Leistungen gründen, Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und alles weitere, "wenn es ich um vermögenswerte Rechtspositionen handelt, die nach Art eines Auschließlichkeitsanspruchs des Rechtsträger als privatnützig zugeordnet sind, auf nicht unerheblichen Eigenleistungen des Vermögenden beruhen und seiner Existenzsicherung dienen."

Umstritten ist, ob das Vermögen im Allgemeinen geschützt ist. Nach herrschender Meinung ist dies abzulehnen.

b) Schutzumfang

Geschützt ist vor allem der Bestand des Eigentums gegen jede Beschränkung und jeden Entzug, also nicht bloße Chancen auf Gewinn oder tatsächliche Gegebenheiten wie der Kundenstamm.

Es wird das Erworbene und das Vertrauen auf den Bestand des Erworbenen nicht aber der Erwerb und das Vertrauen auf das Ausbleiben rechtmäßigen Staatshandelns geschützt.

Die Nutzung des Erwerbs wird geschützt, soweit dieser nicht unter andere Grundrechtefällt (Informationsfreiheit).

Verfahrensgarantien für den Eigentümer im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren schützen die Durchsetzung der Rechte.

Eingriffe

a) Inhalts- und Schrankenbestimmung

Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums ist die generelle und abstrakte Festlegung von Rechten und Pflichten des Inhabers einer eigentumswerten Rechtsposition durch den Gesetzgeber.

Durch diese Bestimmungen kann der Gesetzgeber den Inhalt und die Reichweite von Eigentumsrechten (erstmalig) bestimmen und durch spätere Regelungen beschränken, aber auch erweitern. Eine spätere Beschränkung stellt einen Grundrechtseingriff dar.

Inhalts- und Schrankenbestimmungen sind generell-abstrakt, ungezielt und auf die Zukunft gerichtet.

Entgegen dem Wortlaut der Norm kann der Gesetzgeber auch die Verwaltung zur Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums ermächtigen.

b) Enteignung

Eine Enteigung ist die "vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver, durch Art. 14 I 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben."

Einteignungen sind konkret-individuell, gezielt und auf die Gegenwart gerichtet.

Es ist unklar, welche Eigenschaften die Rechtspostition haben muss, um teilbar zu sein.

Es ist die Legaltenteigung durch Gesetz und die Administrativenteignung aufgrund eines Gesetzes zu unterteilen.

c) sonstige Eingriffe

Es kommen als sonstige Eingriffe konkret-indivuduelle Maßnahmen des Gesetzgebers, welche keine Enteigungen sind in Betracht - diese sind aber bedeutungslos.

Von großer Bedeutung sind aber konkret-individuelle Eingriffe durch die Judikative und Exekutive.

Hier gibt es enteignende und enteigungsgleichen Eingriffe.

Gemeinsam ist diesen Eingriffen, dass sie unmittelbar wirken, hinreichende Intensität aufweisen und ein Sonderopfer verlangen.

Sonderopfer sind die Überschreitung allgemeiner Eigentumsschranken zu Ungunsten einzelner.

Enteignende Eingriffe sind die unbeabsichtigte Nebenfolgen rechmäßigen Handelns.

Enteignungsgleiche Eingriffe dahingegen rechtswidrigen Handlungen.

(Beispiel: Straßenbauarbeiten können einen anliegenden Betrieb extrem belasten. Unterlässt die Verwaltung besondere Schutzmaßnamen,so liegt ein enteignungsgleicher Eingriff vor. Triff sie aber alle verhältnismäßigen Maßnahmen so liegt ein enteignender Eingriff vor.)

d) faktische Eingriffe

Das Eigentumsgrundrecht schützt auch vor faktischen Beeinträchtigungen. (Lärm an Wohnungsgrundstücken)

Rechtfertigung

a) Inhalts- und Schrankenbestimmungen

Das Eigentumsrecht kann insbesondere durch die Sozialbindung beschränkt werden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt für die Eigentumsfreiheit durch Absatz II 1 in besonderer Weise. Es muss ein Ausgleich zwischen Freiheit und Sozialbindung gefunden werden. Es darf also nicht nur die Eigentumsfreiheit nicht unverhältnismäßig beschränkt werden, es darf auch die Sozialbindung nicht unverhältnismäßig vernachlässigt werden.

Berücksichtigung verlangt die Bedeutung des vermögenwerten Gutes oder Rechts für den Eigentümer. Beispielsweise sind die Früchte eigener Arbeit oder Leistung besonders geschützt, nicht aber Eigentum mit starker sozialer Bindung wie das Eigentum an Produktionsmitteln.

Berücksichtigung verlangte die Eigenart des vermögenwerten Guts oder Rechts. Beispielsweise ist der Boden durch seine Unvermehrbarkeit und Unentberhlichkeit besonders geschützt.

UU können Entschädigungen erforderlich sein. Hier schlägt die Bestandsgarantie in eine Wertgarantie um.

Auch Härteklauseln und Übergangsregelungen können in Verwirklichung des Vertrauensschutzes erforderlich sein.

b) Enteignungen

Es sind Administrativ- wie Legalenteignungen möglich. Die Wesentlichkeitsteorie verlangt aber, dass die möglichen Zwecke der Enteignung sowie allgemeinen Voraussetzungen gesetzlich bestimmt sein müssen.

Für Enteigungen gilt die Juktimklausel die Entschädigung verlangt. Eine Enteigung ohne Entschädigung ist verfassungswidrig. Das Enteignungsgesetz darf nicht durch einfache Gerichte ergänzt werden und muss dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt werden - anderes widerspräche der Haushaltshoheit des Parlaments sowie dem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts.

c) sonstige Eingriffe

d) Schranken-Schranke

Schranke-Schranke ist die Institutsgaranrie.

Gewährleistet ist das Eigentum im Sinne einer Privatnützigkeit, dh die Zuordung zu einem Rechtsträger der zugleich Nutznießer ist und dispositionsbefugt.

Vergesellschaftung

Der Eingriff in die Eigentumsfreiheit der Vergesellschaftung ist in § 15 GG bestimmt.

Sie Entzieht das Eigentum und ist damit keine Inhalts- oder Schrankenbestimmung und sie ist zugleich abstrakt generell und damit keine Enteignung - gewissermaßen strukturelle Enteigung.

Vergesellschaftung ist nur an Grund und Boden, Naturschätzen und Produktionsmitteln möglich. An den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder die Wertgarantie ist der Gesetzgeber nicht gebunden.

Schutz vor Ausbürgerung und Auslieferung

Schutz vor Ausbürgerung

Der Wortlaut differenziert:

Entziehung ist der willkürliche politische Verlust der Staatsbürgerschaft.

Verlust mit Willen des Staatsbürgers geschieht durch Verzicht und Erklärung.

Verlust gegen den Willen des Staatsbürgers geschieht beispielsweise durch den Erwerb einer anderen Staatsangehörigkeit.

Auslieferungsverbot

Auslieferung ist die zwangsweise Entfernung eines Deutschen aus dem Hoheitsgebiet der Bundesrepublik, verbunden mit Überführung in den Bereich einer Macht auf deren ersuchen.

Hier gilt ein qualifizierter Gesetzesvorbehalt.

Asylrecht

Schutzbereich

Geschützt werden politisch verfolgte.

Politisch verfolgt ist, wer „wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer sozialen Gruppe, oder politischen Überzeugung Verfolgungsmaßnahmen begründet befürchtet“

Verfolgung ist eine Beeinträchtigung von Rechtsgütern die den Betroffenen in eine auswegslose Lage bringen und ihm keine inländische oder ausländische Fluchtmöglichkeit bieten.

Gegenwärtig ist die Verfolgung auch bei Nachfluchtgründen, dh wenn ein Putsch oder der Beitritt zu einer Exilorganisation erst nach Verlassen des Landes erfolgte.

Die Verfolgung muss eine eigene sein, also nicht lediglich ein Familienmitglied treffen.

Die Verfolgung ist politisch, wenn die Maßnahmen durch Träger überlegener idR hoheitlicher Macht erfolgen. Problematisch sind failed states und strafrechtliche Verfolgung. Folter oder Todesstrafe sind kein Asylgrund.

Rechtfertigung

Das Asylrecht steht unter einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt des § 16a GG II 2 und III 1. Absatz II 2 schließ das Asyl bei sicheren Drittstaaten aus und Absatz III 1 schließt das Asyl für weitere widerlegbare sichere Drittstaaten aus. Absatz IV ist eine Einschränkungen des Rechtsschutzes und somit lex specialis zu § 19 GG IV 1.

Damit ist das Asylrecht ein grundrecht zweiter Klasse.

Seine Verfassungsmäßigkeit ist strittig. Es wird ein Verstoß gegen die Menschenwürde und gegen die Rechtsstaatlichkeit geltend gemacht.

Petitionsrecht

Funktion

Das Petitionsrecht ist gleichermaßen Freiheits- und Teilhaberecht.

Schutzbereich

Petition ist eine formlose Eingabe wie beispielsweise Gegenvorstellung, Aufsichtbeschwerde, Diensaufsichtsbeschwerde…

Petitionen sind inhaltlich zulässig, wenn sie keine Beleidigungen enthalten und nach einer Ansicht nicht gesetzlich Verbotenes fordern.

Teilhaberecht

Die Petition muss zur Kenntnis genommen, beantwortet und in einem Mindestmaß begründet werden.

Rechtsschutzgarantie

Funktion

Die Rechtsschutzgarantie ist als lückenloses formales Verfahrensrecht das Gegenstück zur lückenlosen materiellen allgemeinen Handlungsfreiheit und der Schlussstein im Gewölbe des Rechtsstaates.

Die Rechtschutzgarantie ist normgeprägt.

Schutzbereich

Öffentliche Gewalt meint nicht die Rechtsprechung, da Rechtsschutz mit nicht gegen den Richter erfüllt werden soll.

Öffentliche Gewalt meint nicht die Gesetzgebung, da Normenkontrollverfahren nur durch bestimmte Organe möglich ist.

Öffentliche Gewalt meint umfassend die Exekutive.

Der Normtext schließt Popular- und Verbandsklagen aus.

Die Rechtschutzgarantie gewährleistet Zugang, Verfahren, Urteil und Effizienz des Rechtsweges.

Eingriffe

Alle Verstöße gegen die subjektiven Rechte des privaten und öffentlichen Rechts sind Eingriffe.

Grenze findet das Rechtsschutzprinzip auch im Unnormierbaren. Gerichte können nur die Rechtmäßigkeit nicht die Zweckmäßigkeit prüfen.

Auch durch formale Hürden kann schon ein Eingriff gegeben sein.

Widerstandsrecht

Das Widerstandsrecht wurde im Zusammenhang mit der Notstandsgesetzgebung eingeführt. Einerseits soll es zum Ausdruck bringen, dass der Staatsschutz Aufgabe von Staat und Bürger ist und zweitens die Missbrauchsmöglichkeiten des Notstandes einschränken.

Das Widerstandsrecht normiert das Unnormierbare, da seine Nichtgeltung Tatbestandsmerkmal ist.

Das Widerstandsrecht ist nicht durch § 79 GG geschützt.

Schutzbereich

Eingriff

Rechtliche Verfolgung von Widerstand ist bereits ein Eingriff.

Rechtfertigung

Rechtfertigung gibt es keine.

Natürlich kann Revolution nicht verboten werden, allerdings kann man ihr die Maske der Legalität verweigern.

Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums

Funktion

Neben einem Gesetzesauftrag enthält nach der Rechtssprechung § 33 GG V auch ein subjektives Recht der Beamten. Dieses ist nötig, da diese keine Arbeitskämpfe ausfechten können und keine Tarifgestaltung vornehmen.

Schutzbereich

Die Garantie des Berufsbeamtentums ist schwach, da lediglich von ´“berücksichtigen“ und „Grundsätzen“ die Rede ist.

Die Grundsätze sind folgende:

• Treue und Gehorsam

• Unparteilichkeit

• Fachlichkeit

• Hauptberuflichkeit

• Lebenslänglichkeit

• Gehaltsanspruch

• Ruhegehalt

• Witwen- und Waisenversorgung

Wahlfreiheit

Schutzbereich

Passives und aktives Wahlrecht wird geschützt nach den Maßgaben der Wahlrechtsgrundsätze. Diese gelten für die Wahl zum Bundestag und iVm § 28 GG auch für alle anderen Wahlen.

Eingriffe

Eingriffe sind illegitim, können sich aber aus einer Kollision der Grundsätze ergeben. (Briefwahl: Allgemeinheit vs. Geheimnis)

Recht auf gesetzlichen Richter

§ 101 GG I 2

Schutzbereich

a) gesetzliche Zuständigkeit des Richters

Die Zuständigkeit des Richters muss für den konkreten Fall im voraus abstrakt-generell geregelt sein.

b) Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Richters

Das Gebot der Unabhängigkeit ergibt sich aus § 97 GG und das der Unparteilichkeit aus dem Rechtsstaatsgebot.

Eingriff

„Entziehen“ wird iwS verstanden.

Entzug durch die Legislative ist gegeben, wenn die Zuständigkeit an mehrere oder nach ermessen erteilt wird.

Entzug durch die Exekutive ist noch nicht durch die Besoldung und Ernennung gegeben, wohl aber durch eine Ernennung „ad hoc et ad personam“.

Entzug durch die Judikative ist noch nicht bei schlichten „error in procedendo gegeben, aber bei willkürlich unrichtigen Verfahren oder Mängeln der Geschäftsverteilungsplänen.

Anspruch auf rechtliches Gehör

§ 103 GG I

Schutzbereich

Gehör umfasst das Recht auf umfassende Äußerung, Kenntnisname und Berücksichtigung und Information.

Strittig ist, ob auch die Heranziehung eines Rechtsanwalts geschützt ist.

Das Gehör bei Verwaltungsgefahren ergibt sich aus dem Rechtsstaatsgebot.

Rechtfertigung

Grenze des Gehörs ist die Irrelevanz und kollidierendes Verfassungsrecht wie die Effizienz des Verfahrens.

nulla poena sine lege

Tatprinzip

(ggs. Gesinnungsstrafrecht)

Schutzbereich

Strafbarkeit meint staatliche Maßnahmen, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen. Dementsprechend fällt nicht nur das allgemeine Strafrecht, sondern auch das recht der Ordnungswidrigkeiten und der Disziplinar- wie Standesrechts unter den Schutzbereich.

ne bis in idem

§ 103 GG III

Schutzbereich

Dieses Grundrecht gewährleistet die Rechtskraft des Urteils, die Einmaligkeit der Strafverfolgung und die Rechtssicherheit.

„Dieselbe Tat“ meint einen einheitlichen Lebensvorgang.

Unschädlich ist das hinzutreten „neuer“ Umstände, wie beispielsweise der Tod des Unfallopfers nach dem Urteil.

Gemeint ist hier nur das allgemeine Strafrecht, da andere Strafbarkeiten andere Funktionen erfüllen. Es müssen aber die Strafen aufeinander angerechnet werden.

Eingriff

Strittig ist ob die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Ungunsten des Angeklagten gemäß § 362 stopp gegen dieses Grundrecht verstößt. Hier müssen Rechtssicherheit und materielle Gerechtigkeit gegeneinander abgewogen werden.

Staatstrukturprinzipien

Art. 20 GG

Name, Staatsstrukturprinzipien, Widerstansrecht

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Dieser Artikel bildet mit § 1 GG das konstituierende Prinzip der Verfassung. Beide Artikel sind durch § 79 GG unveränderbar.

Die Definition der Reichweite der Grundsätze wird durch das Bundesverfassungsgericht übernommen

Die Staatsprinzipien sind in ihrem Zusammenwirken d.h. in wechselseitigen ihren Gemeinsamkeiten, Ergänzungen, Begrenzungen und Modifikationen zu betrachten.

Staatsziele (Optimierungsgebote)

• Sozialstaat

• Schutz natürlicher Lebensgrundlagen

• Europäische Einigung

• (Schutz/Achtung der Menschenrechte u.a?)

Republik

Die Republik ist negativ als das Gegenteil der Monarchie definiert. Positiv erlebt das Republikprinzip eine Renaissance als Grundlage des Gemeinwohls, welchen den Staat nicht nur gegen den Bürger verpflichtet, sondern auch den Bürger gegen die Allgemeinheit.

Demokratie

Definition: Demokratie ist eine Staatsform, welche durch die Volkssouverenität gekennzeichnet ist.

Direkte Demokratie

Die Staatsgewalt kann unmittelbar durch Abstimmungen vom Volke ausgehen.

Repräsentative Demokratie

Die Staatsgewalt kann mittelbar durch Wahlen einer Vertretung vom Volke ausgehen.

Die Vertretung bestimmt maßgeblich die Politik.

Präsidiale Demokratie

Die Vertretung kann als Person an der Spitze der Exekutive stehen.

Parlamentarische Demokratie

Die Vertretung kann als Kammer an der Spitze der Legislative stehen.

Prinzipien

• Parteien § 21 GG

• Mehrheitsprinzip § 121 GG

• Öffentlichkeit § 42 GG II

• Kommunikationsgrundrechte

• Gleicheit im status activus § 38 GG I, § 33 GG

BRD

Die Bundesrepublik Deutschlad ist eine repräsentative parlamentarische Demokratie.

Direkte Demokratie

In den Ländern

Es gibt unteschiedliche Regelungen. Einige Verfassungen (insbesonderen die Neuen) sehen drei Stufen der direkten Demokratie vor:

• Volksinitiative (Das Parlament hat die Pflicht sich mit dem Anliegen zu befassen.)

• Volksbegehren (Das Parlament hat die Pflicht das begehrte Gesetz zu beraten und dem Volk zur Entscheidung vorzulegen.)

• Volksentscheid (Die Abstimmung entscheidet über das Gesetz.)

Für die verschiedenen Stufen sind verschiedene Quoren in Bezug auf Teilnahme und Zustimmung vorgeschrieben.

Im Bund

Im GG ist der Volksenscheid nur für die Neugliederung des Bundesgebietes und die Einrichtung einer neuen Verfassung vorgesehen. Prinizpiell ist allerdings eine Verfassungsänderung zu Gunsten der direkten Demokratie möglich, § 79 GG lediglich die Grundsätze des Staates wahrt.

Parteien (§ 21 GG)

Parteien

(1) Die Parteien wirken bei der politischen Willensbildung des Volkes mit. Ihre Gründung ist frei. Ihre innere Ordnung muß demokratischen Grundsätzen entsprechen. Sie müssen über die Herkunft und Verwendung ihrer Mittel sowie über ihr Vermögen öffentlich Rechenschaft geben.

(2) Parteien, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind verfassungswidrig. Über die Frage der Verfassungswidrigkeit entscheidet das Bundesverfassungsgericht.

(3) Das Nähere regeln Bundesgesetze.

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Definition: Parteien sind Vereinigungen deren Zweck es ist, im Sinne bestimmter politischer Ziele an der Meinungsbildung und an der Vertretung des Volkes im Parlament mitzuwirken.

Somit sind Parteien eine Schnittstelle zwischen Staat und Gesellschaft.

Zweck und Struktur der Parteien definieren § 1 PartG und § 2 PartG näher.

Rechte

• Gründungsfreiheit

• Betätigungsfreiheit

• Chancengleichheit

• Wahlteilnahme

• Verbotsprivileg

Die Freiheit begründet beispielsweise das Recht nicht von V-Männern unterwandert zu werden und bestimmte Ansprüche wie Wahlwerbespots, Stände und Plakate. Die Gleichheit verlangt, dass allen Parteien diese Freiheiten gleichermaßen gegeben sein müssen. Man kann also nicht einer Partei bespielsweise die Nutzung der Stadthalle gestattten und einer anderen nicht.

Pflichten

• demokratische Strukturen

• finanzielle Rechenschaft

Wahl (§ 38 GG)

Wahlrechtsgrundsätze; Rechtsstellung der Abgeordneten

(1) Die Abgeordneten des Deutschen Bundestages werden in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt. Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen.

(2) Wahlberechtigt ist, wer das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat; wählbar ist, wer das Alter erreicht hat, mit dem die Volljährigkeit eintritt.

(3) Das Nähere bestimmt ein Bundesgesetz.

Grundsätzlich ist eine Mehrheitswahl oder eine Verhältniswahl möglich. In Deutschland wird das Sytem der personalisierten Verhältniswahl als Mischsystem verwendet.

Wahlberechtigt sind Deutsche nach § 116 GG. Bei Kommunalwahlen sind nach § 28 GG auch Europäer berechtigt.

Wahlrechtsgrundsatz der Gleicheit

Der Grundsatz des Gleichheit erfordert gleichen Zählwert (one man one vote) und gleichen Erfolgswert. Letzteren versucht man durch die personalisierten Verhältniswahl zu verwirklichen. Einschränkungen der Gleicheit ist die Sperrklausel, welche aus Gründen der Funktionsfähigkeit existiert. Sie wird gelockert durch die Grundmandatsklausel: Für eine Partei welche drei Direktmandate erringt gilt die Sperrklausel nicht.

Wenn die Zahl der Direktmandate die Zahl der Sitze aus der Listenwahl übersteigt kommt es zu Überhangmandaten. Wie wirken sie sich auf die Gleichheit des Erfolgswertes aus?

Eine Wahlprüfung ist durch den Bundestag und das BVerfG möglich.

Bundesstaat

Definition: Ein Bundesstaat ist eine durch die Verfassung des Gesamtstaates geformte staatsrechtliche Verbindung von Staaten in der Weise, dass die Teilnehmer Staaten bleiben oder sind, aber auch der organisierte Staatenverbund selbst die Qualität eines Staates besitzt. (Stern)

Voraussetzung dieser Definition ist, dass Staatlichkeit (in Kompetenzen) teilbar ist.

Abgrenzung

Der föderalere Staatenbund ist kein Staat.

Der unitarischere Einheitsstaat hat keine Glieder.

Ziel

Zweck des Bundesstaates ist die Freiheit durch Subsidarität, der Ausgleich kollektiver und individueller Interessen, eine weitere vertikale Dimension der Gewaltenteilung neben der horizontalen und ein höheres Maß an Bürgernähe und Minderheitenschutz.

Theorie

Es gibt keine ausgearbeitete Bundesstaatstheorie, auch nicht durch das Bundesverfassungsgericht. Streit gibt in der Frage um die Zahl der Glieder: 2 mit Gliedstaat und Gesamtstaat (h.M.) oder 3 mit Glied-, Gesamt-, und Oberstaat und ebenso in der Frage um die Teilbarkeit des Staates (s.o.).

BRD

Im Grundsatz gilt § 30 GG.

Die Verfassungsautonomie ist durch § 28 GG zwischen Bund und Ländern geteilt.

Die Gesetzgebung ist durch § 70 GG zwischen Bund und Ländern geteilt.

Die Verwaltung ist durch § 83 GG zwischen Bund und Ländern geteilt.

Die Rechtsprechung ist nach § 92 GG zwischen Bund und Ländern zugeteilt.

Die BRD ist ein unitarischer Bundesstaat. Dies wird trotz § 30 GG in § 28 GG I deutlich und in § 72 GG II, welcher ein Einfallstor der Unitarisierung, wenngleich er das Gebot einer Notwendigkeit zur Herstellung gleicher Lebensverhältnisse formuliert. Die Grenzen der Unitarisierung hat das BVerfG formuliert: 37, 363 (379f.).

Gesetzgebungskompetenz (§ 70 GG)

(1) Die Länder haben das Recht der Gesetzgebung, soweit dieses Grundgesetz nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht.

(2) Die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern bemißt sich nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes über die ausschließliche und die konkurrierende Gesetzgebung.

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Grundsatz

§ 70 GG formuliert den Grundsatz der Länderzuständigkeit für die Gesetzgebbung. Die Zuständigkeit des Bundes setzt die ausdrückliche Ermächtigung voraus.

Ausschließliche Gesetzgebung

Die ausschließliche Gesetzgebung ist in Typus und Titel in § 71 GG und § 73 GG geregelt.

Konkurrierende Gesetzgebung

Die konkurrierende Gesetzgebung ist in Typus und Titel in § 72 GG und § 74 GG geregelt.

Es gibt drei Arten der Konkurrierenden Gesetzgebung:

• mit Erfoderlichkeitsprüfung

• ohne Erforderlichkeitsprüfung

• ohne Erforderlichkeitsprüfung mit Abweichungsrecht der Länder

Grundsatzgesetzgebung

§ 109 GG ist ein Einzelfall der Grundsatzgesetzgebung.

Ungeschriebene Bundeskompetenzen

Ungeschriebene Bundeskompetenzen sind eine Verfassungsdurchbrechung. Gesetzliche Grundlage ist der Begriff "zuläßt" aus § 30 GG.

Natur der Sache

Ergibt sich begriffsnotwendig. Dies gilt etwa für den Sitz der Bundesregierung.

Annexkompetenz

Eine zugewisene Kompetenz wird um Fragen der Vorbereitung und Durchfühtung erweitert. Dies gilt etwa für Gewerbe und Gewerbeaufsicht.

Sachzusammenhang

Die vollständige Regelung einer Kompetenz ist ohne die Anereknnung der Kompetenz im fraglichen Bereich unmöglich. dies gilt etwa für die Gebührenfestsetzung gerichtlicher Urkunden im Bürgerlichen Recht.

Internationale Verträge

Durch § 23 GG steht dem Bund die Verbandskompetenz für die Außenpolitik und internationalen Veträgen zu. Die Organkopmetenz steht allerdings dem Bundesgesetzgeber also Rat und Tag zu. Dies gilt insbesondere für Transformationsgesetze. Durch das Lindauer Abkommen ist der Bund zu Vertragschlüssen ermächtigt, insofern der die Länder konsultiert.

Kernkompetenzen der Länder

• Bildung & Kultur

• Polizei

• Kommunales

• Landplanung

Verwaltungskompetenz (§ 83 GG)

Die Länder führen die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit aus, soweit dieses Grundgesetz nichts anderes bestimmt oder zuläßt.

Grundsatz

§ 83 GG formuliert den Grundsatz der Länderzuständigkeit für die Verwaltung auch für Bundesgesetze. Die Bundesaufsicht ist auf Rechtsaufsicht durch die Bundesregierung als Kollegialorgan beschränkt. Die Zuständigkeit des Bundes setzt die ausdrückliche Ermächtigung voraus. Die Verteilung von Verwaltungskompetenzen und Gesetzgebungskompetenzen sind also nicht deckungsgleich.

Bundesauftragsverwaltung

Abweichend kann eine Bundesauftragsverwaltung eingerichtet werden, dazu ist jedoch eine explizite Regelung in der Verfassung notwendig (§ 85 GG).

Bundeseigene Verwaltung

Gleiches gilt für die bundeseigene Verwaltung (§ 86 GG, § 87 GG).

Ungeschriebene Bundesverwaltungskompetenz

Dieser kann sich ganz ausnahmsweise aus der Natur der Sache, dem Sachzusammenhang oder dem Annex ergeben.

Mischverwaltung

Die Mischverwaltung ist unzulässig, insofern sind die verfassungsmäßigen Kompetenzzuweisungen zwingend. Lediglich die Kooperation ist zulässig.

Hier gibt es folgende bedeutende Ausnahmen: Liegenschaftsverwaltung, die Forstverwaltung und die Finanzverwaltung (108 GG). Die Zuständigkeit der Finanzverwaltung lässt sich wie ein Andreaskreuz darstellen. Auf oberster Ebene ist das Bundesfinanzministerium (auch BAFD, BAF und BZB) und die Landesfinanzministerien getrennt. Auf zweiter Ebene existiert die Mischverwaltung in Form von den Oberfinanzdirektionen und auf dritter Ebene ist beides wieder getrennt: HZA/ZA/GrZA und FAs des Landes.

Bundestreue

Definition: Die Bundestreue ist ein ungeschriebener Verfassungsgrundsatz, welcher zu wechselseitiger Information, Rücksichtsnahme, Koordination und Zusammenarbeit verpflichtet.

Die Bundestreue wirkt somit als Kompetenzschranke (u.a. keine Landeskinderklauseln) und als Verpflichtung zu bestimmten Verfahrensgrundsätzen (keine Bevorzugung politisch naher Länder durch Bund).

Seine Grenzen findet der Grundsatz an der Kompetenzordnung, denn er ist keine Verpflichtug zu einheitlicher Regelung.

Rechtsstaat

Quellen

§ 20 GG III (Bindung des Staates an Recht)

§ 1 GG III (Bindung des Staates an Grundrechte)

§ 20 GG II (Gewaltenteilung)

Inhalt

Wichtigstes materielles Merkmal der Rechtsstaatlichkeit ist die (Grund)Rechtsbindung incl. Justizgrundrechte.

Wichtigste formelle Merkmale der Rechtsstaatlichkeit sind Gewaltenteilung, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, Justizgewähr und Verfassungsgerichtsbarkeit.

Institutionelles Merkmal der Rechtsstaatlichkeit ist die Gerichtsbarkeit.

Weiterhin gibt es ungeschriebene rechtsstaatliche Verfassungsgrundsätze: Rechtssicherheit und -klarheit und Verhältnismäßigkeit.

Prinzipien

• Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Exekutive

• Einschränkung des Verwaltungsermessen

• Rückwirkungsverbot

• Rechtsgleichheit

• Rechtsschutz gegen Verwaltung (§ 19 GG IV, § 93 GG I)

• Rechtliche Ordnung der Verwaltungsverfahren

• Rechtliches Gehör (§ 103 GG I)

• Strafrecht 102-104 GG

• Staatshaftung (§ 34 GG)

• Entschädigungausgleich (auch Aufopferung u.a.: Impfung)

• Verfassungsbeschwerde

Gewaltenteilung

horizontale und vertikale Gewaltenteilung

Die staatliche Gewalt ist horizontal geteilt in Gesetzgebung, Gesetztesvollziehung und Rechtssprechung. Sie ist institutionell wie personell ausgeformt.

Die vertikale Gewaltenteilung bewirkt das Bundesstaatlichkeitsprinzip.

Legislative

Die Legislative umfasst Bundestag, Bundesrat und Bundesversammlung. Sie ist die bedeutendste Gewalt, jedoch keine Supergewalt. Hierzu: BVerfG 48, 89

Exekutive

Die Exekutive umfasst Regierung, Präsident, Militär und Verwaltung.

Judikative

Die Judikative ist durch den Richtervorbehalt und der Richter durch personelle und sachliche Unabhängigkeit gekennzeichnet. Auch die Justiz ist gewaltengeteilt: Richter, Staatsanwalt und Strafverteidiger sind Organe der Rechtspflege, keine Parteivertreter.

Konflikte

Konflikte ergeben sich beispielsweise aus der Spannung zwischen legislativen Parlamentsvorbehalt (Gesetzlichkeitsprinzip) und exekutiver Handlungsfähigkeit, besonders in außenpolitischen Fragen. Zwischen Judikative und Legislative kann die richterliche Rechtsfortbildung zum Konflikt führen. Allerdings ist oft die Ermächtigung des Richters explizit durch unbestimmte Rechtsbegriffe ("Zumutbarkeit") oder Generalklauseln gegeben.

Verschränkungen

Verschränkungen sind nur insofern legitim, wie sie den Kern der Gewalten nicht berühren.

Der Bundestag verfügt über eine eigene Polizei und verwaltet sich selbst. Gleichermaßen handelt der Wehrbeauftragte oder der Petitionsausschuss exekutiv.

Die Justiz verwaltet sich selbst, führt als Verwaltung Register (Handel, Verein, Genossenschaft), verfügt über exekutive Justizwachtmeister und bildet insbesondere das Recht fort.

Die Verwaltung verfügt über das Mittel des Rechtsverordnung.

Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes

Vorrang des Gesetzes

Kein Verwaltunghandeln gegen das Gesetz!

Vorbehalt des Gesetzes

Kein Verwaltungshandeln ohne Gesetz!

Gesetz ist hier im materiellen Sinne gemeint.

Im Gegensatz zur Lehre vom Totalvorbehalt, ist der klassische Gesetzesvorbehalt auf bürgerbelastende Verwaltungshandeln beschränkt.

Dementsprechend wird sie der Vorbehalt für die Leistungsverwaltung eingschränkt.

Auch für Sondersatusverhältnisse gilt der Vorbehalt eingeschränkt.

Rechtssicherheit

Das Gebot der Rechtssicherheit er gibt sich aus dem Rechtsstaatlichkeitsgebot. Es steht in einem Verhältnis der Abwägung zur Reformnotwendigkeit. Im Strafrecht gilt das Gebot mit besonderer Strenge (§ 103 GG als lex specialis zum allgemeinen Rechtssicherheitsgebot).

Klarheit und Bestimmtheit

Der Normadressat muss den Inhalt des Rechts erkennen können. Dies verlangt Überschaubarkeit und das fehlen von Widerspüchen.

Verlässlichkeit (Sicherheit ieS)

Die Verlässlichkeit findet seinen Ausdruck im Rückwirkungsverbot. Dies gilt im Strafrecht unumschränkt im sonstigen Recht lediglich für die echte, nicht jedoch für die unechte Rückwirkung.

Verhältnismäßigkeit

Legitimität des Ziels

Legitimität des Zwecks

Eignung

Erforderlichkeit

Erforderlichkeit ergibt sich aus dem Mangel an schonenderen Alternativen mit derselben Eignung.

Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit ieS)

Angemessenheit wird durch Abwägung unter Beachtung des Ranges der abstrakten Rechtsgüter und der praktischen Auswirkung gefunden. Dieser Prügfungsschritt entält die besondere Gefahr des subjektiven Urteils. Aufgrund der parlamentarischen Einschätzungsprägorative sind insbeosndere Gesetze zurückhaltend zu beurteilen. Anderes gilt für die Verwaltung.

Justizgewähr

Justizgewähr ist Synonym zu Gerichts- und Rechtsschutz.

Nach § 2 GG und dem allgemeinen Gebot kann jeder Bürger die Justizgewähr beanspruchen. Geschützt werden allein subjektive Rechte, es kann nur der klagen, der in seinen Rechten beschnitten wurde.

Die Justizgewähr gegen die "öffentliche Gewalt" (Exekutive) ist als Rechtsschutz in § 19 GG festgeschrieben. Aus dem Rechtsschutz ergibt sich das die Exekutive über kein Letztentscheidungsrecht verfügt. Die Notwendigkeit der Effektivität des Rechtsschutzes legitmiert Klagen gegen zurückliegende Eingriffe.

Urteil

Inwiefern kann man von einer Objektivität des Urteils ausgehen?

• Regularium der Präjudizien

• Regularium der Rechtswissenschaft

• Regularium der öffentlichen Meinung

Analogie

Trifft der Richter auf eine planwidrige Gesetzeslücke so kann er den Analogieschluss anwenden.

Dieser ist entweder eine Gesetzesanalogie (bestimmte analoge Norm) oder eine Rechtsanalogie (allgemeiner analoger Rechtsgedanke).

Voraussetzungen

• Regelungslücke

• Planungswidrigkeit

• Interessenvergleichbarkeit

Sozialstaatsgebot

Quelle

Verankerung findet das Sozialstaatsgebots in § 20 GG und § 28 GG.

Ausflüsse des Sozialstaatsgebotes finden sich in § 6 GG IV, § 9 GG III, § 14 GG II und § 15 GG.

Inhalt

Das Gebot ist durch Auslegung allein nicht hinreichend zu bestimmen. Es bedarf dementsprechend der Entfaltung durch den Gesetzgeber.

Das Gebot fordert soziale Verteilungsgerechtigkeit d.h. den Abbau sozialer Unterschiede durch Gewährung ausreichender Güter für eine angemessene Lebensführung.

Das Gebot fordert soziale Sicherheit durch Daseinsvorsorge, welche durch die Leistungsverwaltung verwirklicht wird.

Wirkung

Für Rechtssprechung und Verwaltung spielt das Gebot nur ausnamhsweise eine Rolle, da keine unmittelbare Anspruchsgrundlage für Bürger bietet.

Für die Gesetzgebung wirkt das Gebot als Pflicht und Schranke.

Die Wirkung des Gebotes kann insofern zweischneidig sein, als das einzelne Begünstigungen mit Verweis auf das Sozialstaatsgebot reduziert werden können um das Gesamtsystem zu stabilisieren. Des weiteren bildet dieses Gebot die Grundlage für Eingriffe in verschiedene Grundrechte (Eigentum, Freiheit).

Naturschutzgebot (§ 20a GG)

Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung.

Für Menschen und für die Natur als Selbstzweck ("auch")

Das Naturschutzgebot steht nicht im Range eines Grundrechts sondern ist als Pflicht und Schranke an den Staat adressiert. Schutz ist das Unterlassen von Schädigung, Abwehr von Gefahr und Vorsorge gegen künftige Risiken. Es rechtfertigt den Eingriff in Grundrechte (Glaubensfreiheit, Wissenschaftsfreiheit, Berufsfreiheit...)

Verfassungsorgane

Den Verfassungsorganen obliegt die politische Führung des Staates.

Die Verfassungsorgane sind einander zu Rücksichtsnahme und Ausgleich verpflichtet durch den ungeschriebenen Grundsatz der Organtreue.

Bundestag

Funktion

• Gesetzgebung (incl. BudgetR und Kreation neuer Organe)

• Kontrolle (insb. der Regierung)

Misstrauensvotum, Untersuchungsausschuss, Vertrauennfrage, Zitierrecht, Zustimmung zu völkerechtlichen Verträgen

• Repräsentation

• Kreationsfunktion

Zuordnung der einzelnen Kompetenzen zu den Funktionen. Ungeschriebene Kompetenzen sind aus den Funktionen abzuleiten.

Abgeordneter § 38 GG

Entscheidend ist I 2. Aus ihm ergibt sich die Freiheit des Mandates und die Repräsentationsfunktion.

Aus ihnen abzuleiten sind das Recht auf Fraktionsbildung, Informationsrecht, Rederecht, Stimmrecht, Teilhabe an Ausschüssen, Immunität, Idemnität, Zeugnisverweigerungsrecht, Beschlagnehmerecht, Gleichheit der Abgeordneten und die Unabhängigkeit des Mandats von der Parteizugehörigkeit.

Der Artikel steht in einem Spannungsfeld zu § 21 GG.

Beschlüsse

• Abstimmungsmehrheit (Mehrheit der abgegebenen Stimmen)

• qualifizierte Abstimmungsmehrheit (bestimmter Anteil abgegebener Stimmen)

• qualifizierte Mitgliedermehrheit (bestimmter Anteil aller Stimmen)

• doppelt qualifizierte Abstimmungsmehrheit (bestimmter Anteil abgegebener Stimmen mindestens aber Mitliedermehrheit Bsp.: § 77 IV 2 GG.)

Fraktionen

Fraktionen sind die parlementarische Entsprechung des Parteienprinzips (§ 21 GG) und ein Instrument zur Verwirklichung der Aufgaben des Abgeordneten.

• Antragsrecht (Beratung und Beschluss des Tages zum Antrag)

• Partei im Organstreitverfahren

• gleichberechtigte Vertretung in Ausschüssen

Untersuchungsausschuss § 44 GG

Untersuchungsausschüsse dienen insbesondere zur Kontrolle der Regierung. Der Untersuchungsgegenstand und der Name des Ausschusses muss der Verfassung d.h. der Kompetenz des Bundestages und dem öffentlichen Interesse entsprechen, ohne allgemeine Persönlichkeitsrechte oder Geschäftsgeheimnisse zu verletzen.

In der Kollegialenquête ist die Indemnität und die Immnuität irrelevant sie gilt nur nach außen.

Ein Untersuchungsausschuß kann auch durch eine Minderheit eingesetzt werden.

Der Ausschuss kann von Behörden und Privatpersonen die Vorlage von Beweismitteln verlangen.

Inhalt

Wahl; Abgeordneter: § 38 GG

Zusammentritt und Wahlperiode: § 39 GG

Präsident; Geschäftsordnung: § 40 GG

Wahlprüfung: § 41 GG

Öffentlichkeit der Sitzungen; Mehrheitsprinzip: § 42 GG

Anwesenheit der Bundesregierung: § 43 GG

Untersuchungsausschüsse: § 44 GG

Ausschuss für die Angeglegenheiten der Europäischen Union: § 45 GG

Ausschüsse für Auswärtiges und für Verteidigung: § 45a GG

Wehrbeauftrager des Bundestages: § 45b GG

Petitionssausschuss: § 45c GG

Idemnität und Immunität der Abgeordneten: § 46 GG

Zeugnisverweigerungsrecht der Abgeordneten: § 47 GG

Ansprüche der Abgeordneten: § 48 GG

Bundesrat

Der Bundesrat vertritt die Interessen der Länder im Gesetzgebungsprozess. Da seine Mitglieder als Teile der Landesregierungen weisungsgebunden und ungewählt sind, ist er keine zweite Kammer.

Kompetenz

Gesetzesinitiativrecht

Gesetzesbeschlussrecht

Inhalt

Aufgabe: § 50 GG

Zusammensetzung: § 51 GG

Präsident; Beschlussfassung; Geschäftsordnung; Europakammer: § 52 GG

Beteiligung der Bundesregierung: § 53 GG

Bundesregierung

Zusammensetzung: § 62 GG

Dies ist die Legaldefinition der Bundesregierung.

Die Bundesregierung ist ein Kollegialorgan. Die Verfassung weist entweder dem Kanzler, besonderen Ministern oder der Regierungs als Kollegium Kompetenzen zu.

Wahl und Ernennung des Bundeskanzlers: § 63 GG

III: Dies bewirkt die Unabhängigkeit vom Präsidenten.

Ernennung der Minister: § 64 GG

Organisationshoheit

Der Kanzler bestimmt Zahl und Zuschnitt der Ministerien.

Personalhoheit

Der Kanzler ernennt die Minister.

Der Kanzler kann selbst die Führung aller nicht verfassungsgemäß vorgeschriebenen Ministerien übernehemen.

Die Verfassung schreibt das Verteidigungs-, das Finanz, das Justiz- und das Außenministerium vor.

Mit dem Innenministerium enspräche dies der klassischen Theorie der Ministerien des 19 Jh. nach ...

Verteilung der Verantwortung: § 65 GG Kanzlerprinzip

Die Richlinienkompetenz ermächtigt den Kanzler die grundlegenden politischen Rahmenentscheidungen zu treffen. Zu diesem Zwecke steht ihm das Kanzleramt, welches nach Spiegelreferaten organisiert ist, der BND und das Presseamt zur Verfügung. Die formlosen Richtlinien binden nur die Minister, nicht etwa Beamte. Der Kanzler kann auch keine Rechtsverordnungen erlassen. Im Zweifel müssen Minister die Entscheidung des Kanzlers einholen. Dieser hat das Recht und die Pflicht auf die Durchführung der Richtlinien (§ 1 GOReg) und die Einheitlichkeit der Geschäftsordnung (§ 2 GOReg) zu achten. Die Minister haben die Pflicht den Kanzler zu informieren, der Kanzler hat die Pflicht den Präsidenten zu informieren.

Es sichert mit der Organisations- und Personalhoheit den Vorrang des Kanzlers. Er ist der starke Mann der Verfassung (Kanzlerdemokratie)

Weitere Kompetenz des Kanzlers: § 58 GG (Gegenzeichung der Regierung)

Ressortprinzip

Bestimmten Ministern sind durch die Verfassung Sondererechte eingeräumt (Finanzminister: § 112 GG; Verteidigungsminister: § 65a GG). Es gibt Fachminister, Sonder-/Staatsminister, parlamentarische Staatssekretäre, beamtete Staatssekretäre und politische Beamte auf dem Schleudersitz (Botschafter, Regierungssprecher, Oberstaatsanwalt)

Es steht in einer Spannung zum Kanzlerprinzip.

Kollegialprinzip

Voraussetzungen der Kollegialentscheidung sind die Informationen der Minister, ein Quorum und die Mehrheit. Die wichtigste Entscheidung ist die über Gesetztesvorlagen. Der Kanzler ist mit einfachem Stimmrecht primus inter pares. Es ist fraglich ob Kabinettsausschüsse beschlussfähig sind.

Autonomieprinzip

GOBReg, GGOMin (gemeinsame Geschäftsordnung der Minister), MinGO

Hierachie

Richtlinienkompetenz

Sonderrechte bestimmter Minister

Kollegialentscheidungen (§ 15 GOReg)

Entscheidungen der Fachminister

Funktion und Kompetenz

Politische Führung des Staates (juristisch nicht beschreibbar)

Spitze der Exekutive

Gesetzesinitiative

Rederecht im Bundestag, Bundesrat und Ausschüssen

Status

Der Kanzler und seine Minister bekleiden ein öffentliches Amt, sind aber keine Beamten. Sie dürfen nicht Mitglied einer Landesregierung sein, aber Abgeordnete. Nur im letzteren Fall kommt ihnen Immnunität und Idemnität zu. Genaues ist im Bundesministergesetz geregelt.

Befehlsgwalt über die Streitkräfte: § 65a GG

Definition: "...besonders intensive Weisungsbefugnis, über Personen, die als einsatzbereites, einheitliches Instrument zu fungieren haben."

Dies ist keine Gewalt sui generis, sondern die normale Ressortkompetenz. Zurgundeliegt die Verfassungsentscheidung, dass die Streitkräfte keinen Sonderstatus innehaben sondern ein Teil der Exekutive sind.

Im Verteidigungsfall: § 115b GG

Berufs- und Gewerbeverbot: § 66 GG

Misstrauensvotum: § 67 GG

Das ist Misstrauensvotum ist notwendig konstruktiv.

Vertrauensfrage; Bundestagsauflösung: § 68 GG

Stellvertreter des Bundeskanzlers; Ende der Amtszeit: § 69 GG

Bundespräsident

Funktionen

• Repräsentation

• Integration

• Notariat (Ernennungen und Unterzeichnungen)

• Entscheidung (§ 63 GG, § 68 GG, § 81 GG)

Ausfertigung und Prüfung von Gesetzen

Es wird die Übereinstimmung von Beschluss und Veröffentlichung überprüft.

Es wird die formale Verfassungsmäßigkeit geprüft.

Es wird die materielle Verfassungsmäßigkeit geprüft.

Bei je evidenten Zweifeln, kann das Gesetz abgelehnt werden.

Inhalt

Wahl durch die Bundesversammlung: § 54 GG

Berufs- und Gewerbeverbot: § 55 GG

Amt und Mitgliedschaft in einer Partei muss ruhen.

Amtseid: § 56 GG

Vertretung: § 57 GG

Gegenzeichnung der Regierung: § 58 GG

Dies gilt auch für Reden, insofern sie politisch relevant sind. Allerdings gilt für rechtlich unverbindliche Handlungen das konkludente Schweigen der Regierung als Gegenzeichnung.

Völkerrechtliche Vertretungsmacht: § 59 GG

Ernennung der Bundesbeamten und Soldaten; Begandfigungsrecht: § 60 GG

Anklage vor dem Bundesverfassungsgericht: § 61 GG

Bundesverfassungsgericht (§ 94 GG)

(1) Das Bundesverfassungsgericht besteht aus Bundesrichtern und anderen Mitgliedern. Die Mitglieder des Bundesverfassungsgerichtes werden je zur Hälfte vom Bundestage und vom Bundesrate gewählt. Sie dürfen weder dem Bundestage, dem Bundesrate, der Bundesregierung noch entsprechenden Organen eines Landes angehören.

(2) Ein Bundesgesetz regelt seine Verfassung und das Verfahren und bestimmt, in welchen Fällen seine Entscheidungen Gesetzeskraft haben. Es kann für Verfassungsbeschwerden die vorherige Erschöpfung des Rechtsweges zur Voraussetzung machen und ein besonderes Annahmeverfahren vorsehen.

Zweck

Sein Zweck ist der Schutz der Verfassung durch die letztgültige Entscheidung über Verfassungsstreitigkeiten zwischen Staatsorganen oder zwischen Bürger und Staat.

Dies Entscheidungen bewirken notwendigerweise Rechtsfortbildung, da sie offene Normen auslegen.

Status

Das Bundesverfassungsgericht ist kein oberster Gerichtshof (Superrevisionsinstanz) allerdings ein oberstes Staatsorgan.

Kompetenz

Wird die Nichtigerklärung entschieden gilt entweder bei formeller Verfassungswidrigkeit das ganze Gesetz als nichtig oder bei materieller Verfassungswidrigkeit lediglich einzelne Normen, wenn die möglich ist.

Kommt es lediglich zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit so geschieht die mit Rücksicht auf die Gestaltungsfreiheit des gesetzgebers oder um kein Rechtsvakuum entstehen zulassen (Etwa Haushaltsgesetze). Hier wird die übergangsweise Anwendung durch eine befristete Pflicht zur Neuregelung legitimiert.

Die einstweilige Anordnung ist in § 32 BVerfGG geregelt.

Prinzipien der Rechtssprechung

Verfassungskonforme Auslegung meint den Grundsatz ein Gesetz, wenn man sowohl widrig als auch konform auslegen kann, als legitim zu erachten.

Das Prinzip der Zurückhaltung kommt bei materiellem Verfassungsrecht insbesondere bei gesetzgeberischen Prognoseentscheidungen, wo ein Ermessensensspielraum besteht und lediglich eine Evidenzkontrolle wird durchgeführt, zum tragen. Dies wird auch auf ander Organe übertragen (Unregierbarkeit bei Bundestagsauflösung).

Der amerikanische surpreme court entwickelte die political question doctrine, welche es verbietet in politischen Fragen zu entscheiden, die lehnt das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ab, neigt aber zu Zurückhaltung. "Unter politischen Rechtstreitigkeiten sind dabei solche Rechtsstreitiglkeitem zu verstehen, bei denen über politisches Recht gestritten wird und wo Politik selbst an Hand der bestehenden Normen zum Gegenstand der richterlichen Beutteilung gemacht wird." (StatusBericht N25, S. 745)

Inhalt

Zuständigkeit: § 93 GG, § 13 BVerfGG

eigenen Rechten ausgestattet sind;

2. bei Meinungsverschiedenheiten oder Zweifeln über die förmliche und sachliche Vereinbarkeit von Bundesrecht oder Landesrecht mit diesem Grundgesetze oder die Vereinbarkeit von Landesrecht mit sonstigem Bundesrechte auf Antrag der Bundesregierung, einer Landesregierung oder eines Drittels der Mitglieder des Bundestages;

2a. bei Meinungsverschiedenheiten, ob ein Gesetz den Voraussetzungen des Artikels 72 Abs. 2 entspricht, auf Antrag des Bundesrates, einer Landesregierung oder der Volksvertretung eines Landes;

3. bei Meinungsverschiedenheiten über Rechte und Pflichten des Bundes und der Länder, insbesondere bei der Ausführung von Bundesrecht durch die Länder und bei der Ausübung der Bundesaufsicht;

4. in anderen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten zwischen dem Bunde und den Ländern, zwischen verschiedenen Ländern oder innerhalb eines Landes, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gegeben ist;

4a. über Verfassungsbeschwerden, die von jedermann mit der Behauptung erhoben werden können, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner in Artikel 20 Abs. 4, 33, 38, 101, 103 und 104 enthaltenen Rechte verletzt zu sein;

4b. über Verfassungsbeschwerden von Gemeinden und Gemeindeverbänden wegen Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung nach Artikel 28 durch ein Gesetz, bei Landesgesetzen jedoch nur, soweit nicht Beschwerde beim Landesverfassungsgericht erhoben werden kann;

5. in den übrigen in diesem Grundgesetze vorgesehenen Fällen.

(2) Das Bundesverfassungsgericht entscheidet außerdem auf Antrag des Bundesrates, einer Landesregierung oder der Volksvertretung eines Landes, ob im Falle des Artikels 72 Abs. 4 die Erforderlichkeit für eine bundesgesetzliche Regelung nach Artikel 72 Abs. 2 nicht mehr besteht oder Bundesrecht in den Fällen des Artikels 125a Abs. 2 Satz 1 nicht mehr erlassen werden könnte. Die Feststellung, dass die Erforderlichkeit entfallen ist oder Bundesrecht nicht mehr erlassen werden könnte, ersetzt ein Bundesgesetz nach Artikel 72 Abs. 4 oder nach Artikel 125a Abs. 2 Satz 2. Der Antrag nach Satz 1 ist nur zulässig, wenn eine Gesetzesvorlage nach Artikel 72 Abs. 4 oder nach Artikel 125a Abs. 2 Satz 2 im Bundestag abgelehnt oder über sie nicht innerhalb eines Jahres beraten und Beschluss gefasst oder wenn eine entsprechende Gesetzesvorlage im Bundesrat abgelehnt worden ist.

(3) Das Bundesverfassungsgericht wird ferner in den ihm sonst durch Bundesgesetz zugewiesenen Fällen tätig.

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Die Zuständigkeit ist enumerativ und nicht etwa offen bestimmt.

Nr 1: Dies ist der Organstreit, andere Beteiligte können Fraktionen oder der Kanzler sein.

Nr 2: Dies ist die abstrakte Normenkontrolle.

§ 100 GG: Dies ist die konkrete Normenkontrolle.

Nr 2a: Dies ist das Länderstreitverfahren, das die Kompetenzverteilung prüft.

Nr 3: Dies ist der Bund-Länder-Streit.

Nr 4: sonstige Verfahren sui generis

Nr 4a: Dies ist die (individual) Verfassungsbeschwerde.

Nr 4b: Dies ist die kommunale Verfassungsbeschwerde, welche den Schutz der kommunalen Selbstverwaltung nach § 28 GG prüft.

Nr 5: Hier hilft der Blick in § 13 BVerfGG

Stellung und Sitz des Gerichts: § 1 BVerfGG

Senate: § 2 BVerfGG

Ein weiteres Drittel an Richtern werden bekannte Anwälte und ein weiters Juraprofessoren.

Qualifikation für das Richteramt: § 3 BVerfGG

Amtszeit der Richter: § 4 BVerfGG

Wahlorgane: § 5 BVerfGG

Wahl des Präsidenten und seines Stellvertreters: § 9 BVerfGG

Ernennung der Gewählten: § 10 BVerfGG

Vereidigung der Richter: § 11 BVerfGG

Recht auf jederzeitige Entlassung: § 12 BVerfGG

Vorsitz und Beschlussfähigkeit der Senate: § 15 BVerfGG

Sondervoten sind möglich.

Kammern; Berichterstatter: § 15a BVerfGG

Die Kammer treffen die Vorentscheidung für eine Unzahl von Verfassungsbeschwerden.

Staatsfunktionen

Gesetzgebung

Verfahren

Vorverfahren und Initiative § 76 GG

• Referentenentwurf

• Gesetztesinitiative (I)

Bundesrat, Bundesregierung und die Mitte des Bundestages (Fraktionsstärke) haben Initiativrecht.

• evtl. Zuleitungen (II,III)

Initiativen des Bundesrates müssen der Bundesregierung zugeleitet werden. Diese hat eine Äußerungspflicht.

Initiativen des Bundestages bedürfen keiner Zuleitung.

Initiativen der Bundesregierung müssen dem Bundesrat zugeleitet werden. Dieser hat ein Äußerungsrecht.

Hauptverfahren und Beschluss § 77 GG, § 78 GG

• Lesungen

Der Gesetzesvorschlag wird nach den Regeln der GOBT in den zuständigen Auschüssen und im Plenum in drei Lesungen beraten.

1. Lesung: Die Fraktionen geben allgemeine Stellungnahmen ab und verweisen die Gesetzesvorlage an die zuständigen Ausschüsse. Dort wird das Gesetz beraten und Änderungen oder Ergänzungen vorgeschlagen.

2. Lesung: Im Plenum wird das Gesetz erneut beraten. Jeder Abgeordneter darf Änderungswünsche vorbringen. Es wird abgestimmt.

3. Lesung: Nach einer letzten Beratung folt die Schlussabstimmung. Diese Lesung kann mit der zweiten zusammengefasst werden.

Verstöße gegen die GOBT haben nicht die Nichtigkeit des Gesetztes zur Folge. Es sei denn ihre Regelungen leiten sich direkt aus dem Grundgesetz ab.

• Gesetzesbeschluss (I, § 121 GG, § 45 GOBT)

• Befassung de Bundesrates (II, III)

• Zustandekommen

Abschlussverfahren § 82 GG

• Ausfertigung

• Verkündung

• Inkrafttreten

• Berichtigung

Bei redaktionellen Fehlern erfolgt die Berichtigung durch ein besonderes Verfahren im Bundestag, bei Rechtsfehlern durch das Bundesverfassungsgericht.

Verwaltung

Kommune

Gemeinden

• Gemeinden ieS

• Städte

Gemeindeverbände

• Landkreise

• Zweckverbände (Sparkasse, Wasserverband)

Stadtkreis (kreisfreie Stadt als Mischform)

Juristische Personen des Öffentlichen Rechts

Körperschaften des Öffentlichen Rechts (Mitglieder)

Verbandsmäßig organisierte Personen, deren Mitglieder Beiträge zahlen

• Personalkörperschaften (Universitäten, Kammern)

• Gebietskörperschaften (Landkreise, Gemeinden, Länder, Bund)

Stiftungen des Öffentlichen Rechts (Begünstige)

(Stiftung preußischer Kulturbesitz)

Öffentlich-rechtlicher Vermögensbestand, der einem bestimmten gemeinnützigen Zweck gewidmet ist

Anstalten des Öffentlichen Rechts (Benutzer)

Zusammenfassung persönlicher und sachlicher Mittel zu einer Verwaltungseinrichtung mit Zweckbindung, deren Benutzung durch eine Anstaltsordnung geregelt ist und deren Benutzer Gebühren erstatten. (BfA, Rundfunk- & Fernsehanstalten)

Es gibt auch Anstalten des Öffentlichen Rechts welche keine juristischen Personen sind. (Strafanstalten, Schulen, Stellen, Institute, Beauftragte)

Vorschriften

Verwaltungsvorschriften (u.a. Richtlinien, Erlasse) sind kein Recht, da sie lediglich verwaltungsinterne Anweisungen ohne Außenwirkung darstellen. Sie Leiten das Ermessen oder deuten Gesetze.

Aufsicht

Arten

Rechtsaufsicht

Fachaufsicht (welche erstere vorraussetzt, Zweckmäßigkeitsaufsicht)

Dienstaufsicht

siehe BVerfG 12, 205 (In Sammlung)

Rechtssprechung

Gerichtsorganisation

Es ist fraglich welche Prinzipien der Gerichtsoranisation sich notwendig aus dem Rechtsstaatsgebot ableiten. Dies sind die fachlich gegliederte Gerichtsbarkeit und das Recht auf einen gesetzlichen (vorherbestimmten) Richter.

Gleiches fragt sich für das Gerichtsverfahren. Hier legt die Verfassung das Recht auf Gehör fest, welche eine Informationspflicht des Gerichtes impliziert. Zudem leiten sich aus dem Rechtsstaatsgebot die Unschuldsvermutung und die Fairness im Verfahren ab. Das Recht auf wirksame Verteidigung kann mit der Notwendigkeit der effektiven Strafverfolgung kollidieren.

Gerichtsbarkeit

An höchster Stelle der Gerichtsbarkeit steht das Bundesverfassungsgericht und die Landesverfassungsgerichte (u.a. Dessau)

§ 95 GG sieht vor, dass es 5 Gerichtsbarkeiten gibt. Sie sind im gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes vertreten, um die Einheitlichkeit des Rechts zu wahren. Hinzu kommt die internationale Gerichtsbarkeit.

Die deutsche Gerichtsbarkeit gilt auch für Ausländer im Innland.

Die Gerichtsbarkeiten können vermischt werden, beispielsweise gibt es im Strafprozess die selten genutzte Möglichkeit zivilrechtliche Ansprüche geltend zu machen.

Ordentliche Gerichtsbarkeit

Die Ordenliche Gerichtsbarkeit gliedert sich in die Strafgerichtsbarkeit und in die Zivilgerichtsbarkeit. Unter dem Bundesgerichtshof (Karlsruhe) stehen das Bundespatengericht, das Oberlandesgericht (in Berlin das Kammergericht), das Landgericht und das Amtsgericht. Es wird zwischen der kontradiktorischen und der freiwilligen Gerichtsbarkeit unteschieden, letztere wirkt wie eine Behörde die Eintragung in Register u.ä. Es gilt die ZPO, die StPO, das GVG und die FGG.

Verwaltungsgerichtsbarkeit

Unter dem Bundersverwaltungsgericht (Leipzig) steht das Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtshof) und das Verwaltungsgericht. Es gilt die VwGO.

Finanzgerichtsbarkeit

Unter dem Bundesfinanzhof (München) steht das Finanzgericht. Es gilt die FGO.

Arbeitsgerichtsbarkeit

Unter dem Bundesarbeitsgericht (Erfurt) steht das Landesarbeitsgericht und das Arbeitsgericht. Es gilt X.

Sozialgerichtsbarkeit

Unter dem Bundessozialgericht (Kassel) steht das Landessozialgericht und das Sozialgericht. Es galt die SEG, heute ein Buch des SGBs. Bislang war sie v.a. für Rentenfragen zuständig. Inzwischen?

Internationale Gerichtsbarkeit

Der Europäische Gerichtshof (Luxemburg) ist der Gerichtshof der EU.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (Straßburg) ist der Gerichtshof des Europarates.

Der Internationale Gerichtshof (Den Haag)ist ein Gerichtshof der UNO.

Der Internationale Strafgerichtshof (Den Haag) ist ein Gerichtshof der UNO.

Kriegsverbrechertribunale sind ad-hoc-Gerichte der UNO für spezielle Vorfälle.

Finanzwesen

Finanzverfassung

Grundsatz

In § 104a GG ist der Grundsatz der gesonderten Ausgabentragung festgeschrieben. Die Ausgaben folgen den Aufgaben.

Dies gilt nicht für die Bundesauftragsverwaltung (II), für Leistungsgesetze des Bundes (III), für Gemeinschaftsaufgaben und Finanzhilfen des Bundes an die Länder (IV).

Steuerhoheit § 106 GG

Finanzausgleich § 107 GG

• Vertikale Zuordnung

Aufteilung von Steuern zwischen Bund und Ländern

• Primäre Horizontale Zuordnung

Aufteilung der Steuern zwischen den Ländern

• Sekundäre Horizontale Zuordnung

Zuweisungen von Geldern unter den Ländern (entscheidende Verteilungskonflikte)

• Ergänzungszahlung durch Bund

Die Verteilung der Finanzen findet unter Abwägung zwischen dem Nivellierungsverbot und Gleichbehandlungsgrundsatz wie dem Ziel der Angleichung der Lebensverhältnisse statt.

Abgabe

Definition: Eine Abgabe ist eine hoheitlich auferlegte Zahlungspflicht.

Steuer

Eine Steuer ist eine Abgabe, welche zur Deckung des allgemeinen Finanzbedarfes ohne Gegenleistung von jedem erhoben wird, auf den der Tatbestand des Steuergesetzes zutrifft.

Nur die Steuern sind in der Finanzverfassung geregelt.

Gebühr

Eine Gebühr ist eine Abgabe, welche als Gegenleistung für konkrete staatliche Leistungen verlangt wird.

Beitrag

Ein Beitrag ist eine Abgabe, welche auf die bloße Möglichkeit einen Vorteil in Anspruch zu nehmen erhoben wird.

Sonderabgabe

Eine Sonderabgabe ist eine Abgabe, welche nich zur Deckung des Finanzbedarfs und nicht Allgemein sowie ohne Gegenleistung erhoben wird. Es Besteht die Gefahr der Umgehung der föderalen Finanzverfassung.

Verwaltungsrecht

Allgemein

Gegenstand

Das Verwaltungsrecht ist die Summe aller Rechtssätze, welche Tätigkeit, Verfahren und Organisation der Verwaltung und das Rechtsverhältnis von Bürger und Verwaltung normieren.

Allgemeines und Besonderes Verwaltungsrecht

Das allgemeine Verwaltungsrecht erfasst alle Normen, welche Grundsätze, Begriffe, Institute aller Bereiche des Verwaltungsrechts betreffen. Es ist nur teilweise in den Verwaltungsverfahrensgesetzen des Bundes und der Länder kodifiziert.

Das besondere Verwaltungsrecht umfasst das Recht der einzelnen Tätigkeitsbereiche der Verwaltung. Es bildet sich zugleich ein besonderes allgemeines Verwaltungsrecht heraus.

Innen- und Außenrecht

Das Innenrecht betrifft beispielsweise Fragen der Kompetenz und der einzelnen Amtspflichten.

Der überwiegende Teil des Verwaltungsrechts ist Außenrecht, welches sich auf die Regelung des Verhältnisses von Verwaltung zu natürlichen und juristischen Personen bezieht.

Verwaltungsprivatrecht

a) Bedarfsdeckungsverwaltung

Der Staat beschafft die für die Erfüllung der eigentlichen Verwaltungsaufgaben erforderlichen Sachmittel und Dienstleistugen auf den Markt gegen Entgelt. Der übliche Begriff der fiskalischen Hilfsgeschäfte scheint bei einer Summe von rund 250.000.000.000 € unangemessen. Der Staat ist hier an die Grundrechte, insbesondere an Art. 3 gebunden.

b) erwerbswirtschafliche Betätigung der Verwaltungsaufgaben

Wenn die Verwaltung als Unternehmer handelt ist sie an das Privatrecht gebunden.

c) Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben in der Form des Privatrechts.

Verwaltungsaufgaben können privatrechtlich organisiert werden. Ein Verzicht auf Hoheitlichkeit ist bei der Ordnungs- und Abgabenverwaltung nicht möglich. Für die Leistungs- und Lenkungsverwaltung kann nur dann die Form des Privatrechs gewählt werden, wenn keine verwaltungsrechtlichen Regelungen bestehen. In diesem Fall gilt die sog. Wahlfreiheit. Aber auch hier soll die Grundrechtsbindung gelten, insbesondere wenn die rechtliche oder tatsächliche Macht der Verwaltung ausgespielt wird.

Anwendung privatrechtlicher Normen im Verwaltungsrecht

Einerseits steht es der Verwaltung offen bestimmte Aufgaben in der Form des Privatrechts zu erfüllen. Andererseits kann aber auch bei der Anwendung des Verwaltungsrecht bei Lücken auf das Privatrecht zurückgegriffen werden. Denn das Privatrecht ist weitgehend durchnormiert, während das Verwaltungsrecht noch erhebliche Lücken aufweist. Beispielsweise können der Grundsatz des Treu und Glaubens, die Fristenregelungen, die Anfechtungsnormen und anderes für das Verwaltungsrecht geeinet und notwendig sein. Wenn die Anwendung des Privatrechts nicht ausdrücklich im Verwaltungsrecht vorgesehen ist, bedarf sie einer besonderen Begründung. Nach einer Auffassung gibt es allgemeine Grundsätze des Rechts, welche im Privatrecht bereits konkretisiert sind, welche aber für alle Rechtsbereich gelten müssen. (Bsp.: Treu und Glauben) Nach einer anderen Meinung ist die Figur der Analogie die Grundlage der Übertragung. Die Anwendung privatrechtlicher Normen im Verwaltungsrecht kann das Verwaltungsprivatrecht zurückgrängen, da dieses oft mit dem Mangel geeigneter verwaltungsrechtlicher Normen begründet wird.

Abgrenzung

47-58

Grundbegriffe

Verwaltung

Allgemein

Verwaltung im Sinne des Verwaltungsrechts ist öffentliche Verwaltung.

Verwaltung im organisatorischen Sinne...

... ist die Verwaltungsorganisation, die aus der Gesamtheit der Verwaltungsträger, Verwaltungsorgane und sonstigen Verwaltungseinrichtungen besteht.

Verwaltung im materiellen Sinne...

... ist die Verwaltungstätigkeit dh, diejenige Staatstätigkeit, die die Wahrnehmung der Verwaltungsangelegenheiten zum Gegenstand hat. Der genaue Inhalt des Begriffs ist umstritten.

Negativ kann die Verwaltung als die Staatstätigkeit definiert werden, welche nicht Rechtssetzung und nicht Rechtssprechung ist.

Positiv werden Aspekte wie die Verwirklichung des Staatszwecks für den Einzelfall, Einsatz hoheitlicher Mittel, rechtlich bestimmte Sozialgestaltung genannt.

Positiv wie negativ kann mit Stern definiert werden, dass die Verwaltung die nicht rechtssetzende und -sprechende Gewalt ist, welche die übertragene eigenverantwortliche ständige Erledigung der Aufgben des Gemeinwesens durch konkrete Maßnahmen in rechtlicher Bindung besorgt.

Verwaltung im formellen Sinne...

... ist die gesamte von den Verwaltungsbehörden ausgeübte Tätigkeit ohne Rücksicht darauf, sie materiell verwaltender Art ist oder nicht.

Verwaltung im organisatorischen und im materiellen Sinne verhalten sich zueinander wie zwei schneidende Kreise. Verwaltungsbehörden übernehmen auch rechtssetzende Aufgaben und Judikative und Leigislative werden auch verwaltend tätig.

Aufgabenkreise

Es gibt die Ordnungsverwaltung (Polizei), die Leistungsverwaltung (Sozialhilfe), die Lenkungsverwaltung (Kulturförderung), die Abgabenverwaltung (Finanzamt) und die Bedarfsverwaltung (Personalwesen).

Rechtsformen

Verwaltung kann hoheitlich oder privatrechtlich agieren.

Gesetzesbindung

Es gibt verschiedene Stufen der gesetzesabhängigen Verwaltung und die (durch Ermessen und unbestimmte Rechtsbegriffe?) gesetzesfreie Verwaltung (Straßenbau). Die Verwaltung steht zwischen der determinierenden Rechtsetzung und der kontrollierenden Rechtsprechung. Die Rechtsanwendung durch die Verwaltung ist primär und originär, die Rechtsanwendung durch die Rechtsprechung ist sekundär und reaktiv.

Rechtswirkung auf den Bürger

Es gibt die im Notfall durch Gewalt zwingende Eingriffsverwaltung und die födernde und helfende Leistungsverwaltung.

Gliederung

Die Verwaltung gliedert sich in die Bundes- und Landesverwaltung und in die staatsmittelbare und staatsunmittelbare Verwaltung aufgegliedert werden. Staatsmittelbare Verwaltung sind Personal- oder Gebietskörperschaften (Mitglieder), Anstalten (Nutzer) und Stiftungen (Geld). Staatsunmittelbare Verwaltung ist hierarchisch strukuriert in die Oberste Verwaltung (Ministerium) die Oberverwaltung (Bundesamt für ...), die Mittelverwaltung (Sozialagentur) und die Unterverwaltung (Sozialamt).

Geschichte

a) Allgemein

Die Verwaltung ist als Konkretisierung der Verfassung (Werner) wesentlich durch diese geprägt. Aber sie ist auch stark durch die ökonomischen, sozialen, technischen und kulturellen Bednigungen geprägt.

b) Absolutismus

Absolutistische Herrscher festigten ihre Macht gegenüber den Vertretern des überkommenen Standessystems, indem sie eine schlagkräftige und loyale Verwaltung aufbauten. Diese sollte einerseits notwendige Finanzmittel für den Staat organisieren und andererseits die Glückseligkeit eines jeden Bürgers fördern. Die Verwaltung des Absolutismus war rechtlich ungebunden.

c) Liberalismus

Dass Bürgertum des 19. Jahrhunderts forderte gegenüber der Verwaltung eine Beschränkung auf wesentliche Gebiete (laissez-faire) und eine Bindung an die Gesetze. Dieser Forderung wurde weitgehend entsprochen.

d) Industralisierung

Mit den ökonomischen, demographischen und sozialen Impliktationen der Industralisierung wuchsen der Verwaltung neue Aufgaben vor zu. Es entstand eine umgreifende Leistungsverwaltung und Lenkungsverwaltung.

e) Grundgesetz

Das Grundgesetz hat - mit einer gewissen Verzögerung - das deutsche Verwaltungsrecht wesentlich beeinflusst. Die Geltung der Verfassung ausnahmslos für jeden Teil der Staatsgwalt (besondere Gewaltverhältnisse, Gnadenakte), die volle gerichtliche Bindung der Verwaltung an das Gesetz, die Verankerung der Leistungsverwaltung und Lenkungsverwaltung in der Verfassung und die adäquaten verwaltungsrechtlichen Instrumente, die Ableitung allgemeiner Grundsätze des Verwaltungsrechts aus der Verafassung und die Implikationen des Menschenwürdegebots (ua subjektive Rechte).

f) DDR und Einigungsvertrag

Das Verwaltugsrecht wurde zunächst aufgrund des Vorwurfs bürgerlicher Tendenzen als offizielles Rechtsgebiet entfernt. Später wurde ein einziges Lehrbuch verfasst, welches allerdings allein deskriptiv darstellte. Mangels einer Verwaltungsgerichtsbarkeit kamen auch aus der Rechtssprechung keine Impulse. Ein spezifisch sozialistisches Verwaltungsrecht existierte nicht. Mit der Einigung wurde das Bundesrecht - mit weiten Ausnahmen und Übergangsregelungen - übernommen.

g) Europäische Union

Mit dem Kompetenzzuwachs der europäischen Union, nahm der Einfluss auf das Verwaltungsrecht drastisch zu. Durch Verordnungen und Richlinien wird das deutsche Verwaltungsrecht europarechtlich überfotmt. Dabei strahlen Einflüsse in manchen Gebieten des Verwaltungsrechts auf andere, insbesondere das Verwaltungsprozessrecht, aus.

Ermessen

Begriff

Im Falle des Ermessens ("kann", darf", "ist befugt") knüpft das Gesetz an einen Tatbestanstand nicht eine Rechtsfolge sondern mehrere. Es gibt das Entschließungsermessen (ob) und das Auswahlermessen (wie). Zwischen dem Ermessen und der Pflicht steht das Sollen. Es soll eine Rechtsfolge herbeigeführt werden, es kann aber ausnahmsweise davon abgesehen werden. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gibt es zudem das intendierte Ermessen.

Individuelle Ermessensausübung

Die individuelle Ermessensausübung dient der Einzelfallgerechtigkeit und wird nach der Zielvorstellung des Gesetzgebers aber auch nach Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen angewendet.

Generelle Ermessensausübung

Vorgesetzte Behörden können verpflichtende Anweisungen über die Ausübung des Ermessens geben. Diese sind sodann nicht am konkreten sondern am typischen Einzelfall ausgerichtet.

Ermessensbindung

Es gibt kein freies sondern nur ein rechtlich gebundenes Ermessen. Gemäß § 40 VwVfG hat die Behörde ihr "Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten."

Ermessensfehler

Ein Ermessensfehler ist niemals schon bei einer unsachgemäßen Entscheidung gegeben sondern immer erst bei einer rechtswidrigen Ausübung.

a) Ermessensüberschreitung

Dieses liegt vor, wenn die Behörde eine nicht mehr im Rahmen der Ermessensvorschrift liegende Rechtsfolge wählt.

b) Ermessensnichtgebrauch

Ermessensunterschreitung liegt vor, wenn die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen keinen Gebrauch macht.

c) Ermessensfehlgebrauch

Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn sich die Behörde nicht ausschließlich vom Zweck der Ermessensvorschrift leiten lässt.

d) Verstoß gegen Grundrechte und allgemeine Verwaltungsgrundsätze

Die Grundrechte und die allgemeinen Verwaltungsgrundsätze, insbesondere Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit binden das Ermessen.

Ermessensreduzierung

Ein Fall der Ermessensreduzierung liegt vor, wenn nur noch eine Rechtsfolge keinen Ermessenfehler darstellt.

subjektives öffentliches Recht

Begriff

Das subjektive öffentliche Recht ieS ist die dem einzelnen kraft öffentlichen Rechts verliehene Rechtsmacht, vom Staat zur Verfolgung eingener Interessen ein bestimmtes Verhalten verlangen zu können. Es kann iwS auch das Recht des Staates sein ein Verhalten des Bürgers einzufordern.

Bedeutung

Das subjektive öffentliche Recht bringt den Grundsatz der Achtung der Menschenwürde (Objektformel) und auch zur Geltung.

Die praktische Bedeutung der Rechtsfigur liegt in Konkretisierung von § 19 GG IV in der gerichtlichen Durchsetzbarkeit.

Voraussetzungen nach der Schutznormtheorie

Einem subjektiven Recht korrespondiert stets eine Rechtspflicht. Umgekehrt entspricht einer Rechtspflicht allein im Privatrecht, welches private Interessen ausgleich, auch ein subjektives Recht. Im Verwaltngsrecht, welches meist öffentliches und privates Interesse ausgleich, entspricht der Rechtspflicht nur unter besonderen Voraussetzung einem subjektiven Recht. Erstens muss eine für die Verwaltung verpflichtende Norm vorliegen und zweitens muss sich das Ziel der Norm zumindest auch auf den Schutz des Individualinteresses beziehen. Ist dieses Ziel nicht explizit normiert, so muss es durch Auslegung ermittelt werden. Der Anspruch auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung ist gegeben, wenn die Pflicht zur fehlerfreien Entscheidung auch dem Schutzinteresse des Bürgers dienen soll.

Subjektive Rechte und Grundrechte

Die obenstehende herrschende Lehre ist jedoch problematisch. Die Existent eines subjektiven öffentlichen Rechts kann durch den Gesetzgeber nicht beliebig bestimmt werden. Insofern müssen auch die Grundrechte Beachtung finden.

Subjektive Recht im Europarecht

Im Europarecht, wie in anderen nationalen Rechtordnungen auch, dient das subjektive Recht nicht allein dem Schutz des Bürgers sondern auch der Durchsetzung des objektiven Rechts und wird somit großzügiger gewährt. Diese Rechtspolitik gewinnt Einfluss auf das deutsche Recht.

unbestimmter Rechtsbegriff

Begriff

Während das Ermessen sich auf die Rechtsfolgenseite bezieht, richtet sich der unbestimmte Rechtsbegriff auf den Tatbestand. Im Gegensatz zu präzisen Tatbeständen (Eigentum, Sache) gibt es offene wie beispielsweise öffentliches Interesse, Gemeinwohl, wichtiger Grund, Verkehrsinteressen, Zuverlässigkeit, Eignung, Bedürfnis, besonderer Härtefall, Verunstaltung, Beeinträchtigung des Landschaftsbildes usw.

Problem

Ebenso schwierig wie die Auslegung und Eingrenzung des Tatbestandes ist die tatsächliche Erkenntnis. Es ist regelmäßig sehr schwierig das tatsächliche Gemeinwohl oder die tatsächliche Eignung zu bestimmen.

Lehre vom Beurteilungsspielraum und normative Ermächtigungslehre

Es ist umstritten, inwieweit die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Verwaltung von Gerichten überprüfbar ist.

Die Lehre vom Beurteilungsspielraum hält die Anwendungen für nur beschränkt überprüfbar. Der Verwaltung komme als eigene Staatsgewalt auch gegenüber den Gerichte aufgrund sachlicher Nähe eine Einschätzunsprärogative zu.

Die neuere herschende Lehre besagt allerdings, dass eine Einschätzunsprärogative nur dann bestehen kann, wenn dies der Gesetzgeber im Gesetz normiert. Da es meist an expliziten Normierungen fehlt, muss auf die Auslegung zurückgegriffen werden. Dabei kommen Kriterien zur Anwendung, welche denen der älteren Lehre gleichen.

Unumstritten ist allerdings, dass sich die Einschätzunsprärogative weder auf die abstrakte Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffes noch auf die Sachverhaltsermittlung (?) sondern nur auf die konkrete Anwendung im Einzelfall beziehen kann.

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts

Das Bundesverwaltungsgericht lehnt eine Einschränkung der Überprübarkeit und somit einen Entscheidungsspielraum ab, wenn nicht besondere Gründe und eine normative Grundlage dies rechtfertigten. Dem schließt sich das Bundesverfassungsgericht an und zieht aber bei Grundrechtseingriffen die Grenzen der Ausnahme noch enger. Beispiele für einen gerechtfertigten Beurteilungsspielraum sind beispielweise Prüfungsentscheidungen im Staatsexamen.

Verwaltungsrechtsverhältnis

Begriff

Ein Rechtsverhältnis bestehend auf gegenseitigen Rechten und Pflichten, welche sich aus einer Norm ergeben ist ein Verwaltungsrechtsverhältnis, wenn die bedingende Norm dem Verwaltungsrecht enstammt.

Bedeutung

Das Verwaltungsrechtverhältnis wird in praktischer Hinsicht im Verwaltungsprozessrecht bedeutsam, wo es eine klagebegründende Funktion hat. Ist nämlich das Bestehen eines Verwaltungsrechtsverhältnisses strittig kann gemäß § 43 VwGO I Fesstellungsklage erhoben werden.

In dogmatischer Hinsicht wir das Verwaltungsrechtsverhältnis relevant, da zunehmend eine Dogmatik gefordert wird, welche sich nich am Verwaltungsrechtsakt orientiert sondern am Verwaltungsrechtsverhältnis. Selbst eine Typologie des Verhältnisses steht noch aus.

Besonderes Gewaltverhältnis

Im besonderen Gewaltverhältnis befinden sich beispielsweise Schüler, Soldaten, Häftlinge usw. Im Gegensatz dazu befinden sich Bürger im allgemeinen Gewaltverhältnis. Im besonderen Gewaltverhältnis gelten dir Grundrechte nicht, vielmehr stellen Rechtsakte Innenrecht dar. Allein die Begründung steht auf gesetzlicher Grundlage. Die Notwendigkeit dieser Einschränkung liegt in der besonderen Nähe zum Staate.

Neuerdings lehnt die herrschende Lehtre die Sonderrechtsverhältnisse ab. Sogenannte besondere Gewaltverhältnisse seien trotz sachlicher Unterschiede Verwaltungsrechtsverhältnisse wie andere auch und somit den Grundrechten unterworfen.

Verwaltungsakt

Begriff

Der Verwaltungsakt ist nach Otto Mayer ein der Verwaltung zugehöriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Unterthanen gegenüber im Einzelfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein soll.

Der Verwaltungsakt ist gemäß der Legaldefinition des § 35 VwVfG Satz 1 jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

Der Verwaltungsakt ist knapper definiert die hoheitliche Regelung eines Einzefalls durch eine Verwaltungsbehörde mit unmittelbarer Außenwirkung.

Regelung

Eine Regelung ist rechtsverbindliche Anordnung oder eine Willenserklärung, die auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Die Rechtsfolge besteht darin, dass Rechte und/oder Pflichten begründet, geändert, aufgehoben oder verbindlich festgestellt werden oder dass, sofern man dingliche Verwaltungsakte anerkennt, der Rechtszustand einer Sache bestimmt wird. Sie sind abzugrenzen von rein tatsächlichem Verwaltungshandeln, von Vorbereitungs- und Teilakten und rechtserheblichen Willenserklärungen die keinen anordnenden Charakter haben.

Hoheitlich

Eine Regelung ist hoheitlich, wenn sie dem öffentlichen Recht zuzurechnen ist, insbesondere wenn sie in Vollzug öffentlich-rechtlicher Vorschriften ergeht.

Einzelfallregelung

Ein Verwaltungshandeln regelt einen Verwaltungsakt, wenn es konkret-individueller Natur ist.

Ein individueller Charakter ist anzunehmen, wenn sich die konkrete Regelung an eine Person oder zumindest einen individuell bestimmten und bestimmbaren Personenkreis richtet.

Problematisch ist eine konkret-generelle Regelung, welche einen bestimmten Sachverhalt betrifft, sich aber an einen unbestimmten Personenkreis wendet (Betretungsverbot für baufälliges Haus). Aus der Legaldefinition ergibt sich, dass auch hier eine Einzelfallregelung gegeben sein soll. Enscheidendes Kriterium der Einzelfallregelung ist also die Konkretheit.

Modernes Verwaltungshandelt ist nicht durch herkömmliche Kriterien fassbar. In diesen problematischen Fällen sind weitere Kriterien wie Zeitdauer, räumlicher Geltungsbereich, Grad der Komplexität, Auswirkungen und Vollzugsnotwendigkeit zu berücksichtigen.

Behörde

Behörden sind gemäß § 1 VwVfG IV alle Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Behörden sind von Privatpersonen, von der Gesetzgebung, der Regierung und der Rechtsprechung abzugrenzen.

Unmittelbare Rechtswirkung nach Außen

Verwaltungsakte sind nur solche Regelungen, die - über den verwaltungsinternen Bereih herausgreifend - Pflichten oder Rechte für den Bürger oder sonstige außenstehende Rechtspersonen begründen. Sie sind somit abzugrenzen von innerdienstlichen Weisungen und Verwaltungshandeln welches der Zustimmung anderer Behörden bedarf.

Eigenarten

Neben den Merkmalen, welche den Verwaltungsakt definieren, weist er weitere Eigenarten auf.

a) Fehlerunabhängige Rechtswirksamkeit

Der Verwaltungsakt wird mit seiner Bekanntgabe an den Betroffenen rechtswirksam, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er rechtmäßig ist oder nicht. Lediglich offensichtlich und schwerwiegend rechtswidrige Verwaltungsakte sind von vornherein unwirksam. Gegen alle anderen vermeintlich rechtswidrigen Verwaltungsakte kann der Betroffene anfechten. Dann kann in der Regel der Akt zunächst nicht vollzogen werden.

b) Bestandskraft

Die Rechtswirksamkeit erstarkt zur Bestandskraft, wenn der Verwaltungsakt nicht fristgemäß oder erfolglos angefochten wurde.

c) Verwaltungseigene Vollstreckung

Der Verwaltungsakt kann von der Behörde, die ihn erlassen hat, selbst vollstreckt werden, während der Bürger seine Forderungen nur auf dem Rechtsweg durchsetzen kann.

Bekanntgabe

Der Verwaltungsakt muss amtlich bekannt gegeben werden. Die Bekanntgabe ist eine Voraussetzung der Existenz, nicht lediglich der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes. Die Bekanntgabe erfolgt gemäß § 41 VwVfG durch die zuständige Behörde in förmlicher Zustellung an sämtliche Betroffene selbst. Ausnahmsweise ist die öffentliche Bekanntmachung ausreichend.

Einordnung

Der Verwaltungsakt gehört drei Rechtsmaterien an, welche er zugleich eng verbindet. Der Verwaltung gehört dem materiellen Verwaltungsrecht an, indem er die materielle Rechtslage konkretisiert. Der Verwaltungsakt gehört dem Verwaltungsverfahrensrecht an, da er eine die abschließende Entscheidung des Verwaltungsverfahrens darstellt. Schließlich gehört der Verwaltungsakt dem Verwaltungsprozessrecht an, indem er klageartbestimmende Wirkung hat.

Funktion

Die rechtliche Ausgestaltung des Rechtsaktes folgt dem Ziel der Effektivität der Verwaltung einerseits und der Inetressenwahrung des Bürgers andererseits.

Arten

Befehlende, gestaltende und feststellende Verwaltungsakte

Die befehlenden Verwaltungsakte enthalten Verbote und Gebote, sie verpflichten zu einem bestimmten Verhalten.

Die gestaltenden Verwaltungsakte begründen, verändern oder beseitigen ein konkretes Rechtsverhältnis.

Die feststellenden Verwaltungsakte stellen ein Recht oder eine rechtlich erhebliche Eigenschaft einer Person fest.

Begünstigende und belastende Verwaltungsakte

Der begünstigende Verwaltungsakt begründet oder bestätigt ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil.

Der belastende Verwaltungsakt wirkt sich für den betroffenen nachteilig aus, sei es, dass er in dessen Rechte eingreift, sei es, dass er eine begehrte Vergünstigung ablehnt.

Ein Verwaltungsakt kann auch zugleich begünstigend und belastend sein und dies auch für einen Dritten.

Kontrollerlaubnis und Ausnahmebewilligung

Der Gesetzgeber verbietet bestimmte Betätigungen, aber nicht weil sie generell unterbleiben sollen, sondern weil vorweg behördlich geprüft werden soll, ob sie im Einzelfall gegen bestimmte materiell-rechtliche Rechtsvorschriften verstoßen. Man spricht von einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.

Der Gesetzgeber verbietet generell ein bestimmtes Verhalten als sozial schädlich oder sozial unerwünscht, gestattet aber, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine Befreiung von diesem Verbot erteilt wird. Es liegt dann ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt vor.

Dinglicher Verwaltungsakt

Der dingliche Verwaltungsakt ist nicht personenbezogen wie beispielsweise das Fahrverbot, sondern sachbezogen wie beispielsweise die Baugenehmigung. Diese Rechtsfigur der Lehre ist umstritten. Der Streit ist praktisch irrelevant.

Zusage, Zusicherung, Auskunft, Vorbescheid, Teilgenehmigung, vorläufiger und vorsorgender Verwaltungsakt

Die Zusage ist das verbindliche und von einem Bindungswillen getragene Versprechen der Verwaltung, eine bestimmte Maßnahme vorzunehmen oder zu unterlassen. Die Zusicherung ist ein Sonderfall der Zusage, welche sich auf einen Verwaltungsakt bezieht. Ob die Zusage ein Verwaltungsakt ist, ist umstritten.

Die Auskunft ist eine informative Mitteilung über tatsächliche Umstände oder rechtliche Verhältnisse ohne behördlichen Bindungswillen.

Der Vorbescheid bezieht sich anders als die Genehmigung nicht auf Projekte als Ganzes, sondern auf verbindlich und abschließend auf die Zulässigkeit einzelner Genehmigungsvoraussetzung.

Die Teilgenehmigung ist ein Endbscheid, beschränkt auf einen sachlich umgrenzten Teil des Gesamtvorhabens.

Der vorläufige Verwaltungsakt erfolgt beispielsweise im Steuer- oder Sozialrecht noch bevor sämtliche Voraussetzungen einer Entscheidungen geprüft wurden.

Der vorsorgliche Verwaltungsakt ist abschließend, steht aber unter dem Vorbehalt, dass eine andere zuständige Behörde das Vorliegen von Voraussetzungen feststellt.

Rechtmäßigkeit

Der Verwaltungsakt ist rechtmäßig, wenn er allen Anforderungen entspricht, die die Rechtsordnung an ihn stellt.

Zulässigkeit

Ein Verwaltungsakt ist zulässig, wenn die Behörde zum Handeln durch Verwaltungsakt befugt ist. Für eine Befugnis genügt schon die Ermächtigung der Verwaltung zur Tätigkeit aufgrund öffentlichen Rechts. In der Falllösung wird dieser Punkt idR nicht besonders geprüft.

Formelle Rechtmäßigkeit

a) Zuständigkeit

Der Verwaltungsakt muss von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen worden sein. Die örtliche Zuständigkeit bezieht sich auf den der Behörde zugewiesenen räumlichen Bereich, die sachliche auf die ihr übertragenen Verwaltungsaufgaben.

b) Verfahren

Die Gestaltung des Verwaltungsverfahrens ist gemäß dem Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verfahrens (§ 10 VwVfG) der Behörde überlassen. Es bestehen aber eine ganze Reihe von Sondervorschriften.

c) Form

Der Verwaltungsakt kann gemäß dem Grundsatz der Formwahlfreiheit (§ 37 VwVfG) schriftlich, mündlich, elektronisch oder in anderer Weise erlassen werden. Regel ist aber die Schriftform aus Gründen der Rechtsklarheit, der Beweiserleichterung und der ordnungsgemäßen Aktenführung der Behörde sachlich geboten. Reines Schweigen ist idR kein Verwaltungsakt, kann aber als solcher fingiert werden.

d) Begründung

Der schriftlich oder elektronisch erlassene oder bestätigte Verwaltungsakt muss gemäß § 39 VwVfG begründet werden. In der Begründung müssen die entscheidungserheblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte mitgeteilt werden. Ermessenserwägungen sollen lediglich mitgeteilt werden.

Materielle Rechtsmäßigkeit

a) Übereinstimmung mit den bestehenden Gesetzen und Rechtsgrundsätzen

Der Verwaltungsakt muss entsprechend dem Grundsatz des Vorrang des Gesetzes inhaltlich mit dem geltenden Recht vereinbar sein.

b) Ermächtigungsgrundlage

Der Verwaltungsakt muss sich ferner auf eine gesetzliche Grundlage stützen lassen, soweit der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes reicht.

c) Ermessensfehlerfreiheit

Die Behörde hat, wenn ihr ein Ermessen eingeräumt ist, zwar einen gewissen Handlungs- und Entscheidungsspielraum, muss aber die Grenzen des Ermessens einhalten und ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung ausüben.

d) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Maßnahme der Verwaltung müssen geeignet, notwendig und verhältnismäßis ieS sein.

e) Grundsatz der Bestimmtheit

Der Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein (§ 37 VwVfG). Er muss so klar formuliert sein, dass der Adressat eindeutig erkennen kann, was die Behörde will.

f) Weitere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

Weitere Voraussetzungen ergeben sich aus der Rechtslogik und den Grenzen des Faktischen.

Rechtswirksamkeit

Der rechtswidrige Verwaltungsakt ist idR rechtsunwirksam. Diese Verbindung ist aber nicht zwingend.

Beginn der Rechtswirksamkeit

Der Verwaltungsakt wird grundsätzlich mit Bekanntgabe rechtswirksam, sofern er nicht ausnahmsweise wegen eines offenkundigen und schwerwiegenden Rechtsverstoßes nichtig ist (§ 43 VwVfG, § 44 VwVfG).

Ende der Rechtswirksamkeit

Der Verwaltungsakt bleibt rechtswirksam, bis er durch einen actus contrario aufgehoben wird, sofern er sich nicht von selbst erledigt.

Hemmung der Rechtswirksamkeit

Die Einlegung eines Rechtsmittels hat gemäß § 80 VwGO aufschiebende Wirkung, falls nicht gesetzlich oder behördlich die sofortige Wirksamkeit angeordnet wird.

Zeitliche Verschiebungen

Der Verwaltungsakt wird idR sofort wirksam, wenn nicht die Behörde eine Befristung oder Bedingung bestimmt.

Fehlerfolgen

• Der offenkundig und schwerwiegende rechtswidrige Verwaltungsakt ist von Anfang an rechtsunwirksam (§ 44 VwVfG).

• Der rechtswidrige Verwaltungsakt ist anfechtbar und aufhebbar.

• Ein Verfahrensfehler ist unbeachtlich, wenn er nachträglich geheilt wird (§ 45 VwVfG) oder wenn er offensichtlich die Entscheidung in der Sache nicht beeinflußt hat (§ 46 VwVFG).

• Der rechtswidrige Verwaltungsakt kann evtl. in einen rechtmäßigen Verwaltungsakt umgedeutet werden (§ 47 VwVfG).

• Ein offenbar unrichtiger Verwaltungsakt kann jederzeit und ohne weiteres berichtigt werden (§ 42 VwVfG).

• Die fehlende oder unrichtige Rechtmittelbelehrung berührt die Rechtswirksamkeit des Verwaltungsaktes nicht, führt aber zur Verlängerung der Rechtsmittelfrist von einem Monat auf ein Jahr (§ 58 VwGO, § 70 VwGO).

Anfechtbarkeit und Aufhebbarkeit

Die Anfechtbarkeit ist dem Bürger gegeben, die Aufhebbarkeit der Verwaltung.

a) Widerspruch

Der Betroffene kann innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes Widerspruch einlegen. Zunächst muss die erlassende Behörde selbst den Verwaltungsakt überprüfen. Sie kann ihm abhelfen indem sie ihn abändert oder aufhebt oder an die Widerspruchsbehörde weiterleiten. Die Widerspruchsbehörde prüft den Verwaltungsakt noch einmal unter allen Gesichtspunkten.

b) Anfechtungsklage

Wird der Widerspruch zurückgewiesen, dann kann der Betroffene - wieder innerhalb eines Monats - Anfechtungsklage beim Verwaltungsgericht erheben. Das Verwaltungsgericht hat verwaltungsextern die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu prüfen. Die Behörde wird Prozesspartei.

Die Anfechtung bewirkt vorläufigen Rechtsschutz des Bürgers indem sie grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat, wenn nicht das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug überwiegt.

c) Verpflichtungsklage

Die Verpflichtungsklage richtet sich auf den Erlass eines Verwaltungsaktes.

d) Konsequenzen der Anfechtbarkeit

Während im Zivilrecht Rechte gerichtlich durchgesetzt werden müssen, muss umgekehrt im Verwaltungsrecht jener das Risiko des Prozesses tragen, gegen den das Recht durchgesetzt wird.

Nichtigkeit

a) Voraussetzungen

Ein Verwaltungsakt ist nach § 44 VwVfG (von vorneherein) nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Maßstab der Evidenz ist ein aufmerksamer und verständiger Bürger. Zunächst ist ein die Nichtigkeit begründender oder ausschließender Tatbestand aus Absatz II und II zu prüfen, sodann ist auf die Generalklausel des Absatz I zurückzugreifen.

b) Konsequenzen

Der nichtige Verwaltungsakt ist rechtsunwirksam. Relevant wird die Nichtigkeit im Verfahrensrecht, denn der nichtige Verwaltungsakt muss nicht angefochten werden. Dies empfiehlt sich aber, da sonst die Annahme der Nichtigkeit auf eigenes Risiko geht.

Folgen von Verfahrensfehlern

Der Verwaltungsakt ist auch dann rechtswidrig, wenn er lediglich formell aber nicht materiell rechtswidrig ist. Allerdings ist die formelle Rechtswidrigkeit unter Umständen heilbar.

Gemäß § 45 VwVfG ist die Nachholung zur Heilung sachlich auf bestimmte Verfahrenshandlungen, zeitlich auf den Abschluss des Verfahrens in letzten Tatsacheninstanz begrenzt. Von der Nachholung der Begründung iSd Norm ist das Nachschieben von Gründen im Verwaltungsprozessrecht zu unterscheiden.

Ist die Heilung eines Verfahrensfehlers nicht möglich oder nicht erfolgt, dann ist gemäß § 46 VwVfG ein Aufhebung nicht beanspruchbar, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Umdeutung

a) Begriff

Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann in einen anderen rechmäßigen Verwaltungsakt gemäß § 47 VwVfG umgedeutet werden. Umstritten ist, ob die Umdeutung ein konstituiver Akt oder lediglich eine Feststellung ist.

b) Voraussetzungen

• Der neue Verwaltungsakt muss auf dasselbe Ziel gerichtet sein.

• Der neue Verwaltungsakt muss durch die erlassende Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig erlassen werden können.

• Die Voraussetzungen des Erlasses des neues Verwaltungsaktes müssen erfüllt sein.

• Der neue Verwaltungsakt darf der erkennbaren Absicht der erlassenen Behörde nicht widersprechen.

• Die Rechtsfolgen des neuen Verwaltungsaktes dürfen für den Betroffenen nicht ungünstiger sein.

• Der ursprüngliche Verwaltungsakt muss zurücknehmbar sein.

• Der Betroffene muss angehört worden sein.

Teilrechtswidrikeit

Wenn ein Verwaltungsakt nur teilweise rechtswidrig ist, so kann der rechtmäßige Teil wirksam werden, wenn die Gesamtregelung teilbar ist und der verbleibende Teil einen selbstständigen Sinn behält und wenn die Behörde befugt war, den verbleibenden Restakt auch ohne seinen rechtswidrigen Teil zu erlassen.

Umstritten ist, ob es auf den Behördenwillen ankommt, ob also eine Teilrechtswidrigkeit nur dann vorliegt, wenn anzunehmen ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt auch ohne den rechtswidrigen Teil erlassen hätte. Dies wird mit Verweis auf § 139 BGB bejaht, mit dem Argument der fehlenden Privatautonomie im öffentlichen Recht zurückgewiesen.

Bestandskraft

a) Formelle Bestandskraft

Formelle Bestandskraft bedeutet Unanfechtbarkeit. Sie besagt, dass der Verwaltungsakt nicht oder nicht mehr mir den ordentlichen Rechtsmitteln angefochten werden kann.

b) Materielle Bestandskraft

Der Verwaltungsakt ist für Bürger und Verwaltung verbindlich, er hat Bindungswirkung. Die Bindungswirkung besteht nur solange, als der Verwaltungsakt selbst besteht. Die Aufhebbarkeit ist aber für Bürger und Behörde beschränkt.

c) Tatbestandswirkung

Der Verwaltungsakt gestaltet nicht nur das Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen Bürger und erlassender Behörde, sondern ist von Tatbetandswirkung der von allen anderen Staatsorganen beachtet werden muss. Davon abzugrenzen ist die Feststellungswirkung.

Aufhebung

Aufhebung ist jede Beseitigung der Rechtswirksamkeit eines Verwaltungsaktes durch besonderen Spruch einer Behörde oder eines Gerichts. Die Aufhebung kann innerhalb eines Rechtsmittelverfahrens wohl durch Widerspruch und Anfechtungsklage gegen rechtswidrige Verwaltungsakte erfolgen oder außerhalb durch Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte oder Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte.

Die Aufhebung kann den Verwaltungsakt insgesamt erfassen oder sich auf einen Teil desselben beschränken. Dabei ist eine Beschränkung in zeitlicher oder sachlicher Hinsicht denkbar.

Rücknahme und Widerruf im Allgemeinen (§ 48 VwVfG - § 51 VwVfG)

a) Unterscheidung

Rücknahme und Widerruf kann man danach unterscheiden ob sie sich auf begünstigende oder belastende Verwaltungsakte beziehen.

b) Gegenstand

Zulässiger Gegenstand von Widerruf und Rücknahme ist der rechtswirksame Verwaltungsakt. Unerheblich ist, ob der Verwaltungsakt anfechtbar ist. Die Rücknahme muss sich auf rechtswidrige Verwaltungsakte beziehen. Der Widerruf muss sich nicht notwendig auf rechtmäßige Verwaltungsakte beziehen. Denn die Rechtswidrigkeit führt selbstverständlich nicht in eine Beschränkung der Aufhebbarkeit.

c) Rechtsnatur

Rücknahme und Widerruf sind selbst Verwaltungsakte.

Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte

a) Problem

Bei der Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte ist der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, welcher die Aufhebung des gesetzeswidrigen Zustandes verlangt, mit dem des Vertrauensschutzes, welcher die Erwartung des Bürgers an den Bestand der Begünstigung berücksichtigt, abzuwägen. Hierzu wurde durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine differenzierte Rücknahmelehre entwickelt. Diese stieß in Teilen der Literatur auf Kritik. Beides wurde durch den Gesetzgeber in § 48 VwVfG berücksichtigt.

b) Regelung des § 48 VwVfG

Die Norm bestimmt, dass grundsätzlich die Verwaltung Verwaltungsakte frei (ermessensgebunden) zurücknehmen kann. Absatz II schützt das Interesse des Bürgers und formuliert positive und negative Beispiele der Schutzwürdigkeit. Absatz III bestimmt die Umstände von Entschädigungen.

c) Abwicklung

aa) Zuständigkeit

In der Regel ist die Behörde zuständig, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Liegt die Rechtswidrigkeit gerade in der Zuständigkeit, so ist die Behörde zuständig, welche zuständig gewesen wäre.

bb) Rücknahmefrist

Absatz IV legt eine Rücknahmefrist von einem Jahr fest. Dies gehört zu den umstrittensten Vorschriften des VwVfG.

cc) Rückerstattung

Nach § 49a VwVfG sind die aufgrund des zurückgenommenen Verwaltungsaktes erbrachten Leistungen zu erstatten.

dd) Entschädigung

Die Entschädigung bezieht sich auf den Vermögensnachteil, den der Betroffene dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, darf aber über den Betrag des Interesses nicht hinausgehen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat (negatives Interesse/Vertrauensinteresse).

d) Gemeinschaftsrecht

Gemäß § 87 EGV sind Beihilfen unzulässig welche den freien Wettbewerb verfälschen oder verfälschen können. Bei der Rücknahme der entsprechenden Beihilfe tritt neben das öffentliche Interesse der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung das der Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsordnung. Dies drängt den Vertrauensschutz zurück.

Widerruf begünstigender Verwaltungsakte

Bei dem Widerruf begünstigender Verwaltungsakte treten das Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Vetrauensschutz nicht in Konflikt. Darum ist die Möglichkeit des Widerrufs vom Einzelfall abhängig, sondern schon im Gesetz begrenzt auf bestimmte Widerrufsgründe. Gemäß § 49 VwVfG sind dies der Widerrufsvorbehalt, die Nichterfüllung einer Aufgabe, die Änderung der dem Verwaltungsakt zufgrundeliegende Sach- oder Rechtslage, die zweck- oder auflagenwidrige Verwendung von Leistungen und vordringliches öffentliches Interesse. Im dritten bis fünften Fall kann ein schutzwürdiges Interesse vorliegen; dann sieht Absatz IV eine Entschädigung vor.

Rücknahme belastender Verwaltungsakte

Bei der Rücknahme belastender Verwaltungsakte streitet auf Seiten des Bürgers das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und auf Seiten der Behörde das der Rechtssicherheit. Die Rücknahme liegt gemäß der allgemeinen Rücknahmeregelung des § 48 VwVfG im Ermessen der Behörde.

Widerruf belastender Verwaltungsakte

Grundsätzlich liegt der Widerruf belastender Verwaltungsakte im Ermessen der Behörde, wenn nicht ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder ein anderer Grund entgegensteht. Der Widerruf muss allerdings ausgesprochen werden, wenn sich die tatsächlichen oder sachlichen Verhältnisse geändert haben und der Verwaltungsakt deshalb jetzt nicht mehr erlassen werden dürfte.

Das Wiederaufgreifen des Verfahrens

a) Problem

Die materiell-rechtliche Rücknahme eines unanfechtbar gewordenen Verwaltungsaktes setzt das verfahrensrechtliche Wiederaufgreifen des Verfahrens voraus. Der Bürger, welche die Rücknahme eines Verwaltungsaktes nach der Anfechtungsfrist verlangt, stellt also zwei Anträge. Einen über die Wiederaufnahme des Verfahrens und einen über die Rücknahme des Verwaltungsaktes. Die Behörde kann drei Entscheidungen treffen. Sie kann erstens das Wiederaufgreifen des Verfahrens ablehnen, zweitens und drittens das Verfahren wieder aufgreifen und die Rücknahme des Verwaltungsaktes vornehmen bzw. unterlassen.

Der Wiederaufnahme des Verfahrens steht die Bestandskraft eines unanfechtbar gewordenen Verwaltungsaktes entgegen. Die Bestandskraft kann allerdings nicht unüberwindlich sein.

b) Regelung des § 51 VwVfG

Die Norm regelt die Voraussetzungen der Wiederaufnahme. Diese sind eine gestellter Antrag, die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes, ein Wiederaufgreifensgrund, Unfähigkeit des Betroffenen den Wiederaufreifensgrund in einem früheren Verfahren geltend zu machen und die Einhaltung der Drei-Monats-Frist.

Wiederaufgreifensgründe sind die Änderung der dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Sach- oder Rechtslage, das Vorliegen neuer Beweismittel und das Vorliegen von Wiederaufnahmegründen iSd § 580n ZPO.

Die Folge des Wiederaufgreifens ist der Anspruch des Betroffenen auf eine erneute Sachentscheidung.

c) Wiederaufgreifen außerhalb des § 51 VwVfG

Das Wiederaufgreifen des Verfahrens ist in § 51 VwVfG abschließend geregelt. Die Norm berührt aber ausdrücklich nicht die §§ 48, 49 VwVfG. Darum ist in § 51 VwVfG das verpflichtende Wiederaufgreifen ieS geregelt in den §§ 48, 49 VwVf das ermessensabhängige Wiederaufgreifen iwS. Strittig ist, im Sinne des Anspruchs auf fehlerfreien Ermessensgebrauch auch ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach den §§ 48, 49 VwVfG besteht.

Aufhebbarkeit von begünstigenden Verwaltungsakten mit belastender Drittwirkung

Für die Anfechtung gelten die allgemeinen Regeln. Rücknahme und Widerruf gemäß den §§ 48, 49 VwVfG werden angewendet wie bei begünstigenden Verwaltungsakten. § 50 VwVf wird in dem Fall angewendet, wenn der Verwaltungskt angefochten wurde und das Gericht noch nicht entschieden hat; die §§ 48, 49 VwVfG werden dann verdrängt.

Nebenbestimmungen zu Verwaltungsakten

Neben der Hauptregelung kann ein Verwaltungsakt auch zusätzliche Bestimmungen enthalten. In § 36 VwVfG sind legaldefiniert die Befristung, die Bedingung und die Auflage. Auch der Widerrufsvorbehalt und der Auflagenvorbehalt sind Nebenbestimmungen.

Befristung

Eine Befristung bestimmt den zeitlichen Geltungsbereich eines Verwaltungsaktes.

Bedingung

Eine auflösende oder aufschiebende Bedingung bestimmt die Existenz eines Verwaltungsaktes in Abhängigkeit eines bestimmten Ereignisses.

Auflage

Die Auflage verpflichtet den Begünstigten zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen. Die Auflage ist in seiner Abhängigkeit von der Wirksamkeit der Hauptregelung sowohl Nebenbestimmung als auch selber Verwaltungsakt.

Bedingung und Auflage unterscheiden sich insbesondere durch ihre Rechtsfolgen. Der mit einer Auflage verbundene Verwaltungsakt wird - ohne Rücksicht darauf, ob die Auflage erfüllt ist - sofort rechtswirksam. Der aufschiebend bedingte Verwaltungsakt wird dagegen erst Bedingungseintritt wirksam. Die Auflage verpflichtet und ist daher zwangsweise durchsetzbar. Die aufschiebende Bedingung ist nicht verpflichtend und daher auch nicht durchsetzbar.

Auflagenvorbehalt

Der Auflagenvorbehalt ist die rechtserhebliche Ankündigung, dass später ggf. noch eine Auflage ergeht oder eine bestehende Auflage geändert wird.

Abgrenzungsfragen

Bei Abgrenzungsfragen ist zunächst die behördliche Bezeichnung der Nebenbestimmung zu prüfen, sodann der Wille der Behörde zu prüfe. Weiterhin ist die Zulässigkeit zu beachten und schließlich im Zweifel die idR weniger eingriffsintensive Auflage anzunehmen.

Zulässigkeit

Gemäß der allgemeinen Regelung des § 36 VwVfG ist bei Verwaltungsakten, auf die ein Anspruch besteht, also bei rechtlich gebundenen Verwaltungsakten, sind Nebenbestimmungen grundsätzlich unzulässig. Bei Ermessenverwaltungsakten sind dagegen Nebenbestimmungen grundsätzlich zulässig. Zudem müssen Nebenbestimmungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.

Über die Frage nach dem Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen gab es Streit. Das Bundesverwaltungsgericht vertritt heute die Lehre von der Anfechtbarkeit aller Nebenbestimmungen.

Allgemeinverfügung

Begriff

Allgemeinverfügung ist gemäß § 35 VwVfG Satz 2 ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten und bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

Adressatenbezogene Allgemeinverfügung

Gemeint sind mit der ersten Alternative wohl konkret-generelle Verwaltungsakte.

Sachbezogene Allgemeinverfügung

Bei der zweiten Alternative ist der Adressat des Verwaltungsaktes gewissermaßen eine Sache. Der Gesetzgeber knüpft hier an die Lehre vom dinglichen Verwaltungsakt an. Beispiel ist hier die Widmung zur Straße.

Benutzungsregelung

Die dritte Alternative der Legaldefinition ist ein Unterfall der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung.

Rechtsfolge

Für die Allgemeinverfügung gilt grundsätzlich dasselbe wie für den Verwaltungsakt. Es gibt aber Sonderregeln, welche vorsehen, dass die Behörde auf eine Anhörung verzichten kann (§ 28 VwVfG), die Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gemacht werden kann (§ 41 VwVfG) und in diesem Falle nicht begründet werden muss (§ 39 VwVfG).

Verkehrszeichen

Verkehrszeichen haben die haben Rechtslehre und -sprechung viel beschäftigt.

Rechtsverordnung

Bedeutung

Die Rechtsverordnung ist begrifflich eine von einem Exekutivorgan erlassene Rechtsnorm. Als solche ist sie ein Verwaltungsinstrument zur zeitlich und räumlich ausgreifenden Regelung vieler gleichgelagerter Fälle. Die Rechtsverordnung dient der zeitlichen und sachlichen Entlastung des Parlaments, welches nicht sämtliche Details regeln kann. Zugleich dient die Verordnung der Berücksichtigung lokaler Besonderheiten.)

Ermächtigung

Rechtsverordnungen bedürfen nach § 80 GG einer gesetzlichen Grundlage welche Inhalt, Form und Ausmaß definiert. Diese Bedingung ergibt sich aus der Durchbrechung der Gewaltenteilung durch die Rechtsverorndung, welche formell Gesetz ist ohne legislativ unmittelbar legitimiert zu sein. Die Übertragung an Kompetenzen von der Legislative an die Exekutive in Form von Blankovollmachten sind also nicht möglich. Insofern ist die Kompetenzordnung zwingend.

Es ist nicht eine größtmögliche sondern lediglich eine hinreichende Bestimmtheit notwendig. Die Formel über Inhalt, Form und Ausmaß wird durch das Verfassungsgericht wie folgt formuliert: "aus dem ermächtigenden Gesetz selbst hinreichend deutlich vorhersehbar" "in welchen Fällen und mit welcher Tendenz (Zweck) von der Ermächtigung gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die ... Verordnungen haben können" (BVerfGE 1,14,60 vgl. zB E 58, 257, 277)

Formelle Rechtmäßigkeit

a) Zuständigkeit

Adressaten der Ermächtigung und somit zuständig können die Landesregierungen und Bundesminister sein. Die primären Delegetare sind aber unter Voraussetzungen zur Weiterermächtigung befugt.

b) Verfahren

Dies ist besonders bestimmt. In Betracht kommen bestimmte Kontrollrechte des Parlamentes oder Anhörungspflichten.

c) Form

Die Rechtsverordnung muss schriftlich erfolgen, ausgefertigt werden durch den zuständigen Vertreter und die Rechtsgrundlage nennen und schließlich verkündet werden.

Materielle Rechtmäßigkeit

Die durch die Rechtsverordnung getroffene Regelung muss sich im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage halten, die Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage beachten und auch mit dem übrigen gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Regelungen vereinbar sein. Auf die Rechtmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage kommt es nicht an.

Unrechtmäßigkeit

Eine unrechtmäßige Rechtsverordnung ist nichtig, sie darf nicht angewendet und muss nicht befolgt werden. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 umfasst auch Rechtsverordnungen. Möglich ist die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle gemäß § 47 VwGO oder die Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO.

Verwaltungsvertrag

Kodifdikation

Das Verwaltungsverfahrensgesetz regelt den Verwaltungsvertrag fragmentarisch in den §§ 54 - 62 und weist sonst auf die allgemeinen Regelungen des Gesetzes, das Bürgerliche Gesetzbuch und abweichende Regelungen im besonderen Verwaltungsrecht hin.

Begriff

Nach der Legaldefinition des § 54 VwVfG ist ein Verwaltungsvertrag ein Vertrag, durch den ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufgehoben wird. Hinzu tritt notwendig das Merkmal, das der Verwaltungsvertrag durch ein Behörde abgeschlossen werden muss.

Abgrenzung

a) Andere Vertragsarten

Abgegrenzt werden muss der Verwaltungsvertrag gegen den privatrechtlichen Vertrag und gegen andere öffentlich-rechtlichen Verträge wie die Staatsverträge. Die Abgrenzung ergibt sich aus dem Inhalt des Vertrages. Es liegt ein Verwaltungsvertrag vor, wenn der Vertrag dem Vollzug öffentlich-rechtlicher Rechtsnormen dient, wenn er die Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes oder einer sonstigen hoheitlichen Amtshandlung enthält oder wenn er sich auf eine öffentlich-rechtliche Berechtigung oder Verpflichtung des Bürgers bezieht. Schwierigkeiten treten auf, wenn die Leistungspflichten neutral sind. Hier ist auf den Zweck und den Gesamtcharakter des Vetrages abzustellen.

b) Anderes Verwaltungshandeln

Der Verwaltungsvertrag grenzt sich vom Verwaltungsakt oder der Zusage durch die Zweiseitigkeit ab. Der Verwaltungsvertrag grenzt sich von dem zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakt dadurch ab, dass die Zustimmung beim Verwaltungsvertrag existenz- bei dem zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakt rechtmäßikeits- oder rechtswirksamkeitsbedingung ist.

Arten

a) Koordinationsrechtliche und subordinationsrechtliche Veträge

Koordinationsrechtlich sind diejenigen Verträge, die zwischen grundsätzlich gleichgeordneten Vertragspartnern, insbesondere zwischen rechtsfähigen Trägern öffentlicher Verwaltung, abgeschlossen werden. Sie betreffen Rechtsbeziehungen, die durch Verwaltungsakt nicht geregelt werden könnten.

Subordinationsrechtlich sind dagegen die Verträge zwischen Parteien, die sonst im Verhältnis der Über-Unterordnung stehen, also zwischen der Verwaltung auf der einen und dem Bürger auf der anderen Seite.

b) Verpflichtungs- und Verfügungsverträge

Während der Verpflichtungsvertrag verpflichtet bzw. berechtigt, führt der Verfügungsvertrag unmittelbar eine Rechtsänderung bei.

c) Besondere Vertragstypen

Das Gesetz regelt zudem den Vergleichsvertrag und den Austauschvertrag.

Problem

Das Problem des Verwaltungsvertrages ist der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Gerade hinsichtlich der Beziehung zum Bürger sind der Verwaltung enge Grenzen gesetzt. Fraglich ist, ob diese durch Vertrag überschritten werden dürfen und ob der rechtswidrige Vertrag rechtswirksam wird bzw. bleibt.

Voraussetzungen

a) Zulässigkeit

Der Verwaltungsvertrag ist unzulässig, wenn er explizit verboten ist oder sich aus dem Sinn und Zweck einer Regelung ergibt, dass kein Verwaltungsvertrag abzuschließen ist, insbesondere wenn ein Verwaltungsakt sachlich geboten ist.

b) Formelle Rechtmäßigkeit

Der Verwaltungsvertrag kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande. Gemäß § 57 VwVfG bedarf der Verwaltungsvertrag der Schriftform. Ein Verwaltungsvertrag, der in die Rechte eines Dritten eingreift, bedarf dessen Zustimmung (§ 58 VwVfG).

c) Materielle Verwaltungsvertrages

Der Verwaltungsvertrag muss inhaltlich mit geltendem Recht in Einklang stehen.

Rechtswidrigkeit

a) Voraussetzungen

Ein rechtswidriger Verwaltungsakt ist nichtig, wenn sich dies aus einer entsprechenden Anwendung des Bürgerliches Gesetzbuches ergibt oder besondere Nichtigkeitsgründe vorliegen. Im übrigen werden rechtswidrige Verwaltungsakte rechtswirksam.

Die entsprechende Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuches verlangt die Geschäfts- und Handlungsfähigkeit der Parteien, keine Willensmängel, die Beachtung der Formvorschriften und der guten Sitten. Strittig ist mit Blick auf § 59 VwVfG Absatz II ob § 134 BGB zur Anwendung kommen soll.

b) Rechtsfolgen

Der nichtige Verwaltungsvertrag entfaltet keine Rechtswirkung. Wenn die Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit des Verwaltung nur einen Teil des Vertrages betrifft,so ist der Vertrag insgesamt nichtig, sofern nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Die Leistungen, die aufgrund eines nichtigen Vertrages und damit ohne Rechtsgrund erbracht worden sind, müssen grundsätzlich zurückerstattet werden.

Abwicklung

Die Behörde ist nicht befugt, ihre Ansprüche aus Verwaltungsvertrag durch Verwaltungsakt festzusetzen und auf diese Weise mit Zwang durchzusetzen. Der Verwaltungsrechtsweg ist bei Ansprüchen auf Erfüllung ebenso zu beschreiten wie bei Schadensersatzansprüchen.

Realakte

Begriff

Realakte sind alle diejenigen Verwaltungsmaßnahmen, die nicht auf einen rechtlichen Erfolg, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet sind.

Rechtmäßigkeit

a) Voraussetzungen

Wenngleich reales Verwaltungshandeln in Teilen im rechtsfreien Raum geschieht, muss ein Realakt dennoch beispielsweise durch die zuständige Behörde erfolgen und darf in die Recht des Bürgers nicht eingreifen.

b) Rechtsfolgen

Die Behörde ist verpflichtet, die durch einen rechtswidrigen Realakt geschaffenen Fakten zu beseitigen und den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen, soweit dies noch möglich und zumutbar ist.

c) Rechtsschutz

Insbesondere allgemeine Leistungsklagen, beispielsweise auf Unterlassen, sind denkbar.

Öffentliche Warnungen

Öffentliche Warnungen beispielsweise vor Produkten oder Erscheinungen wie Jugendsekten können erhebliche Grundrechtseingriffe darstellen und stehen darum im Mittelpunkt der juristischen Debatte.

Informelles Verwaltungshandeln

Neuerdings beschäftigt die Rechtslehre auch das informelle, juristisch nicht fassbare Verwaltungshandeln.

Plan und Planung

Begriff

Es gibt keine verwaltungsrechtliche Handlungsform Plan. Vielmehr firmieren unter dem Begriff eine Vielzahl von Aktivitäten der staatlichen Gewalt. So gibt es Haushaltspläne, Raumordnungspläne, Bedarfspläne, behördeninterne Dienstpläne... Allgemein kann man den Plan als das Ergebnis von Planung dh, von vorausschauendem Setzen von Zielen und gedanklichen Vorwegnehmen der zu ihrer Verwirklichung erforderlichen Verhaltensweisen.

Bindungswirkung

a) Indikative Pläne

Indikative Pläne enthalten Daten und Vorausberechnungen. Sie sollen informieren, nicht aber beeinflussen.

b) Imperative Pläne

Imperative Pläne enthalten Ge- und Verbote.

c) Influenzierende Pläne

Influenzierende Pläne wollen beeinflussen, allerdings nicht durch Zwang sondern durch Anreiz.

Rechtsnatur

Pläne treten in verschiedenen Rechtsformen auf. Indikative Pläne sind als Auskunft Realakte. Influenzierende Pläne sind hinsichtlich ihrer Rechtsnatur nicht im vornherein erfassen. Imperative Pläne können formelles Gesetz (Haushaltsplan des Bundes), Satzung (Haushaltsplan einer Gemeinde) oder eine Rechtsform sein.

Plangewährleistung

a) Problem

Pläne stehen im Spannungsfeld von vertrauensschützender Stabilität und sachnotwendiger Flexibilität. Plangewährleistung muss also das Risiko zwischen Plangeber und -adressat ausbalancieren.

Es gibt keinen allgemeinen Anspruch auf Plangewährleistung, sondern der Begriff bezieht sich auf verschiedene Anspruchsvarianten.

b) Anspruch auf Planfortbestand

Ein solcher Anspruch richtet sich auf Beibehaltung des Planes und damit gegen die Aufhebung oder Änderung des Plans. Ist der Plan Gesetz, so wird die Rechtsprechung zu echter und unechter Rückwirkung relevant. Ist der Plan Verwaltungsakt so sind die Regeln des Widerrufs anzuwenden.

c) Anspruch auf Planbefolgung

Er richtet sich auf Beachtung und Vollzug eines Planes und damit gegen planwidriges Verhalten der Verwaltung. Zu unterscheiden ist hier vor allem die Beachtung, die planwidriges Verhalten ausschließt, und der Vollzug, der die Frage nach Zeitpunkt und Art und Weise betrifft.

d) Anspruch auf Übergangsregelungen und Anpassungshilfen

Dieser Anspruch geht von einer Planänderung oder Planaufhebung aus und fordert Übergangsregelungen und Anpassungshilfen für diejenigen, die dem Plan entsprechend Dispositionen getroffen haben und nunmehr durch den Wegfall des Planes Vermögenseinbußen erhalten.

e) Anspruch auf Entschädigung

Er richtet sich auf Entschädigung oder Schadensersatz bei Änderung oder Nichteinhaltung von Plänen.

Subvention

Begriff

Subvention iSd § 264 StGB ist eine Leistung aus öffentlichen Mitteln an Betriebe und Unternehmen, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und der Förderung der Wirtschaft dienen soll.

Maurer definiert Subventionen als vermögenswerte Zuwendungen des Staates oder eines Verwaltungsträgers an Privatpersonen ohne marktmäßige Gegenleistung zur Förderung eins im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks.

Strittig ist, ob die Subvention nur positive Zuwendungen (Leisstungssubventionen) oder auch Befreiungen von allgemeinen Abgabeverpflichtungen, insbesondere Steuerbegünstigungen (Verschonungssubventionen) erfasst.

Vergabe

a) Generell-abstrakte Entscheidung

Diese Entscheidung erfolgt durch Gesetz oder Ausweisung im Haushaltsplan.

b) Individuell-konkrete Subventionierung

Diese Stufe der Vergabe ist Verwaltungshandeln.

Verwaltungsautomation

a) Rechtliche Einordnung

Die automatische Herstellung eines Verwaltungsakt berührt nicht seine rechtliche Einordnung als Verwaltungsakt. Der automatisch hergestellte Verwaltungsakt ist von dem elektronisch übermittelten Verwaltungsakt zu unterscheiden.

b) Sonderregelungen

Bei automatisch hergestellten Verwaltungsakten können Unterschrift und die Wiedergabe des Namens des Behördenleiters fehlen, zur Inhaltsangabe können Schlüsselzeichen verwendet werden, die Begründung kann unterbleiben, soweit sie nicht nach den Umständen des Einzelfalles geboten ist und eine vorherige Anhörung des Bürgers ist nicht notwendig. Diese Sonderregelungen stießen teilweise auf Kritik.

c) Problem

Problematisch ist die Automatisierung der Ermessensentscheidung dort, wo der Einzelfall berücksichtigt werden soll. Problematisch ist auch der Datenschutz in Hinblick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung.

Verwaltungsverfahren

Begriff

Verwaltungsverfahren iwS ist jede auf den Erlass einer Entscheidung, die Vornahme einer sonstigen Maßnahme oder den Abschluss eines Vertrages gerichtete Tätigkeit der Verwaltungsbehörden.

Die Legaldefinition des § 9 VwVfG ist das Verwaltungsverfahren im Sinne des Gesetzes die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist.

Arten

a) Allgemeines oder nichtförmliches Verfahren

Dieses Verfahren ist entsprechend dem Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verfahrens der Regelfall und kommt zur Anwendung soweit nicht anderes bestimmt wird.

b) Förmliches Verfahren

Das förmliche Verfahren ist in den §§ 63 VwVfG ff. geregelt. Die Anforderungen an Anhörung, Form, Begründung uä sind schärfer.

c) Planfeststellungverfahren

Das noch schärfer gefasste Planfeststellungsverfahren ist in den §§ 72 VwVfG ff. normiert. Es zielt auf die Feststellung eines Planes, durch den ein bestimmtes raumbezogenes Vorhaben mir rechtsgestaltender Wirkung für zulässig erklärt wird.

d) Rechtsbehelfsverfahren

Es dient der Überprüfung der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit von Verwaltungsmaßnahmen auf Antrag des Bürgers. Das VwVfG verweist auf die Normen zum Widerspruchsverfahren.,

e) Massenverfahren

Dieses Verfahren zielt auf Erlass eines Verwaltungsaktes mit aber großer Reichweite betroffener Dritter (Atomkraftwerksgenehmigung). Durch Interessenverbände und Bürgerinitiativen haben die Zahl der Einwendungen erheblich zugenommen. Um dies zu bewältigen ist ab 50 Personen eine öffentliche Bekanntmachung und eine gemeinsame Vertretung denkbar.

f) Mehrstufiges Verwaltungsverfahren

Dieses wird notwendig bei außerordentlich Komplexen Sachverhalten.

g) Verfahrensbeschleunigung

Das Verwaltungsverfahren ist zügig durchzuführen (§ 10 VwVfG). Gemäß den §§ 71a VwVfG kann es aber besonders beschleunigt werden.

Bedeutung

Ein Entscheidungsverfahren hat notwendig erheblichen Einfluss auf eine Entscheidung und ist somit im Falle des Verwaltungsverfahrens sogar grundrechtsrelevant.

Beteiligten

Der Begriff des Beteiligten ist von Bedeutung, da nur dem Beteiligten Verfahrensrechte zustehen. Er bestimmt sich nach formellen Kriterien.

a) Beteiligungfähigkeit (§ 11 VwVfG

Dies ist die Fähigkeit, überhaupt als Subjekt an einem Verwaltungsverfahren teilnehmen zu können. Beteiligungsfähig sind natürliche und juristische Personen, Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann und Behörden. Die Handlungsfähigkeit (§ 12 VwVfG) ist die Fähigkeit, selbt Verfahrenshandlungen vornehmen zu können (entpsricht Geschäftsfähigkeit).

b) Beteiligter

Beteiligter kraft Gesetz ist gemäß § 13 Absatz I Nr. 1-3 VwVfG der Antragsteller, der Antraggegner, der (potentielle) Adressat eines Verwaltungsaktes und der (potentielle) Vertragspartner der Behörde.

Beteiligte kraft Hinzuziehung der Behörde sind gemäß § 13 Absatz I Nr. 4 VwVfG Dritte, die von der Behörde durch besonderen Beschluss hinzugezogen worden sind, weil sie durch den Ausgang des Verfahrens in ihren rechtlichen Interessen betroffen werden können.

Ablauf

a) Beginn

Nach § 22 Satz 1 VwVfG entscheidet die Behörde (Offizialprinzip) nach pflichtgemäßen Ermessen (Opportunitätsprinzip), ob und wann sie ein Verwaltungsverfahren durchführt. Dies gilt gemäß Satz 2 nicht, wenn die Behörde auf Grund von Rechtsvorschriften von Amts wegen oder auf Antrag tätig werden muss (Legalitätsprinzip); oder nur auf Antrag tätig werden darf und ein Antrag nicht vorliegt (Dispositions- oder Verfügungsprinzip).

b) Verlauf

Der Fortgang des Verfahrens wird durch die Behörde bestimmt. Sie hat über den äußeren Ablauf des Verfahrens zu entscheiden (Prinzip des Amtsbetriebes). Sie hat von Amts wegen den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu ermitteln (Untersuchungsgrundsatz). Die Behörde bestimmt hiernach Art und Umfang der Ermittlungen, insbesondere auch ob und welche Beweismittel zu verwenden sind.

c) Beendigung

Das Verwaltungsverfahren findet sein Ende durch Erlass, Ablehnung, Scheitern oder Fallenlassen.

Rechte der Beteiligten

a) Recht auf Anhörung (§ 28 VwVfG)

Das rechtliche Gehör im Verwaltungsverfahren ist in der Verfassung explizit nicht anerkannt. Wohl aber ist es ein Grundsatz der Verfassung, der aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden kann. Seine Verletzung kann durch Art. 2 Absatz I geltend gemacht werden. § 28 VwVfG ist hier zu eng gefasst. Das Recht auf Anhörung schließt die Berücksichtigung in der Entscheidungsfindung mit ein.

b) Recht auf Akteneinsicht (§ 29 VwVfG)

Der Beteiligte hat das Recht auf Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten, soweit deren Kenntnisse zur Geltendmachung oder Verteidigung seiner rechtlichen Interessen erforderlich ist. Dem stehen Einschränkungen aus der Norm entgegen.

c) Allgemeiner Informationsanspruch

Akteneinsicht über § 29 VwVfG liegt im Ermessen der Behörde. Dies wird kritisiert und teilweise geändert. Anstoß gab eine EU-Richtlinie, welche einen Umweltinformationsansprcu bestimmt. Ein allgemeiner Informationsanspruch gibt es in einigen Ländern, nicht aber im Bund. Allerdings bestehen verfassungsunmittelbare Informationsansprüche.

d) Recht auf Geheimhaltung (§ 30 VwVfG)

Der Beteiligte hat das Recht auf Wahrung seiner persönlichen und geschäftlichen Geheimnisse.

e) Beratungs- und Auskunftsrecht (§ 25 VwVgG)

Die Rechtsprechung hat ein umfassendes Beratungs- und Auskunftsrecht verlangt. Das Gesetz ist zurückhaltend.

f) Recht auf Vertretung (§ 14 VwVfG)

Der Beteiligte kann sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen sowie zu Verahandlungen und Besprechungen mit einem Beistand erscheinen.

Pflichten der Beteiligten

Das Gesetz ist bei der Setzung von Verfahrenspflichten für die Beteiligten zurückhaltend. Wird der Begriff "sollen" so ist meist eine Obliegenheit oder eine Last gemeint.

Rechtsschutz

Nach § 44a VwGO können behördliche Verfahrenshandlungen nicht selbstständig angefochten werden: Der betroffene Bürger hat vielmehr die das Verfahren abschließende Sachentscheidung abzuwarten und mit dem gegen diese gegebenen Rechtsmittel den Verfahrensverstoß zu rügen.

Verwaltungsvollstreckung

Begriff

Unter Verwaltungsvollstreckung ist die zwangsweise Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen des Bürgers oder eines sonstigen Rechtssubjekts durch die Behörde in einem verwaltungseigenen Verfahren zu verstehen.

Bedeutung

Die Verwaltung muss ihre Rechte nicht gerichtlich durchsetzen sondern kann sich durch Verwaltungsakt selbst Vollstreckungstitel beschaffen.

Regelung

Hier ist für die Bundesverwaltungs das Verwaaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) und das Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes (UZwG) einschlägig.

Allgemeine Voraussetzungen

Gemeinsame Voraussetzungen sind das Vorliegen eines Verwaltungsaktes als Vollstreckungstitel. Vollstreckbar sind nur befehlende Verwaltungsakte, also solche, die ein Gebot oder Verbot enthalten. Der Verwaltungsakt muss unanfechtbar oder sofort vollziehbar sein. Ohne Verwaltungsakt darf beispielsweise bei Gefahr im Verzuge vollzogen werden.

Vollstreckungen wegen Geldforderungen

a) Voraussetzungen

Die Vollstreckung öffentlich rechtlicher Geldforderungen (Steuern, Gebühren Beiträge) wird durch eine Vollstreckungsanordnung eingeleitet.

Sie ist zulässig, wenn folgendes vorliegt:

• Leistungsbescheid

• Fälligkeit der Leistung

• Ablauf einer Frist von einer Woche seit Bekanntgabe des Leistungsbescheids bzw Eintritt der Fälligkeit

• es soll der Schuldner vor Anordnung der Vollstreckung mit einer Zahlungsfrist von einer weiteren Woche gemahnt werden

b) Verfahren

Die Vollstreckungsanordnung wird von der Anordnungsbehörde erlassen und richtet sich an die Vollstreckungsbehörde. Sie ist also mangels Außenwirkung kein Verwaltungsakt.

c) Rechtsschutz

Die Vollstreckungsmaßnahme ist anfechtbar.

Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen

Das VwVfG kennt drei Zwangsmittel, nämlich die Ersatzvornahme, das Zwangsgeld mit subsidiärer Zwangshaft und den unmittelbaren Zwang.

a) Ersatzvornehme (§ 10 VwVfG)

Wenn der Pflichtige die ihm durch den Verwaltungsakt auferlegte Handlung nicht durchführt, kann die Behörde einen Dritten mit der Vornahme auf Kosten des Pflichtigen beauftragen.

b) Zwangsgeld (§ 11 VwVfG)

Durch die Festsetzung eines Zwangsgelds soll der Verpflichtung Nachdruck verliehen werden. Sie kommt bei unvertretbaren Handlungen, Duldungen und Unterlassungen in Betracht. Die Zwangshaft ist kein selbstständiges Zwangsmittel, sondern darf nur verhängt werden, wenn das Zwangsgeld nicht beigetrieben werden kann.

c) Unmittelbarer Zwang (12 VwVfG)

Die Behörde kann schließlich einen Pflichtigen unmittelbar zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zwingen oder die Handlung selbst vornehmen. Unmittelbarer Zwang erfolgt durch körperliche Gewalt, Hilfsmittel der körperlichen Gewalt oder Waffengebrauch.

d) Zwangsverfahren

Das Zwangsmittel muss vorher unter Festsetzung einer bestimmten Frist, innerhalb derer der Vollzug dem Pflichtigen billigerweise zugemutet werden kann, schriftlich angedroht werden (Androhung). Das Zwangsmittel muss weiterhin durch besonderen Akt festgesetzt werden (Festsetzung). Die Festsetzung muss der Androhung entsprechen. Schließlich kann das Zwangsmittel angewendet werden (Anwendung). Leistet der Pflichtige bei der Ersatzvornahme oder beim unmittelbaren Zwang Widerstand, so kann dieser mit Gewalt gebrochen werden.

e) Rechtsschutz

Die Androhung ist nach § 18 VwVfG selbstständig anfechtbar. Die Festsetzung ist ein Verwaltungsakt und somit ebenfalls anfechtbar. Die Anwendung ist lediglich ein Realakt.

f) Sofortiger Vollzug und unmittelbare Ausführung

Unter Umständen kann mit Blick auf die aktuelle Gefahrenlage der Erlass eines Verwaltungsaktes mit anschließendem Vollstreckungsverfahren nicht abgewartet werden kann.

Dies ist nur zulässig wenn

• die rechtliche Voraussetzung des Verwaltungsaktes, der wegen der Eilbedürftigkeit nicht erlassen zu werden braucht vorliegen,

• die Voraussetzungen des jeweiligen Zwangsmittels gegeben sind,

• ein Eilfall anzunehmen ist.

Die Rechtsnatur der unmittelbaren Ausführung ist umstritten. Sie ist wohl ein Realakt.

Verwaltungsorganisation

Verwaltungsträger

Begriff

Subjekte, welche als Verwaltungsträger mit der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben betraut sind sind notwenigerweise Rechtssubjekte und somit Zurechnungssubjekt für verwaltungsrechtliche Rechte und Pflichten.

Arten

a) Staat

Der Staat ist originärer, unabgeleiteter Verwaltungsträger. Man spricht von unmittelbarer Verwaltung im Gegensatz zu mittelbarer Verwaltung.

b) Rechtsfähige Körperschafen, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts

Der Staat nimmt die ihm zukommende Verwaltungsaufaben teils durch Behörden und teils durch organisatorisch und rechtlich selbstständige Verwaltungseinheiten wahr. Diese sind derivative, abgeleitete Verwaltungsträger.

c) Teilrechtsfähige Verwaltungseinheiten

Diese sind weniger selbstständige derivative Verwaltungsträger.

d) Beliehene

Der Staat kann auf die Erfüllung von Verwaltungsaufaben verzichten und diese Privatpersonen zusammen mit bestimmten hoheitlichen Befugnissen übertragen.

e) Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

Die Verwaltung kann juristische Person des Privatrechts nicht allein mit Verwaltungsaufaben beleihen sondern solche auch gründen. Dies sind privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger.

Organisation

a) Organ

Organe sind rechtlich geschaffene Einrichtungen eines Verwaltungsträgers, die dessen Zuständigkeit für diesen Wahrnehmen.

Das Organ ist eine zwar dem Verwaltungsträger eingegliederte, aber organisatorisch selbstständige Einrichtung. Es besteht unabhängig vom Wechsel seiner Inhaber.

Das Organ hat bestimmte Zuständigkeiten. Es sind aber keine Eigenzuständigkeiten, sondern Fremdzuständigkeiten, denn das Organ handelt nicht für sich sondern für seinen Verwaltungsträger.

Die Beziehungen zwischen den verschiedenen Organen eines Verwaltungsträgers sowie die Beziehungen zwischen diesen Organen und dem Verwaltungsträger selbst müssen ebenfalls geregelt werden. Es müssen beispielsweise Zuständigkeiten, Arbeitsweisen und Besetzungsverfahren geregelt werden. Dies ist Gegenstand des Innenrechts. Im Allgemeinen sind Organstreitigkeiten hierarchisch und nicht gerichtlich zu lösen. Dies gilt nicht für demokratisch Organe mit eigener Willensbildung wie beispiesweise Gemeinden.

Organe sind wiederum organisiert, häufig in Abteilungen und Referate/Dezernate, welche einem Behördenvorstand untergeordnet sind.

b) Organwalter

Organwalter(Amtswalter) sind diejenigen Menschen, die konkret die den Organen zugewiesenen Zuständigkeiten ausüben. Das rechltich relevante Verhalten der Organwalter wird ihrem Organ und damit ihren Verwaltungsträgern zugeordnet.

Die Rechtsstellung der Amtswalter bestimmt sich nach dem Recht des öffentlichen Dientes. Danach wird unterschieden zwischen Beamten, Angestellten und Arbeitern. Das Beamtenverhältnis ist ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis. Es ist durch ein besonderes Pflicht- und Treueverhältnis zum Dienstherren gekennzeichnet. Die Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst stehen dagegen in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis. Die Formen haben sich einander angenähert.

c) Behörde

Behörden sind ein Unterfall des Organs.

Behörden im organisatorischen Sinne die in die staatliche Verwaltungshierarchie eingeordneten Organe sowie die Vollzugsorgane der nichtstaatlichen Verwaltungsträger.

Behörden im funktionellen Sinne sind dagegen alle Organe, wenn und soweit sie zur hoheitlichen Durchführung konkreter Verwaltungsmaßnahmen im Außenverhältnis berufen sind.

Zuständigkeit

a) Begriff

Die Zuständigkeit betrifft die Frage, welcher Verwaltungsträger und welches Verwaltungsorgan zur Wahrnehmung der verschiedenen Verwaltungsaufgaben berufen ist.

b) Arten

Die sachliche Zuständigkeit beziht sich auf die der Behörde zugewiesenen Sachaufgaben.

Die örtliche Zuständigkeit betrifft den räumlichen Tätigkeitsbereich der Behörde.

Die instanzielle Zuständigkeit stellt auf den mehrstufigen Behördenaufbau ab und regelt die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die übergeordnete Behörde zur Entscheidung befugt ist.

Die funktionelle Zuständigkeit kann beispiesweise darin liegen, dass eine grundrechtlicher Eingriff dem Behördenleiter vorbehalten ist.

c) Bindungswirkung

Die Behörde ist rechtlich verpflichtet, die ihr zugewiesenen Aufgaben wahrzunehmen, zugleich aber auch die Grenzen ihres Zuständigkeitsbereichs zu beachten.

d) Organleihe

Eine Organleihe liegt vor, wenn ein bestimmtes Organ neben den Aufgaben seines Verwaltungsträgers gewisse Aufgaben eines anderen Verwaltungsträgers wahrzunehmen hat und insoweit als dessen Organ tätig wird.

Von der Organleihe ist der Fall zu unterscheiden, dass ein Verwaltungsträger oder ein bestimmtes Organ eines Verwaltungsträgers auftragsweise Aufgaben eines anderen Verwaltungsträgers wahrzunehmen hat.

Der rechtfertigende Grund für diese Rechtsinstitute liegt in der Effektivität und der Ökonomie der Verwaltung.

Organisationsgewalt

a) Begriff

Unter Organisationsgewalt versteht man die Befugnis zur Errichtung, Änderung und Aufhebung von Verwaltungsträgern und von Verwaltungsorganen.

b) Träger

Diese Frage ist insbesondere nach dem Verfassungsrecht zu beantworten, insbesondere seiner Regelungen zur horizontalen und vertikalen Gewaltenteilung.

In bundesstaatlicher Hinsicht geht es darum, wem im bundesstaatlichen Aufbau die Organisationsgewalt zusteht.

In gewaltenteilender Hinsicht geht es darum, ob die Organisationsgewalt dem Gesetzgeber oder der Exekutive zusteht.

c) Rechtsnatur der Organisationsakte

Die Organisationsmaßnahmen, die keinen Regelungscharakter haben, sind ohne weiteres als Realakte einzustufen. Organisationsmaßnahmen mit Regelungscharakter sind Organisationsakte.

Unmittelbare Staatsverwaltung

Verfassungsrechtliche Grundlagen

a) Vollzug der Bundesgesetze

Nach dem Grundgesetz bestehen für den Vollzug der Bundesgesetze drei Vollzugstypen.

• Vollzug durch die Länder als eigene Angelegenheit (Art. 84 GG)

Vollzug als eigene Angelegenheit bedeutet, dass die Länder durch ihre Verwaltungsbehörden und ihre Verwaltungsträger die Bundesgesetze wie ihre eigenen Gesetze vollziehen.

• Vollzug durch die Länder im Auftrag des Bundes (Art. 85 GG)

Auch die Bundesauftragsverwaltung ist Landesverwaltung, der Bund hat allerdings größere Einwirkungsmöglichkeiten.

• Vollzug durch den Bund selbst (Art. 86 ff. GG)

b) Verwaltungskompetenzen des Bundes

Der Bund darf nur verwaltend tätig werden, wenn und soweit er verfassungsrechtlich dazu ermächtigt ist. Es bestehen noch ungeschriebene Zuständigkeiten des Bundes kraft Sachzusammenhangs oder kraft Natur der Sache.

c) Verwaltungskompetenzen der Länder

Die Länder sind zuständig, soweit keine Bundeskompetenz besteht.

d) Gemeinden und Landkreise

Die Kommunalverwaltung ist Landesverwaltung. Die Gemeinden haben das Recht, die Verwaltungsangelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft eigenverantwortlich zu regeln und zu erledigen.

e) Vollzug des Gemeinschaftsrechts

Der Vollzug der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften erfolgt entweder durch die Organe der EG oder durch die Behörden oder Organe der Mitgliedsstaaten. Der mitgliedsstaatliche Vollzug lässt sich in unmittelbaren (von Verordnungen) und mittelbaren Vollzug (von Richtlinien) unterteilen. Art. 83 ff. GG ist analog anzuwenden. Daraus folgt, dass der Vollzug des unmittelbar geltenden Gemeinschaftsrecht grundsätzlich bei den Ländern liegt.

Verwaltungsorganisation der Länder

Es ist Sache der Länder selbst, ihre Verwaltungsstruktur zu bestimmten. Einige Länder haben umfassende Organisationsgesetze erlassen. Auch die konkrete Ausgestaltung unterscheidet sich. Es gibt aber zwei gemeinsame Strukturprinzipien. In allen Bundesländern wird in sachlicher Hinsicht zwischen allgemeinen Verwaltungsbehörden, welche stets zuständig sind, wenn kein andere Behörde zuständig ist und Sonderverwaltungsbehörden unterschieden. Die Verwaltungsorganisation ist in den größeren Flächenstaaten dreistufig, in den kleineren Flächenstaaten zweistufig.

a)Oberstufe

Die Oberstufe besteht aus den obersten Landesbehörden und den Landesoberbehörden. Oberste Landesbehörden sind die Landesregierung sowie der Ministerpräsident und die Minister. Die Landesbehörden sind einem Minister unmittelbar nachgeordnet.

b) Mittelstufe

Sie wird durch den Regierungspräsident geprägt, der als allgemeine Verwaltungsbehörde alle Aufgaben seines Regierungsbezirks wahrzunehmen hat, sofern nicht die Zuständigkeit einer Sonderverwaltungsbehörde begründet ist.

c) Unterstufe

Allgemeine Verwaltungsbehörde der Unterstufe sind teils der Landrat und teils die kreisfreien Städte. Der Landrat erledigt als untere staatliche Verwaltungsbehörde die Aufgaben der staatlichen Verwaltung in seinem Verwaltungsbezirk, der sich mit dem Gebiet des Landkreises deckt. Er ist nicht nur staatliche Verwaltungsbehörde sondern auch Verwaltungsorgan des Landkreises und somit Verbindung staatlicher Verwaltung und kommunaler Selbstverwaltung. Auch gibt es teilkreisfreie Städte.

d) Gemeindeebene

Auf der Gemeindeebene ebene gibt es keine staatlichen Verwaltungsbehörden, auch nicht im Wege der Organleihe.

e) Hierarchie

Die Landesverwaltung wird durch die Aufsichts- und Weisungsbefugnisse der übergeordneten Behörde und die entsprechenden Gehorsamspflichten der nachgeordneten Behörde geprägt. Dies gewährt die parlamentarische Kontrolle der gesamten Verwaltung.

Verwaltungsorganisation des Bundes

Der Bund hat keine allgemeinen Verwaltungsbehörden, sondern nur Sonderverwaltungsbehörden. Der Bund hat in der Regel nur Behörden der Oberstufe ohne eigenen Verwaltungsunterbau.

Oberste Bundesbehörden sind die Bundesregierung, die Bundesminister, der Bundeskanzler, der Bundrechnungshof, die Organe der Bundesbank.

Bundesoberbehörden sind nachgeordnete Behörden, die sachlich für bestimmte Verwaltungsaufgaben zuständig sind. (Bundeskriminalamt, Bundeskartellamt, Umweltbundesamt...)

Zusammenwirken von Bund und Ländern

Die Verwaltung des Bundes und die Verwaltungen der Länder sind oganisatorisch und funktionell grundsätzlich voneinander getrennt. Mischverwaltung ist unzulsässig, Koordinationsgremien erlaubt.

Es gibt Einwirkungen des Bundes auf die Landesverwaltung beim Vollzug bestimmter Bundesgesetze durch die Länder und bei Gemeinschaftsaufgaben; es gibt gemeinsame Behörde beispielsweise in der Finanzverwaltung; es gibt Koordinierungsgremien wie die KMK; es gibt gemeinsame Verwaltungsträger.

Mittelbare Staatsverwaltung

Begriff

Mittelbare Staatsverwaltung liegt vor, wenn der Staat seine Verwaltungsaufgaben nicht selbst, durch eigene Behörden, erfüllt, sondern rechtlich selbstständigen Organisationen zur Erledigung überträgt oder überlässt.

Gemeinde

a) Grundlage

Die Verwaltung durch die Gemeinden beruht auf dem Prinzip der Selbstverwaltung.

b) Rechtsnatur

Die bürgerschaftliche Selbstverwaltung wird dadurch rechtlich erfasst, dass die Bürger einer Gemeinde zu einem öffentlich-rechtlichen Verband mit eigenen Rechten und Pflichten, also zu einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zusammengeschlossen werden.

Die Gemeinde ist Gebietskörperschaft, weil sich ihre Befugnisse nicht nur auf alle im Gebiet er Gemeinden ansässigen Personen, sondern auch auf das Gebiet selbst erstrecken.

c) Geschichte

Das Prinzip der kommunalen Selbstverwaltung beginnt mit Freiher von Steins preußischer Städteordnung von 1808.

d) Verfassungsgarantie

Die kommunale Selbstverwaltung ist in Art. 28 II 1 GG abgesichert.

e) Regelungskompetenz

Die Regelung des Kommunalrechts ist nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes ausschließlich Sache des Landesgesetzgebers. Alle Bundesländer haben eine eigene Gemeindeordnung erlassen.

d) Organisation (Gemeindeverfassung)

aa) Typen

Es gibt das monistische System (Ratsverfassung) und das dualistische System (Magistratsverfassung oder Bürgermeisterverfassung). Nach dem monistischen System gib es nur ein Organ, nämlich die unmittelbar gewählte Gemeindevertretung. Nach dem dualistischen System tritt neben die Gemeindevertretung ein zweites Organ, nämlich Magistrat oder Bürgermeister.

bb) Geschichte

Die Bürgermeisterverfassung hat sich in den 90ern fächendeckend durchgesetzt. Es soll den Einfluss der Parteien schwächen und die direkte Demokratie stärken.

cc) Gemeindevetretung

Die Gemeindevetretung repräsentiert das Gemeindevolk. Sie wird direkt nach den Grundsätzen der Verhältniswahlt gewählt.

dd) Leitung der Gemeindeverwalung

Die Leitung der Gemeindeverwaltung unterliegt dem Magistrat oder dem Bürgermeister. Der Bürgermeister wird unmittelbar von den Bürgern gewählt. Er hat die Beschlüsse der Gemeindevetretung vorzubereiten und auszuführen, die Geschäfte der laufenden Verwaltung zu erledigen, die Gemeinde nach außen zu vertreten und in der Regel die übertragenen Aufgaben und die Weisungsaufgaben wahrzunehmen. In größeren Gemeinden unterstehen den Bürgermeistern Beigeordnete. Alternativ zum Bürgermeister ist das Kollegialorgan des Magistrats denkbar. Ferner sind in manchen Gemeindeordnungen Koordinationsgremien vorgesehen. Bürgerentscheid und Bürgerbegehren ergänzen die Gemeindeverfassung.

e) Aufgaben

aa) Selbstverwaltungsangelegenheiten

Selbstverwaltungsangelegenheiten sind die eigenen Angelegenheiten der Gemeinde dh, derjenigen die sich aus der örtlichen Gemeinschaft ergeben oder sich auf diese beziehen. Es sind diejenigen Interessen und Bedürfnisse, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem die das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der (politischen) Gemeinde betreffen.

bb) Auftragangelegenheiten

Auftragangelegenheiten sind staatliche Aufgaben, die den Gemeinden zur Erledigung übertragen worden sind.

cc) Vergleich

• Allzuständigkeit vs Zuweisung im Einzelfall durch Gesetzgeber

• Eigenverantwortliche Aufgabenerfüllung vs fremdverantwortliche Aufgabenerfüllung

• Satzungs(erlass)recht vs idR kein Satzungsrecht

• Interne Zuständigkeitsverteilung nach Gemeinderecht vs Zuständigkeit der Gemeindeverwaltungsorgane ohne Mitwirkung der Gemeindevetretung

• Rechtsaufsicht vs Fachaufsicht

• Rechtschutz gegen staatliche Eingriffe nach Verwaltungs- und Verfassungsgericht vs kein gerichtlicher Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Fachaufsicht

dd) Alternative

Alternativ existiert das Modell des einheitlichen Bereichs der Gemeindeaufgaben mit freien Aufgaben, Pflichtaufgaben und Weisungsaufgaben.

f) Staatliche Aufsicht

aa) Rechtskontrolle

Die Gemeinden haben das Recht auf Selbstverwaltung, sind aber an das Gesetz gebunden. Die Einhaltung dieser Gesetzesbindung wird durch die staatliche Aufsicht überwacht und durchgesetzt.

bb) Aufsichtsmittel

Als Aufsichtsmittel stehen dem Staat Informationsrechte, Repressionen (Beanstandungen, Anordnungen, Ersatzvornahmen oder der Bestellung eines Staatskommissars) und präventive Aufsichtsmittel (Genehmigungsvorbehalte, Anzeigenvorbehalte) zur Verfügung.

cc) Aufsichtsbehörden

Aufsichtsbehörden sind die allgemeinen Behörden der Landesverwaltung, also der Landrat, der Regierungspräsident und der Innenminister.

dd) Rechtsschutz

Die Aufsichtsmaßnahmen sind anfechtbare Verwaltungsakte.

g) Landkreis

Der Landkreis ist eine Gebietskörperschaft, welche die überörtlichen, auf die Kreisbevölkerung und das Kreisgebiet bezogenen Aufgaben als Selbstverwaltungsangelegenheit wahrnehmen. Dies ist verfassungsrechtlich garantiert.

f) Kommunalkörperschaften uä

Es gibt auch noch kommunale Zweckverbände und innergemeindliche Gliederungen.

Körperschaften des öffentlichen Rechts

Körperschaften des öffentlichen Rechts sind durch staatliche Hoheitsakte geschaffene, rechtsfähige, mitgliedschaftlich verfasste Organisationen des öffentlichen Rechts, die öffentliche Aufgaben mit idR hoheitlichen Mitteln unter staatlicher Aufsicht wahrnehmen.

Neben den Gemeinden als Gebietskörperschaften gibt es Personalkörperschaften. Auch für sie gilt das Prinzip der Selbstverwaltung und Organisation. Beispiele sind die Kammern, die Sozialversicherungen, die Hochschulen...

Anstalten des öffentlichen Rechts

Nach Mayer ist die öffentliche Anstalt ein Bestand von Mitteln, sächlichen wie persönlichen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwltung einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind.

Der öffentliche Zweck besteht zumeist in Erbringungen von Leistungen an den Bürger; damit gehören die Anstalten dem Bereich der Leistungsverwaltung an. Der Bürger ist Nutzer.

Stiftungen des öffentlichen Rechts

Die Stiftunge ist eine rechtsfähige Organisation zur Verwaltung eines von einem Stifter zweckebundenen übergebenen Bestandes an Vermögenswerten.

Die rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts ist rechtlich verselbstständigt und damit Verwaltungsträger.

Eine Stiftung hat weder Nutzer noch Mitglieder sonder Nutznießer.

Beliehene

Beliehene oder beliehene Unternehmer sind Privatpersonen, denen die Kompetenz zus selbstständigen hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen übetragen worden ist.

Privatisierung

a) Organisationsprivatisierung

Bei der formellen Privatisierung errichtet der Staat zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben der Leistungsverwaltung privatrechtliche Organisationen.

b) Erfüllungsprivatisierung

Die funktionale Privatisierung ist die Heranziehung von Privatpersonen oder privaten Institutionen zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben um deren besonderen Kenntnisse zu nutzen.

c) Aufgabenprivatisierung

Die materielle Privatisierung ist der völlige Rückzug des Staates von bestimmten Aufgaben.

d) Vermögensprivatisierung

Sie liegt dann vor, wenn der Staat Vermögensgegenstände, insbesondere Grundstücke und Beteiligungen an Private veräußert.

Verwaltungsvorschriften

Begriff

Verwaltungsvorschriften sind generell-abstrakte Anordnungen einer Behörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten am die ihm unterstellten Verwaltungsbediensteten.

Wirkung

a) Rechtschrakter

Die Verwaltungsvorschriften sind rechtliche Regelungen, da sie für Behörden und Bedienstete auf eine Weise verbindlich sind, wie es nur durch das Recht möglich ist.

b) Innenwirkung

Verwaltungsvorschriften betreffen entweder die innere Ordnung einer Behörde oder das sachliche Verwaltungshandeln. Sie beruhen auf der Weisungskompetenz der vorgesetzten Instanz und werden durch die Organisations- und Weisungsbefugnisse der erlassenden Instanz begrenzt. Verwaltungsvorschriften sind demnach dem Innenrecht zuzuordnen, welches lediglich mittelbar Außenwirkung entfaltet. Sie begründen also für den Bürger keine Rechte und Pflichten.

c) Außenwirkung

Verwaltungsvorschriften können mittelbar faktische Außenwirkung erzielen, da sie auch die Umgangsweise der Behörde mit dem Bürger bestimmen. Nach heute herrschender Meinung kann sich der Bürger auf eine begünstigende Verwaltungsvorschrift berufen, wenn sie verletzt wurde. Insofern hat die Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften auch rechtliche Relevanz. Unterschiedliche Auffassungen bestehen aber noch über die Begründung und die Art der rechtlichen Außenwirkung.

Weiteres ist diffus: siehe Maurer

Arten'

a) Organisations- und Dienstvorschriften

Diese betreffen die innere Organisation und den Dienstbetrieb der Behörde.

b) Gesetzesauslegende Verwaltungsvorschriften

Auslegungsrichtlinien bestimmen die Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen, insbesondere bei Vorliegen unbestimmter Rechtsbegriffe. Dies gewährleistet eine einheitliche Anwendung der Gesetze.

c) Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften

Ermessensrichtlinien bestimmmen, in welcher Weise von dem der Verwaltung eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht werden soll. Sie sollen eine einheitliche Ermessensausübung sicherstellen.

d) Gesetzesvertretende Verwaltungsvorschriften

Diese werden dann erlassen, wenn für bestimmte, normbedürftige Bereichte gesetzliche Regelungen fehlen. Mit der zunehmenden gesetzlichen Durchnormierung auch der Leistungsverwaltung verlieren die Vorschriften an Bedeutung.

Abgrenzungen

a) Geschäftordnung

Geschäftsordnungen sind Regelungen von Kollegialorganen, die die Organisation und den Verfahrensablauf innerhalb dieser Organe betreffen. Sie begründen aber keine heteronome Bindung sondern eine Selbstbindung.

b) Verwaltungsvorschrift

Das Problem der Abgrenzung besteht darin, dass das bisherige Abgrenzungskriterium der Außenwirkung fraglich geworden ist. Ein erstes Indiz ist die Bezeichung der jeweiligen Vorschrift. Verschiedentlich wird auf formale Kriterien abgestellt, insbesondere auf die Notwendigkeit von Ermächtigungsgrundlage, Form und Verkündung. Die hL will die Abgrenzung nach materiellen Kriterien treffen. Maßgebend sind danach die Adressaten, der Inhalt und die Rechtswirkung der jeweiligen Vorschrift. Wenn die Behörde beabsichtigt eine Rechtsverordnung zu erlassen und dies aber aber Formalvorschriften scheiter, kann die Verordnung in eine Verwaltungsvorschrift umgedeutet werden, soweit die entsprechenden Bedingungen erfüllt sind.

Erlass

a) Ermächtigung

Die Verwaltungsvorschrift bedarf keiner besonderen Ermächtigung sondern beruht auf der Befugnis zur Leitung eines Geschäftsbereichs. Dies gilt nicht, wenn die Vorschrift weitere, nicht nachgeordnete Behörden erreichen soll.

b) Form

Die Verwaltungsvorschrift kann formlos ergehen, sofern nicht besondere Formvorschriften bestehen.

c) Verfahren

Verwaltungsvorschriften können grundsätzlich ohne Beachtung von Verfahrensvorschriften und damit schnell und unkompliziert erlassen werden.

d) Veröffentlichung

Verwaltungsvorschriften brauchen grundsätzlich nur den Behörden, an die sie gerichtet sind, bekanntgegeben zu werden.

Staatshaftungsrecht

Grundlagen

Gegenstand

Das Recht der staatlichen Ersatzleistungen umfasst die verschiedenen Schadensersatz-, Ausgleichs- und Wiederherstellungsansprüche des Bürger bei Beeinträchtigung seiner Rechte durch staatliches Verhalten.

Status Quo und Reform

Das Staatshaftungsrecht ist eine mehrschichtige, unabgestimmte, unübersichtliche und lückenhafte Materie. Ein erste Reform durch ein umfassendes Staatshaftungsgesetz ist am Mangel der Bundeskompetenz gescheitert. Diese wurde 1994 geschaffen.

Verfassung

Das Rechtsstaatsprinzip fordert, dass Rechtsverletzungen möglichst vermieden werden und dass die, wenn sie trotzdem vorkommen, nicht einfach hingenommen, sondern beseitigt und ausgleglichen werden. Dies ergibt sich aus den Art. 20 III, 19 IV und 34 GG. Auch die Grundrechte kommen zur Geltung, da sie nicht auf Abwehr- und Unterlassensansprüche begrenzt sind, sondern auch Beseitigungs- Folgenbeseitigungs- und Schadensersatz- oder Enschädigungsansprüche normieren.

Amtshaftung

Allgemeines

Ein Schwerpunkt des Staatshaftungsrechts bildet die Amtshaftung für rechtswidriges schuldhaftes Verhalten eines Beamten oder eines sonstigen öffentlich Bediensteten im hoheitlichen Bereich. Sie ist in Art. 34 GG und in § 839 BGB geregelt.

Hier sind unterschiedliche Lösungen denkbar. Beamtenhaftung ist die persönliche Haftung des Beamten. Staatshaftung ist die unmittelbare Zurechnung des Fehlverhaltens. Amtshaftung wirkt, indem den Beamten die Haftung trifft, der Staat sie aber übernimmt. Schließlich ist eine kumulative Haftung, welche bestimmt, dass Beamter und Staat nebeneinander haften, denkbar. Das geltende Recht bestimmt für den hoheitlichen Bereich die Amtshaftung und für den privatrechtlichen Bereich die kumulative Haftung.

Anspruchsgrundlage

§ 839 BGB und Art. 34 GG bilden eine einheitliche Anspruchsgrundlage. Sind die Tatbestandsmerkmale des § 839 BGB gegeben, dann trifft bei Vorliegend der Voraussetzungen des Art. 34 GG die Schadensersatzpflicht nicht den Amtswalter, sondern den Staat.

Regressanspruch

Neben der Regelung des Außenverhältnisses zwischen Staat/Beamten und Bürger besteht eine Regelung für das Innenverhältnis, also für die Frage, inwiefern der Staat sich an den für den Schaden verantwortlichen Amtswalter halten kann. Einen solchen Rückgriff erklärt Art. 34 2 GG für zulässig ohne Anspruchsgrundlage zu sein.

Voraussetzungen

a) Ausübung eines öffentlichen Amtes

Das öffentliche Amt ist funktionell als hoheitlicher Tätigkeitsbereich zu verstehen. Fraglich ist, ob auch eine Privatperson, wenn sie aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben herangezogen wird, dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt. Hier soll es auf die Enge der Verbindung zwischen der übertragenen Tätigkeit und der von der Behörde zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe und auf das Maß des Enscheidungsspielraumes der Privatperson ankommen.

In Ausübung bedeutet nicht nur bei Gelegenheit.

b) Verletzung einer einem Dritten gegenüber obliegenden Amtspflicht

aa) Begriffe

Eine Amtspflichtverletzung liegt vor, wenn der Amtswalter die sich aus seinem amtlichen Verhältnis zum Staat ergebenden Pflichten verletzt.

Die Amtsverpflichtung löst nur dann eine Schadensersatzüglichtaus, wenn die verletzte Amtspflicht dem Geschädigten gegenüber bestand und dessen Schutz bezweckte. Im konkreten Fall ist daher zu prüfen, ob die Amtspflicht überhaupt Drittwirkung hat, ob der Geschädigte zu dem Kreis der geschützen Personen gehört und ob das konkret betroffene Interesse oder Rechtsgut der in den Schutzbereich einbezogenen Person von der Drittwirkung erfasst wird.

bb) Kasuistik

Maurer, § 26 Rn 20

c) Verschulden

Die Amtshaftung ist Verschuldenshaftung und setzt daher ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten des Amtswalters voraus.

Eine Objektivierung erfolgt über das sog. Organisationsverschulden, wonach Mängel innherhalb einer Behörde dem Vorgesetzten angelastet werden.

d) Kausalität

Es ist nach der im zivilrecht vorherrschenden Adäquanztheorie die Ursächlichkeit der Amtspflichtverletzung für den Schaden zu prüfen.

Haftungsbeschränkungen

Die Haftung wird durch verschiedene Gesetze beschränkt.

a) Haftungsbeschränkungen des § 839 BGB

aa) Subsidaritätsklausel

Diese Klausel besagt, dass der Beamte bei fahrlässigem Verhalten nur subsidiär haftet dh, nur, wenn der Geschädigte nich auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit liegt vor allem dann vor, wenn weitere Personen an dem Schadensfall beteiligt waren, an die sich der Geschädigte halten kann. Diese Klausel steht in der Kritik und wird zunehmend restriktiv angewandt, weil sie ihr ursprüngliche Schutzfunktion für den Beamten verloren hat und Dritte zugunsten des Staates belastet.

bb) Versäumung der Rechtsmittel

Die Haftung entfällt, wenn der Geschädigte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Einlegung eines Rechtsmittels abzuwenden. Der Schadensersatzanspruch entfällt nur wenn und soweit die Versäumung des Rechtsmittels für den Schaden kausal war.

cc) Spruchrichterprivileg

Dies gehört nicht dem Bereich der Verwaltung sonderm dem der Rechtsprechung an.

b) Einschränkungen der Staatshaftung

Es entfällt nicht die gesamte Amtshaftung, sondern die Staatshaftung ist mit der Folge ausgeschlossen, dass der Beamte nach § 839 BGB persönlich haftet. Einschränkungen sind in verschiedenen Gesetzen normiert. Die Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses der Staatshaftung ist umstritten. Die herschende Meinung bejaht sie mit Hinweis auf die Wendung grundsätzlich in Art. 34 GG. Dem wird das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit, der Gleichheitssatz und die Fürsorgepflicht des Dienstherren entgegengehalten.

Verwirklichung des Anspruchs

a) Haftungssubjekt

Haftungssubjekt ist nicht der Staat an sich, sondern der jeweilige Verwaltungsträger, in dessen Dienst der Amtswalter steht. Problematisch ist es, wenn ein Amtswalter Aufgaben eines anderen Verwaltungsträgers wahrnimmt. Hier standen sich die Anstellungstheorie und die Funktionsthorie gegenüber, heute hM ist die vermittelnde Theorie.

b) Schadensersatz

Verjähtung und Umfang des Schadensersatzes richet sich nach den allgemeinen Regeln des BGB.

c) Anspruchkonkurrenzen

§ 839 BGB schließt als lex specialis die Haftung nach Deliktsrecht aus. Alle sonstigen Schadensersatz- und Enschädigungsansprüche können neben dem Amtshaftungsanspruch gelten gemacht werden.

d) Rechtsweg

Über die Amtshaftungsklagen entscheiden die ordentlichen Gerichte, und zwar die Landgerichte in erster Instanz.

e) Prüfungsumfang der Gerichte

Strittig ist, ob die Zivilgerichte die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes, auf dessen Erlass der Amtshaftungsanspruch gestützt wird, auch dann noch überprüfen dürfen, wenn der Verwaltungsakt nicht rechtzeitig angefochten wurde und damit bestandskräftig geworden ist.

Sonderfälle

a) Amtshaftung im Bereich der Judikative

Für den Bereich der Rechtssprechung gilt die Sonderregelung des § 839 II BGB, die einerseits zeigt, dass die Beamtenhaftung und damit die Amtshaftung auch für den Bereich der Rechsprechung gilt, andererseits aber die Haftung so stark einengt, dass sie kaum noch zum Zuge kommt.

b) Amtshaftung im Bereich der Rechtsetzung

Die Frage, ob die Amtshaftung auch Rechtsetzungsakte erfasst, wird unterschiedlich beantwortet. Nach Maurer lässt sich feststellen, dass die Amtshaftung an sich auch verfassungswidrige Gesetze und sonstige rechtswidrige Normen umfasst.

c) Amtshaftung zwischen Verwaltungsträgern

Durch schuldhafte Amtspflichtverletzungen eines hoheitlich handelnden Amtswalters kann nicht nur der Bürger oder eine juristische Person des Privatrechts, sondern auch ein anderer Verwaltungsträger, also eine juristische Person des öffentlichen Rechts, geschädigt werden. Fraglich ist ob dies durch das Tatbestandsmerkmal "Dritter" erfasst ist. Dies soll gegeben sein, wenn die Verwaltungsträger formal-rechtlich selbstständig sind und in der Sache nebeneinander oder gar gegenüber stehen

d) Haftung nach Art. 104a GG

Maurer, § 26 Rn 54a

Haftung für rechtswidriges schuldhaftes Verhalten öffentlicher Bediensteter im privatrechtlichen Bereich

Die Amtshaftung beschränkt sich auf den hoheitlichen Bereich. Wenn ein öffentlicher Bediensteter im privatrechtlichen Bereich handelt, dann kommen ausschließlich Haftungsvorschriften des BGB zur Anwendung. Dies gilt für Beschaffungsaufträge der Verwaltungs und durch die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand. Das verwaltungsprivatrechtliche Handeln der Verwaltungs ist in diesem Zusammenhang umstritten.

Entschädigung für Beeinträchtigungen des Eigentums

Maurer, § 27

Entwicklung und Grundlagen

Entschädigung kommt für alle Eingriffsarten in Betracht.

Aufopferungsanspruch

Grundgedanke

Der Grundgedanke des Rechtsinstituts ist, dass bei einem Konflikt zwischen dem Allgemeininteresse und einem Individualrecht das letztere weichen, der Rechtsverlust aber entschädigt werden muss.

Rechtsgrundlage

Der Aufopferungsanspruch ist Gewohnheitsrecht mit Verfassungsrang - er kann durch den Gesetzgeber ausgestaltet und begrenzt aber nicht abgeschafft werden.

Anwendungsbereich

Gegenstand des Aufopferungsanspruches sind nicht vermögenswerte Rechte, insbesondere Leben, Gesundheit und Freiheit.

Der Aufopferungsanspruch tritt hinter kodifizierte Konkretisierungen und auch solchen Ansprüchen zurück, welche keine Konketisierung sind aber im Einzelfalle einen Schadensausgleich gewähren.

Voraussetzungen

a) Hoheitlicher Eingriff

Der Eingriff braucht nicht gezielt zu sein; es genügt die unmittelbare Beeinträchtigung eines Rechts durch eine hoheitliche Maßnahme. Ein Eingriff ist zu verneinen, wenn sich der Betroffene freiwillig oder selbstverschuldet in eine gewisse Gefahrensituation begibt.

b) Nicht vermögenswerte Rechte

c) Sonderopfer

Das Sonderopfer ist dann anzunehmen, wenn der Betroffene im Vergleich zu anderen ungleich belastet wird, wenn er also eine anderen nicht zugemutete, die allgemeine Opfergrenze überschreitende Belastung hinnehmen muss.

Entschädigung

Die Entschädigung erfasst nur den Vermögensschaden, der durch den Eingriff in die nicht vermögenswerten Rechte entstanden ist, nicht aber den immateriellen Schaden.

Schadensersatzansprüche aus verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen

Begriff

Verwaltungsrechtliche Schuldverhältnisse sind öffentlich-rechtliche Rechsbeziehungen zwischen der Verwaltung und dem Bürger, die nach Struktur und Gegenstand den bürgerlich-rechtlichen Schuldverhältnissen vergleichbar sind.

Beispiele sind die Leistungs- und Benutzungsverhältnisse im Bereich der Daseinsvorsorge, etwa die Lieferung von Wasser durch die Gemeinde.

Der Begriff wurde von der Rechtsprechung entwickelt und ist somit Richterrecht. Dies führt einerseits zu einer Ausdehnung der Staatshaftung durch die Rechtsprechung und andererseits - noch problematischer - zur Begründung von Ansprüchen gegen den Bürger gegen den Gesetzesvorbehalt. Beides wird damit begründet, dass es der Verwaltung zumeist frei steht welche Organisationsform es wählt und durch die freie Wahl Bürger nicht einfach schlechter gestellt werden darf bzw nicht schlechter gestellt wird.

Haftungsvorschriften

Das verwaltungsrechtliche Schuldverhältnis ist ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis und bestimmt sich daher nach öffentlichem Recht. Soweit öffentlich-rechtliche Rechtsvorschriften fehlen und die Eigenart des jeweiligen Rechtsverhältnisses dies zulässt, sind die schuldrechtlichen Bestimmungen des BGB sinngemäß heranzuziehen. Sei es im Wege der Analogie, sei es als Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze.

Haftungsbeschränkungen

Fraglich ist, ob er vertragliche Haftungsbeschränkungen auch über den Weg der einseitigen Satzung bestimmbar sind. Das soll unter bestimmten Bedingungen zulässig sein.

Verhältnis zur Amtshaftung

Wie die Haftung aus Vertrag und aus unerlaubter Handlung kann die Amtshaftung neben der Haftung aus dem verwaltungsrechtlichen Schuldverhätlnis geltend gemacht werden.

Rechtsweg

Der Rechtsweg ist umstritten. Der BGH sieht mit dem Wortlaut des § 40 II VwGO den ordentlichen Rechtsweg als gegeben an soweit das verwaltungsrechtliche Schuldverhältnis nicht auf Verwaltungsvertrag beruht.

Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag

Maurer, § 29 Rn 10 ff.

Gefährdungshaftung

Allgemeine Gefährdungshaftung

Die Gefährdungshaftung knüpft an typische Gefahrensituation an und begründet für denjenigen, der die Gefahrensituation geschaffen hat, eine verschuldensunabhängige Haftung hinsichtlich der sich daraus ergebenden Schädigungen. Sie ist spezialgesetzlich für die Unterhaltung oder den Betrieb bestimmter gefährlicher Sachen vorgesehen. Die Gefährdungshaftung trifft in diesen gesetzlich geregelten Fällen jeden Inhaber einer solchen Sache, also auch den Staat.

Öffentlich-rechtliche Gefährdungshaftung

Forsthoff sieht die Notwendigkeit einer solchen Haftung, die hL sieht die entsprechenden Fallgruppen aber durch die Amtshaftung und die Aufopferungsansprüche gedeckt.

Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch

Grundlagen

Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch ist auf die Rückgewährung rechtsgrundlos erlangter Leistungen gerichtet. Der Erstattungsanspruch stellt ein eigenständiges öffentlich-rechtliches Rechtsinstitut dar. In der Struktur ähnelt er aber den Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung. Das Rechtsinstitut ergibt sich aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der den Ausgleich einer mit dem Recht nicht mehr übereinstimmenden Vermögenslage fordert.

Voraussetzungen

a) Vermögensverschiebung

b) Fehlender Rechtsgrund

Rechtsgrund kann insbesondere ein Verwaltungsakt sein.

c) Wegfall der Bereicherung

Die Frage, ob dem Erstattungsanspruch - entsprechend § 818 III BGB - der Wegfall der Bereichetung entgegengehalten werden kann, ist strittig.

Maurer, § 29 Rn 25 ff.

Sozialstaatlich motivierte Entschädigungsansprüche

Es werden aus sozialen Gründen Enschädigungen gewährt, welche über eine Konketisierung der allgemeinen Enteignungs- und Aufopferungsansprüche hinausgehen.

• Entschädigung für polizeirechtliche Störer

• Entschädigung nach § 2 I SGB VII

Beispielsweise sind Entschädigungen für Entwicklungshelfer, Blutspender, Zeugen, Schüler vorgesehen.

• Entschädigung für Opfer von Gewalttaten

Plangewährleistungsanspruch

Der Plangewährleistungsanspruch zielt primär nicht auf Entschädigung, sondern auf den generellen Planfortbestand, auf Planbefolgung oder auf Übergangsregelungen und Anpassungshilfen bei Planänderungen. Eine Entschädigung kommt subsidiär in Betracht. Ob und wie sich der Anspruch begünden lässt ist umstritten.

Staatshaftungsgesetz in den neuen Ländern

Das Staatshaftungsgesetz der DDR besteht modifiziert fort ist aber in der Rechtspraxis ohne große Bedeutung.

Folgenbeseitigungsanspruch

Begriff

Der Folgenbeseitigungsanspruch ist Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch, sondern ein Wiederherstellungsanspruch. Er zielt auf die Beseitigung der tatsächlichen Folgen eines rechtswidrigen Eingriffs bzw auf die Wiederherstellung des ursprünglichen, durch den rechtswirdrigen Eingriff veränderten Zustand.

'Begründung

Begründet wird der Folgenbeseitigungsanspruch mit einer Analogie zu §§ 1004, 12, 862 BGB, dem Gebot der Gerechtigkeit, dem Rechtsstaatprinzip, dem Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes, die Freiheitsrechte und die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG. Es setzt sich die Meinung durch, dass er sich aus dem jeweiligen Grundrecht ergibt.

Tatbestand

Der Anspruch setzt voraus, dass durch hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht ein rechtswirdriger Zustand geschaffen wurde und dieser Zustand noch andauert.

Grenzen

Der Folgenbeseitigungsanspruch ist gewissen Grenzen unterworfen. Die Wiederherstellung muss für die Verwaltung möglich, rechtlich zulässig und zumutbar sein. Der Folgenbeseitigungsanspruch entfällt, wenn der rechtswidrige Zustand inzwischen legalisiert worden ist. Der Folgenbeseitigungsanspruch erfasst nur die unmittelbaren Folgen eines Eingriffs.

Sozialrechtlicher Herstellungsanspruch

Dieser Anspruch wurde von der Sozialgerichtsbarkeit normiert und soll greifen, wenn behördliche Pflichten im Sozialleistungsverhältnis, insbesondere die Verletzung von Beratungs- und Betreuungspflichten, verletzt wurden.

Haftung für Verstöße gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht

Haftung der Europäischen Gemeinschaft

Die EG muss sich die Rechtsverletzungen ihrer Organe und Bediensteten zurechnen lassen und deshalb für sie einstehen.

Haftung der Mitgliedsstaaten

Der EGV enthält keine ausdrücklichen Regelung für den Fall, dass Organe oder Bedienstete der Mitgliedsstaaten gegen unmittelbar verbindliche Vorschriften des Gemeinschaftsrechts verstoßen. Es liegt nahe hier auf die jeweilige nationale Staatshaftung zurückzugreifen. Das deutsche Haftungsrecht wird jedoch auch hier durch das Gemeinschaftsrecht überlager und modifiziert.

Verwaltungsprozess

Rechtsgrundlage

Das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten ist in der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) geregelt. Dort sind insbesondere die Voraussetzungen der Zulässigkeit und Begründetheit geregelt.

Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen

Begriff

Für sämtliche Klagen gelten allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gelten nur für bestimmte Klagearten.

Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges

Der Verwaltungsrechtsweg muss eröffnet sein.

a) Aufdrängende Sonderzuweisungen

§ 40 I VwGO bestimmt allgemein, unter welchen Voraussetzungen eröffnet ist. Daneben gelten spezielle Vorschriften, welche den Verwaltungsrechtsweg unabhängig von der Norm bestimmen.

b) Allgemeine Rechtswegbestimmung (§ 40 I VwGO)

aa) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit

Der Verwaltungsrechtsweg ist nur für Streitigkeiten auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts eröffnet. Die Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht ist umstritten (s.o.)

bb) Nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit

Nach der Formel der doppelten Verfassungsumittelbarkeit liegt eine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor, wenn die Streitbeteiligten unmittelbar am Verfassungsleben teilnehmen und wenn es im Kern um die Anwendung und Auslegung von Verfassungsrecht geht.

Unmittelbar am Verfassungsleben nehmen nur solche Beteiligte teil, die ihre rechtliche Existenz direkt aus dem Verfassungsrecht ableiten. Treten Bürger als Kläger oder Beklagte auf, kann im Regelfall nicht von einer verfassungsrechtlichen Streitigkeit ausgegangen werden.

cc) Keine anderweitige gesetzliche Zuweisung

Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art können durch Bundes- oder Landesgesetz auch Gerichten, die nicht zur Verwaltungsgerichtsbarkeit gehören, zugewiesen werden (abdrängende Sonderzuweisung).

c) Gerichtszuständigkeiten

aa) Sachliche Zuständigkeit

Die sachliche Zuständigkeit betrifft die Frage, welches Gericht innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit des Rechtsstreit in erster Instanz zu entscheiden hat. Gemäß § 45 VwGO ist dies grundsätzlich das Verwaltungsgericht. Die §§ 47 und 50 VwGO normieren Ausnahmen.

bb) Örtliche Zuständigkeit

§ 52 VwGO bestimmt, welches von den verschiedenen Verwaltungsgerichten, die für einen bestimmten Rechtsstreit sachlich zuständig sind, letztlich entscheidet.

Richtiger Beklagter

§ 78 VwGO bestimmt, gegen wen die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu richtet ist. § 61 VwGO ist insoweit nicht einschlägig, da diese Norm nur regelt, wer generell Kläger und Beklagter im Verwaltungsprozess sein kann. Die nähere rechtliche Einordnung von § 78 VwGO ist allerdings umstritten. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung sehen in § 78 I Nr 1 VwGO eine Passivlegitimation. Passivlegitimiert ist derjenige, gegen den sich der vom Kläger geltend gemachte Anspruch richtet. Die Passivlegitimation ist somit eine Frage der Begründetheit. Nach Ansicht einer Mindermeinung in der Literatur regelt § 78I Nr 1 VwGO die passive Prozessführungsbefugnis und damit eine Zulässigkeitsvoraussetzung.

Auf Klagen und andere Rechtsbehelfe, die sich gegen Verwaltungsakte oder den Nichterlass von Verwaltungsakten richten ist die Norm analog anwendbar.

Beteiligungsfähigkeit

§ 63 VwGO bestimmt, wer tatsächlich am gerichtlichen Verfahren beteiligt ist. Das sind vor allem der Kläger und der Beklagte.

§ 61 VwGO bestimmt ob die tatsächlich Beteiligten auch rechtlich beteiligt sein dürfen. Nach § 61 Nr 1, 1. Alt. VwGO sind alle natürlichen Personen, also auch Minderjährige und Geschäftsunfähige beteiligtenfähig. Nach § 61 Nr 1, 2. Alt. VwGO sind alle juristischen Personen beteiligtenfähig.

Prozessfähigkeit und Prozessvertretung

Prozessfähigkeit ist die rechtliche Fähigkeit, selbst oder durch einen Bevollmächtigten wirksam Prozesshandlungen vorzunehmen. Wer nicht selbst prozessfähig ist, muss sich vertreten lassen. Fehlt es an einer Vetretung ist die Klage unzulässig.

Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

Es ist zwar ein ungeschriebener, aber allgemeiner Grundsatz des gesamten Prozessrechts, dass die Inanspruchnahme der Gerichte nur dann zulässig ist, wenn der Kläger hieran ein von der Rechtsordnung anzuerkennendes Interesse hat. Dies ist nicht der Fall, wenn der Kläger sein Ziel einfacher als durch Klageerhebung erreichen könnte, die Klage sinnlos ist, die Klage rechtsmißbräuchlich ist oder der Kläger sein dem Grunde nach bestehendes Klagerecht durch Unterlassen verwirkt hat.

Die Anfechtungsklage (§ 42 VwGO)

Die Klage begehrt die Aufhebung eines Verwaltungsaktes.

Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung

a) Statthaftigkeit

Statthaftigkeit einer Klage meint, dass die konkrete Klage von ihrem Wesen her überhaupt passt, dass also das vom Kläger angestrebte Ziel gerade mit der in Rede stehenden Klage erreicht werden kann.

b) Klagebefugnis

Der Kläger muss geltend machen, durch einen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 42 VwGO). Zudem muss die Rechtsverletzung tatsächlich möglich erscheinen. Hier ist die Adressatentheorie hilfreich. Nach ihr ist ein Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes in der Regel möglicherweise in eigenen Rechten verletzt.

c) Vorverfahren

aa) Allgemeines

Es muss ein Vorferfahren gem. §§ 68ff. VwGO ordnungsgemäß, aber erfolglos durchgeführt worden sein. Weil das Vorferfahren mit der Erhebung des Widerspruchs zu laufen beginnt wird es auch als Widerspruchsverfahren. Dieses ist ein Verwaltungsverfahren, das VwVfG komm gemäß § 79 HS 2 VwVfG neben der VwGO nur subsidiär zur Anwendung, da das Vorferfahren ein förmlicher Rechtsbehelf ist.

bb) Zulässigkeit des Widerspruchs

• Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs analog § 40 I VwGO

Ein Widerspruch ist analog § 40 I VwGO nur zulässig, wenn der nachfolgende Prozess eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art wäre und keine abdrängende gesetzliche Zuweisung bestünde.

• Statthaftigkeit des Widerspruchs

Ein Widerspruch ist in der Regel nur statthaft, wenn er sich gegen einen Verwaltungsakt richtet. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der der letzten behördlichen Entscheidung über den Widerspruch.

• Widerspruchsbefugnis

Der Widerspruchsführer muss analog § 42 II VwGO widerspruchsbefugt sein.

• Beteiligungsfähigkeit

Die Beteiligungsfähigkeit im Vorferfahren richtet sich nicht nach § 61 VwGO analog, sondern nach § 11 VwVfG.

• Handlungsfähigkeit

Der Widerspruchsführer muss handlungsfähig nach § 12 VwVfG sein.

• Widerspruchsfrist

Für die Widerspruchseinlegung gilt nach § 70 I VwGO eine Monatsfrist. Die Monatsfrist beginnt zu laufen, wenn der Verwaltungsakt eine schriftliche und ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung enthält. Ansonsten gilt eine Jahresfrist (§§ 70 II, 58 I, II VwGO).

• Zuständige Behörde

Der Widerspruchsbescheid kann entweder bei der Ausgangsbehörde (§ 70 I 1 VwGO) oder bei der Widerspruchsbehörde (§ 70 I 2 VwGO; § 73 I 2 VwGO) eingelegt werden.

cc) Begründetheit des Widerspruchs

Der Anfechtungswiderspruch ist analog § 113 I 1 VwGO begründet, wenn der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Der Verpflichtungswiderspruch ist analog § 113 V 1 VwGO begründet, wenn der Widerspruchführer einen Rechtsanspruch auf Erlass des beantragten Widerspruch hat.

d) Klagefrist

Gemäß § 74 I VwGO muss die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden. Ist ein Vorferfahren entbehrlich, muss die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes, und zwar gegenüber dem Kläger, erhoben werden.

Begründetheit

Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn der angeochtene Verwaltungsakt tatsächlich rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 I 1 VwGO).

Verpflichtungsklage (§ 42 VwGO)

Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen

a) Statthaftigkeit

Es wird die Verpflichtungsklage in die Versagungsgegenklage und die Untätigkeitsklage unterteilt. Eine Versagungsgegenklage ist gegeben, wenn eine Behörde den Erlass des beantragten Verwaltungsaktes ausdrücklich abgelehnt hat (Alt. 1). Damit richtet sich die Klage gegen die antragsablehnende Enscheidung der Behörde. Von einer Untätigkeitsklage spricht man, wenn der Kläger bei der Behörde den Erlass des Verwaltungsaktes zwar beantragt hat, die Behörde aber - ohne den Antrag abzulehnen - untätig geblieben ist. Damit richtet sich die Klage auf ein Entscheidung der Behörde.

b) Klagebefugnis

Die Verpflichtungsklage ist nur zulässig, ewnn der Kläger (substantiiert) geltend macht, durch die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 42 II VwGO). Dies bedeutet also, dass der Anspruch auf Erlass geltend gemacht werden muss.

c) Vorferfahren

Widerspruch ist gegen die antragsablehnende Behördenentscheidung einzulegen.

d) Klagefrist

Gemäß § 74 II VwGO gilt auch für die Verpflichtungsklage die Monatsfrist des § 74 I VwGO. Ist nach § 68 I 2 VwGo kein Vorferfahren erforderlich, beginnt die Monatsfrist mit Bekanntgabe der antragsablehnenden Behördenentscheidung zu laufen.

Begründetheit

Die Verpflichtungsklage ist begründet, wenn der Kläger tatsächlich einen Anspruch auf Erlass des beantragten Verwaltungsaktes hat (§ 113 V 1 VwGO).

Allgemeine Leistungsklage

Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung

a) Statthaftigkeit

Die allgemeine Leistungsklage ist statthaft, wenn der Kläger eine Handlung begehrt, die nicht im Erlass eines Verwaltungsakts besteht, oder wenn er die Unterlassung von Handlungen begehrt. Stets ist zu prüfen, ob die Vornahme der begehrten Handlung den Erlass eines Verwaltungsaktes voraussetzt. Ist dies der Fall, ist die Verpflichtungsklage statthaft.

b) Klagebefugnis

Die Klagebefugnis bestimmt sich nach § 42 II VwGO. Demnach ist sie gegeben, wenn der Kläger möglicherweise einen Anspruch auf die begehrte Leistung hat.

Begründetheit

Die allgemeine Leistungsklage ist begründet, wenn der Kläger einen Anspruch auf die begehrte Leistung oder Unterlassung hat (§ 113 V VWGO analog).

Feststellungsklage (§ 43 VwGO)

Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung

a) Statthaftigkeit

Die Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO ist statthaft, wenn sie auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist oder wenn sie auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts gerichtet ist.

Rechtsverhältnis idS ist definiert als die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm des öffentlichen Rechts sich ergebenden rechtlichen Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache, aufgrund deren Streit darüber besteht, was eine der beteiligten Personen tun muss, kann, darf oder nicht tun muss.

b) Subsidarität

Gemäß § 43 II 1 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

Gestaltungsklage idS ist die Anfechtungsklage, Leistungsklage ist die Verpflichtungsklage und die allgemeine Leistungsklage.

Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG gilt § 43 II 1 generell nicht, wenn sich die Festellungsklage gegen einen Träger öffentlicher Gewalt richtet. Es wird das Argument angeführt, dass die Träger der öffentlichen Gewalt an (unvollstreckbare) Festellungsklagen halten würden. Dem wird von Teilen der Literatur entgegengehalten, dass viele Beispiele es belegen, dass sich Träger öffentlicher Gewalt nicht notwendig in diesem Sinne verhalten und das einer restriktiven Anwendung der Norm auch der klare und eindeutige Wortlaut entgegenstehe.

c) Festellungsinteresse

Der Kläger muss ein berechtigtes Interesse an der baldigen Festellung haben (§ 43 I VwGO). In Betracht kommen ein wirtschaftliches (Festellung über Bewertung eines Dienstpostens für Gehalt), ein rechtliches (Festellung über die Kammermitliedschaft) und ein ideelles Interesse (Festellung über die Rechtmäßigkeit polizielicher Gewalt bei einer Demo). Das Interesse an einer baldigen Festellung ist gegeben, wenn die gerichtliche Beantwortung der in Rede stehenden Rechtsfrage jetzt erforderlich ist.

Begründetheit

Die Festellungsklage ist begründet, wenn die umstrittene Rechtsfrage im Sinne des Klägers zu enscheiden ist.

Normenkontrolle nach § 47 VwGO

Allgemeines

Über die Gültigkeit bestimmter Rechtsvorschriften enscheiden die Oberverwaltungsgerichte bzw die Verwaltungsgerichtshöfe.

Die Normenkontrolle nach § 47 VwGO wird nicht als Klage bezeichnet, da sie durch einen Antrag eingeleitet wird. In materieller Hinsicht steht sie einer Klage in Nichts nach.

Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung

a) Rechtsweg

Wird eine Rechtsvorschrift angegriffen, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich aus der Anwendung der angegriffenen Rechtsvorschrift Rechtsstreitigkeiten ergeben, die im Wege des Verwaltungsrechtsweges auszutragen sind. Wird ein formelles Gesetz angegriffen, handelt es sich um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit, für die der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist.

b) Statthaftigkeit

Der Normenkontrollantrag ist statthaft in den Fällen des § 47 I Nr 1 VwGO und gegen andere im Rang unter den Landesgesetz stehende Rechsvorschrift, sofern das Landesrecht dies bestimmt. Ausnahmsweise kann auch ein formelles Landesgesetz angegriffen werden, beispielsweise wenn es untergesetzliches Landesrecht ändert.

b) Antragsteller

Antragsteller kann auch jede Behörde sein.

c) Antragsgegner

Der Antrag ist gegen den Verwaltungsträger zu richten, welcher die angegriffene Rechtsvorschrift erlassen hat.

d) Antragsbefugnis

Eine natürliche oder juristische Person ist antragsbefugt, wenn sie in eigenen Rechten verletzt ist oder in absehbarer Zeit verletzt sein wird, auch durch Vollzug.

Eine Behörde ist antragsbefugt, wenn die angegriffene Rechtsvorschrift möglicherweise rechtswidrig ist und den von der Behörde bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zu beachten ist.

e) Frist

Der Normenkontrollantrag muss gemäß § 47 II 1 VwGO innerhalb von zwei Jahren nach Bekanntgabe der Rechtsvorschrift gestellt werden.

Rechtsschutzbedürfnis

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Antragsteller die Ungültigerklärung auf einfachere Weise als durch die Inanspruchnahme des OVG erreichen kann.

Begründetheit

Der Antrag ist begründet, wenn die angegriffene Rechtsvorschrift tatsächlich ungültig oder zumindest unanwendbar ist. Dies ist dann der Fall, wenn sie gegen höherrangiges Recht verstößt.

Fortsetzungsfeststellungsklage

Begriff

Ficht ein Bürger einen Verwaltungsakt an und wird dieser Verwaltungsakt während des Prozesses unwirksam, wird die Anfechtungsklage unzulässig, weil kein aufhebbarer Verwaltungsakt mehr vorliegt. Häufig hat der Kläger aber ein Interesse daran, dass das Gericht feststellt, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig war. Diesem Interesse trägt § 113 I 4 VwGO Rechnung. Er ordnet an, dass das Gericht unter bestimmten Voraussetzungen die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts feststellt. Die entsprechende Klage wird Fortsetzungsfeststellungsklage genannt.

Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen

a) Statthaftigkeit

Statthaft ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 I 4 VwGO, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt nach Erhebung der Anfechtungsklage erledigt hat. Ein Verwaltungsakt hat sich erledigt, wenn die mit ihm verbundene Beschwer weggefalle ist.

b) Klagebefugnis

Weil die Fortsetzungsfeststellungsklage die ursprünglich statthafte Anfechtungsklage fortsetzen soll, ist sie nur dann zulässig, wenn der Kläger geltend machen kann, dass der erledigte Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen sei und ihn in seinen Rechten verletzt habe (§ 42 II VwGO).

c) Festellungsinteresse

§ 113 I 4 VwGO verlangt ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Rechtswidrigkeitsfeststellung. Dieses ist jedenfalls dann gegeben, wenn Wiederholungsgefahr oder ein Rehabilitationsinteresse besteht, wenn der Kläger eine Amtshaftungs- oder Entschädigungsklage vorbereitet oder ein tiefgreifender Grundrechtseingriff vorlag.

d) Vorferfahren

Die Frage nach dem Vorferfahren ist umstritten. Nach Detterbeck gilt: Hat sich der Verwaltungsakt ider das Verpflichtungsbegehren in offener Widerspruchsfrist erledigt - war also im Zeitpunkt der Erledigung ein Widerspruch zuässig - ist kein Vorferfahren mehr durchzuführen. Hat sich der Verwaltungsakt nach Ablauf der Widerspruchsfrist erledigt, ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage nur zulässig, wenn er vor der Erledigung fristgemäß Widerspruch eingelegt wurde. Bei der Berechnung ist § 70 II iVm § 58 VwGO zu beachten.

e) Klagefrist

Die Frage nach der Klagefrist ist umstritten. Nach Detterbeck gilt: Für die Fortsetzungsfeststellungsklage gegen noch nicht bestandskräftige Verwaltungsakte gilt keine Klagefrist. Ebenso verhält es sich, wenn ein Verpflichtungsbegehren im Zeitpunkt seiner Erledigung mit ordentlichen Rechtsbehelfen noch in zulässiger Weise hätte verfolgt werden müssen.

Begründetheit

In der Anfechtungssituation ist die Fortsetzungsfeststellungsklage begründet, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzte.

In der Verpflichtungssituation ist die Fortsetzungsfeststellungsklage begründet, wenn die behördliche Antragsablehnung rechtswidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzte bzw wenn die Untätigkeit der Behörde rechtwidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzte.

Klage sui generis

Nach einer Enscheidung des BVerwG sind die in der VwGO genannten oder zumindest vorausgesetzten Klagearten abschließend. Nach der hL müssen die Verwaltungsgerichte zumindest dann eine Klage sui generis zur Verfügung stellen, wenn keine andere Klageart statthafte ist. Dies sei eine zwingende Folge aus § 19 IV GG und § 40 VwGO.

Normenerlassklage

Begriff

Ein Bürger kann auf Erlass einer bestimmten Rechtsvorschrift oder auf Ergänzung einer bestehenden Rechtsvorschrift klagen. Beispiel ist ein promotionswilliger Student, welcher auf den Erlass einer Promotionsordnung klagt.

Es geht hier nicht um formelle Gesetze, denn dann wäre eine verfassungrechtliche Streitigkeit gegeben.

Es stehen dem Bürger nach einer Mindermeinung der Normenkontrollantrag analog § 47 VwGO zu, eine Festellungsklage nach § 43 VwGO, welche allerdings subsidär gegen eine nach hL ebenfalls mögliche allgemeine Leistungklage ist.

Vorbeugender Rechtsschutz

Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung

a) Statthaftigkeit

Wendet sich der Kläger gegen zukünftiges Verwaltungshandeln, steht vorbeugender Rechtsschutz in Rede. Vor allem ist hier eine vorbeugende Unterlassenklage als Sonderform der allgemeinen Leistungklage statthaft.

b) Klagebefugnis

Im Falle einer vorbeugenden Unterlassensklage gilt § 42 II VwGO wie bei jeder allgemeinen Leistungklage analog. Der Kläger ist klagebefugt, wenn die Möglichkeit besteht, dass das in Rede stehende künftige Verhalten des Beklagten rechwidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt.

c) Besonderes Rechtsschutzbedürfnis

Die VwGO geht im Prinzip von der Gewährung nur repressiven Rechtsschutzes aus. Die Gewährung des präventiven Rechtsschutzes ist eine Ausnahme. Ein Bedürfnis besteht, wenn eine Begehungs- bzw Wiederholungsgefahr gegeben ist und wenn die Verweisung auf den repressiven Rechtschutz unzumutbar ist.

Begründetheit

Die vorbeugende Unterlassensklage ist begründet, wenn die in Rede stehende zukünftige Handlung rechtswidrig und der Kläger in seinen Rechten verletzt wäre.

Verwaltungsrechtliche Organklagen

Begriff

Früher wurde mit der Impermeabilitätstheorie ein Organstreit innherhalb der Verwaltung als unzulässiger Insichprozess abgelehnt. Heute wird er anerkannt. Es wird zwischen einem Interorganstreit zwischen verschiedenen Organen und einem Intragorganstreit innerhalb eines Organs zwischen dem Organ und einem Organteil unterschieden.

Klageart

Die verwaltungsrechtliche Organklage ist keine besondere Klageart. Die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist nur statthaft, wenn das klagende Organ oder Organteil einen Verwaltungsalt angreift bzw den Erlass eines Verwaltungsakts begehrt. Es ist die allgemeine Leistungklage statthaft, wenn eine Handlung verlangt wird, die kein Verwaltungsakt ist, oder ein Unterlassen verlangt wird. Statthaft ist die Festellungsklage, wenn gerichtlich die Unwirksamkeit von Beschlüssen den Beklagten, die Zulässigkeit eines Bestimmten Verhaltens des Beklagten oder die Verletzung eigener organschaftlicher Rechte durch ein Verhalten des Beklagten festegestellt werden soll.

Klagebefugnis

In analoger Anwendung von § 42 II VwGO auf verwaltungsrechtliche Organklagen in Gestalt allgemeiner Leistungs- oder Festellungsklagen muss das klagende Organ in seinen Kompetenzen oder Befugnissen getroffen sein. Ein Verstoß gegen objektives Recht oder Kompetenzen eines anderen Organs oder Organteils genügen nicht.

Richtiger Beklagter

Es gelten weder § 78 I Nr. 1 VwGO noch das Rechtsträgerprinzip analog. Die Klage muss gegen das Organ(-teil) gerichtet sein, gegenüber dem das vom Kläger behauptete Organrecht bestehen soll.

Beteiligungs- und Prozessfähigkeit

Organe sind unumstritten Beteiligungsfähig. Umstritten ist aber nach welcher Vorschrift.

Vorläufiger Rechtsschutz

Rechtsmittel und Wiederaufnahme des Verfahrens.

Verfahren

Normenkontrolle

Schema

I Zulässigkeit

II Begründetheit

a) formelle Verfassungsmäßigkeit

• Zuständigkeit

• Verfahren

• Form

b) materielle Verfassungsmäßigkeit

• Grundrechte

• allgemeine Verfassungsordnung

Verfassungsbeschwerde

Annahmeverfahren

Eine Kammer entscheidet ohne Begründungszwang einstimmig, wenn die Beschwerde offensichtlich unbegründet oder ein Bagatellfall ist. Das Verfahren ist in § 93a BVerfGG ff. normiert. Es dient dem Zweck der Unzahl an aussichtslosen Verfassungsbeschwerden Herr zuwerden.

Obersatz

("Die Verfassungsbeschwerde (Vfb) gem. Art. 93 I Nr. 4 a GG iVm §§ 13 Nr. 8 a, 90 ff BVerfGG hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.")

Zulässigkeit

Obersatz

("Die Vfb ist zulässig, wenn die erforderlichen Sachurteilsvoraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG gegeben sind.")

Zuständigkeit

Hier ist nicht zu prüfen ob das BVerfG für Verfassungsbeschwerden zuständig ist, sondern ob eine Verfassungsbeschwerde vorliegt. § 93 GG I Nr. 4a; § 13 BVerfGG 8a

("Die Zuständigkeit des BVerfG für die Vfb ergibt sich aus Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG i.V.m. § 13 Nr. 8a BVerfGG.")

Beschwerdeberechtigung

"Jedermann" iSv § 93 GG I Nr. 4a ist jeder Grundrechtsträger, zumindest jede natürliche Person. Prozesshandlungen können von Minderjährigen wirksam vorgenommen werden, wenn diese im grundrechtsgeschützten Freiheitsbereich eigenverantwortlich tätig werden können. Ansonsten kann der Minderjährige ebenso wie der Volljährige gemäß § 22 BVerfGG vertreten werden. Vertretung ist in mündlicher Verhandlung Pflicht. Legt eine juristische Person Verfassungsbeschwerde ein, so ist dies zu problematisieren. Ausländer können sich bei Deutschenrechten meist mit gleicher Wirkung auf die allgemeine Handlungsfreiheit berufen. Europäer können sich auf Deutschenrechte berufen soweit ein EU-Bezug vorliegt. Für die allgemeine Hanlungsfreiheit gibt es keine allgemeine Altersgrenze.

("Der E muss berechtigt sein, eine Vfb zu erheben. Gem. Art 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG kann „jedermann“ eine Vfb erheben. Jedermann iSd Art 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG ist jeder mögliche Träger von Grundrechten (= Grundrechtsfähigkeit). Grundrechtsfähig ist zumindest jede natürliche Person. E – eine natürliche Person – ist mithin grundrechtsfähig und folglich beschwerdefähig nach 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG.")

Beschwerdegegenstand

Gemäß § 90 BVerfGG bzw. § 91 BVerfGG kann gegen einen staatlichen Akt iSd § 1 GG III Verfassungsbeschwerde erhoben werden. Der Akt kann in einem Tun oder uU in einem Unterlassen liegen. Bei mehreren Akten zu der seölben Sache steht dem Beschwerdeführer ein Wahlrecht zu.

("Ferner muss ein zulässiger Beschwerdegegenstand vorliegen. Dies ist gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG jeder Akt der „öffentlichen Gewalt“. Was Akt der öffentlichen Gewalt ist, ergibt sich aus Art. 1 III GG. Danach ist jeder Akt der Legislative, Exekutive und Judikative Akt der öffentlichen Gewalt. ")

Beschwerdebefugnis

• Möglichkeit

Die Möglichkeit einer Beschwerde kann auf allen inhaltlichen Stufen in offensichtlichen Fällen scheitern. Drittwirkung der Grundrechte ist hier zu prüfen.

• Betroffenheit

• • unmittelbar

Betroffenheit ist unmittelbar gegeben, falls kein weiterer Vollzugsakt notwendig ist. Dies ist nur bei Gesetzen problematisch. Diese müssen self-executive-Normen sein.

• • gegenwärtig

• • selbst (Adressat des Akts)

("Zudem muss E beschwerdebefugt gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG sein.

a) Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung („Behauptung“)

Danach muss der Beschwerdeführer (Bf.) behaupten, in seinen Grundrechten verletzt zu sein, d. h. es muss zumindest die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung bestehen. Dabei bedeutet die Möglichkeit der Verletzung, dass diese nicht vollkommen ausgeschlossen sein darf.

b) selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen („in einem seiner Grundrechte“)

Sodann muss E auch selbst, gegenwärtig und unmittelbar in einem seiner Grundrechte betroffen sein. Selbst betroffen ist der Bf. Jedenfalls dann, wenn er Adressat des Aktes der öffentliches Gewalt ist. E ist Adressat des letztinstanzlichen Urteils, so dass er unproblematisch selbst betroffen ist. Auch muss E gegenwärtig betroffen sein. Dies ist dann der Fall, wenn der Bf. schon oder noch betroffen ist und nicht bloß irgendwann in ungewisser Zukunft. Das Urteil bewirkt, dass die Entscheidung der Passbehörde (keine Verlängerung des Reisepasses) aufrecht erhalten bleibt und E seinen Reisepass nicht verlängert bekommt. Das Urteil entfaltet seine Wirkung dann, wenn es rechtskräftig wird, so dass E gegenwärtig betroffen ist. Außerdem muss E durch den Akt der öffentlichen Gewalt unmittelbar betroffen sein. Dies bedeutet, dass der Bf. ohne weiteren Vollzugsakt betroffen sein muss. Das letztinstanzliche Urteil des E entfaltet seine Wirkung ohne weiteren Vollzugsakt, so dass E auch unmittelbar betroffen ist.")

("Gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG kann der Bf. mit der Behauptung in seinen GRten verletzt zu sein Vfb. erheben. Dies bedeutet, dass lediglich die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung geltend gemacht werden muss. Dazu genügt es, wenn die Grundrechtsverletzung nicht völlig aussichtslos erscheint. Durch das landgerichtliche Urteil wird dem L untersagt, weiterhin zum Boykott der Filme aufzurufen. L wird also in seinen Äußerungen durch das Urteil beschränkt. Somit könnte eine Verletzung von Art. 5 I GG, der u.a. die Meinungsäußerungsfreiheit umfasst, in Betracht kommen. Problematisch ist jedoch, dass L durch ein zivilgerichtliches Urteil zur Unterlassung der Äußerungen veranlasst wird. Es handelt sich also um einen Rechtsstreit zwischen Privatleuten. Somit ist fraglich, ob die GRte hier überhaupt Wirkung entfalten, so dass eine Verletzung derselben möglich ist. An einigen Stellen des GG ist eine unmittelbare Wirkung der GRte auf das Privatrecht normiert, z.B. in Art. 9 III 2 „Abreden, die…sind nichtig…“ 20 IV, 38 I 1 iVm Art. 48 II). Fraglich ist jedoch, ob deshalb gleich alle GRte unmittelbare Wirkung im Privatrechtsverkehr entfalten. Dagegen spricht, dass die unmittelbare Wirkung von GRten nur an ganz wenigen Stellen des GG ausdrücklich ihren Niederschlag gefunden hat, nämlich an den oben benannten. Dies spricht dafür, dass eine unmittelbare Wirkung nicht der Regelfall zu sein scheint und nur für die normierten Stellen gelten soll. Gegen eine unmittelbare Wirkung aller GRte spricht des Weiteren der Wortlaut von Art. 1 III GG. Danach ist nur die öffentliche Gewalt an GRte gebunden und nicht etwa Privatleute. Auch die Funktion der GRte als Abwehrrechte gegen den Staat (Status negativus) spricht gegen eine unmittelbare Wirkung. Die GRte sind als Schutzrechte des schwachen Bürgers gegenüber dem mächtigen Staat geschaffen worden. Sie sollten ursprünglich nur im Verhältnis Bürger-Staat aber nicht unter den Bürgern untereinander gelten. Aber den GRten kommt nicht nur die klassische Funktion des status negativus zu, sondern sie haben auch eine objektivrechtliche Funktion. Sie konstituieren nämlich zudem eine objektive Werteordnung, die als solche auf alle Rechtsgebiete ausstrahlt. Als objektive Werteordnung geben die GRte Richtlinien vor und Impulse, die von allen Gewalten auf allen Rechtsgebieten zu beachten sind. Somit entfalten die GRte doch Wirkung auf das Zivilrecht und zwar dergestalt, dass sie immer dann beachtet werden müssen, wenn unbestimmte Rechtsbegriffe oder Generalklauseln ausgelegt werden müssen. Bei deren Auslegung ist der Richter über Art. 1 III GG an die GRte gebunden und die Werte, die durch diese Rechte festgeschrieben werden. Die Auslegungen eines unbestimmten Rechtsbegriffes/Generalklausel darf nicht im Widerspruch zur objektiven Werteordnung der Grundrechte stehen. Demzufolge entfalten die GRte zumindest mittelbare Drittwirkung im Privatrechtsverkehr. Dies wird auch vom BVerfG seit dem Lüth-Urteil in st. Rspr. vertreten. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob das Verhalten des L eine sittenwidrige Schädigung iSv. § 826 BGB darstellt. Es muss also der unbestimmte Rechtsbegriff der sittenwidrigen Schädigung durch Auslegung ermittelt werden. Dabei sind die Grundrechte beachten. Folglich ist hier eine mittelbare Drittwirkung von GRten gegeben, so dass die Verletzung der Meinungsäußerungsfreiheit des L aus Art. 5 I 1 Var. 1 GG möglich erscheint. Mithin ist L beschwerdebefugt.")

Prozessfähigkeit

("Außerdem muss S Prozessfähigkeit besitzen. Darunter ist die Fähigkeit zu verstehen, selbstständig oder durch einen Vertreter Prozesshandlungen vorzunehmen (vgl. § 51 ZPO; § 173 VwGO iVm § 51 ZPO). Das BVerfGG und das GG sagen nichts über die Voraussetzungen. Im Zivilprozess ist die Prozessfähigkeit dann gegeben, wenn es sich um eine natürliche Person handelt, die voll geschäftsfähig ist. Minderjährige und andere beschränkt Geschäftsfähige müssen mittels ihrer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter die Prozesshandlungen wahrnehmen. S ist 17 Jahre und daher nur beschränkt geschäftsfähig. Folglich kann sie nach zivil- und verwaltungsrechtlichen Normen Verfahrenshandlungen noch nicht selbst vornehmen. Fraglich ist jedoch, ob diese Regelungen auch für die Prozessfähigkeit im Rahmen einer Vfb. gelten. Ausdrückliche Regelungen zur Prozessfähigkeit existieren weder im GG noch im BVerfGG. Bei der Wahrnehmung von GRten handelt es sich um elementare und äußerst wichtige Rechte. Daher wurde lediglich eine Teilanalogie zu den bestehenden Normen derart entwickelt, dass sich die Prozessfähigkeit nach der Grundrechtsmündigkeit richtet. Unter Grundrechtsmündigkeit ist die Fähigkeit des Grundrechtsträgers zu verstehen, von seinem Grundrecht tatsächlich Gebrauch zu machen. Diese Fähigkeit wiederum beurteilt sich nach der Einsichts- und Entscheidungsfähigkeit (geistige Reife) des Grundrechtsträgers und nach der Ausgestaltung der in Anspruch genommenen GRte. ")

Postulationsfähigkeit

§ 22 BVerfGG

Rechtswegerschöpfung und Subsidarität

Gemäß § 90 BVerfGG muss der Rechtsweg erschöpft sein. Zudem gelten die strengeren Anforderungen der Subsidarität. Ausnamhsweise kann gemäß § 90 BVerfGG II 2 aufgrund allgemeiner Bedeutung noch vor dem Rechtsweg das Bundesverfassungsgericht angerufen werden oder auch wenn der Rechtsweg unzumutbar wäre.

("Schließlich muss gem. § 90 II 1 BVerfGG der Rechtsweg erschöpft sein, d. h. es müssen alle möglichen Rechtsmittel ausgeschöpft worden sein. E geht gegen ein letztinstanzliches Urteil vor, so dass das Erfordernis der Rechtswegerschöpfung erfüllt ist.")

Form und Frist

• Form: § 23 BVerfGG I, § 92 BVerfGG Die Beschwerde muss schriftlich und begründet vorliegen. Das verletzte Recht und die verletzte Handlung sind zu bezeichnen. Erwähnte Schrifstücke müssen vorliegen.

• Frist: § 93 BVerfGG I 1 Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats vorzibringen. Ist gegen den Staatlichen Akt kein Rechtsweg vorgesehen so liegt die Frist bei einem Jahr.

("Die Vfb muss form- und fristgerecht gem. §§ 23 Abs. 1 S. 1, 92; § 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG erhoben worden sein. Danach muss sie schriftlich innerhalb eines Monats ab Zustellung erhoben worden sein und der Antrag muss mit einer entsprechenden Begründung versehen worden sein. E hat die Vfb 2 Wochen nach Zustellung des Urteils erhoben. Somit wurde die Frist des § 93 I BVerfGG eingehalten. Mangels gegenteiliger Sachverhaltangaben ist das Vorliegen der Formerfordernisse zu unterstellen.")

Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

???

Ergebnis

("Die erforderlichen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Deshalb ist die Vfb zulässig.")

Begründetheit

siehe: Prüfung eines Freiheitsrechts

Teilgebiete des Öffentlichen Rechts

Europäisches Verfassungsrecht

Drei Fragen werden dikustiert:

a) Gibt es eine Verfassung? Ist eine Verfassung aus völkerechtlichen Verträgen möglich?

b) Welche Gestalt hat die gegenwärtige materielle Verfassung?

c) Welcher Zusammenhang besteht zu den nationalen Verfassungen?

Europarecht

Quellen

Primäre Quelle des Europarechts ist insbesondere der EGV.

Sekundäre Quellen des Gemeinschaftsrechts sind Verordnungen, Richtlinien und Rahemenbeschlüsse.

Verordnungen sind allgemein verbindliche und unmittelbar geltende Rechtsnormen. Sie sind also im Rahmen des Rechtsanwendung von den deustchen Behörden zu bachten. (Sind es Normen nur für Behörden?)

Richtlinien verpflichten die Mitliedsstaaten zur Angleichung. Falls diese nicht fristgerecht erfolgt so werden die Richtlinien unmittelbar wirksam insofern sie inhaltlich ausreichend bestimmt und anwendbar sind.

Normenkollision

Bei der Normenkollision hat das Gemeinschaftsrecht vorrang. Dies stützt sich auf § 249 EGV II. Dies gilt nicht wenn Grundrechte eingeschränkt werden. Verstößt eine Richtlinie also gegen die Verfassung so ist dies in den meisten Fällen nicht problematisch.

Kompetenzen

Die Kompetenzen der Europäischen Union sind nicht gegenständlich sondern final, als anzustrebende Ziele definiert (u.a. Binnenmarkt) Daraus ergeben sich Querschnittskompetenzen.

Völkerrecht

Definition

Das Völkerrecht ist die Summer aller Rechtsnormen, die die Beziehung der Völkerrechtssubjekte untereinander regeln und nicht der inneren Rechtsordnung eines dieser Völkerrechtssubjekte angehören.

Völkerrechtssubjekte

Subjekte des Völkerrechts sind in aller erster Linie die Staaten aber auch internationale Organisationen.

Das Völkerrecht ist strukturell schwächer ausgeprägt als nationale Rechtsordnungen, da es an einer einer durchsetzungsstarken Instanz der Rechtsprechung, -setzung und vollziehung fehlt. Der Mangel an obligatorischer Gerichtsbarkeit wird durch verschiedene internationale Gerichtshöfe kompensiert, welche aber durch die Parteien anerkannt werden müssen. Der Mangel an Exekutionsorganen wird durch die Selbsdurchsetzung des Rechts in Form von Retorsionen (unfreundlich aber völkerrechtsgemäß) oder (verhältnismäßige und nach hL auch menschenrechtlich erlaubte) Repressalien ( idR völkerrechtswidrig, ausnahmsweise aber nicht) kompensiert. Der Mangel an Rechtsetzungsorganen wird durch bi- und multilaterale Verträge, die meist nur einige Völkerechtssubjekte binden, kompensiert. Völkerrecht ist daher Koordinationsrecht. Daraus bedingt sich die Relativität des Vökerrechts.

Abgrenzung

Das Völkerrecht ist abzugrenzen von der Völkercourtoisie (Völkersitte, comitas gentium), dem internen Staatengemeinschaftsrecht (Geschäftsordnungen internationaler Organe) und dem Quasivölkerecht aufgrund von Verträgen von Völkerrechtssubjekten und Nichvölkerrechtssubjekten.

Umstritten ist das Verhältnis von Völkerrecht und nationalem Recht

Monismus

a) Monismus mit Völkerrechtsprimat

„Völkerrecht bricht Landesrecht.“ Die radikale Variante sieht jede abweichende Regelung als von vernherein nichtig an, die gemäßigte Variante hält abweichende Relelungen für lediglich vernichtbar.

b) Monismus mit Primat des nationales Rechts

„Landesrecht bricht Völkerrecht.“ Die Ansicht leugnet das Völkerrecht.

Dualismus

a) radikaler Dualismus

Radikaler Dualismus nimmt an, dass es Konflikte zwischen dem Völkerrecht und dem nationalen Recht gar nicht geben kann – widersprechen Normen einander so berührt dies ihre Gültigkeit nicht.

b) gemäßigter Dualismus

Gemäßigter Dualismus meint, dass es zwar Konflikte gibt – diese aber nicht nach dem Prinzip der Unterordnung gelöst werden kann. Vielmehr gleichen die Rechtsordnungen sich schneidenden Kreisen – und nur für die Überscheidungen gibt es Kollisionsrecht.

Das Grundgesetz enthält keine klare Stellungnahme. § 25 GG kann im Sinne des Monismus und des Dualismus gelesen werden. Das Bundesverfassungsgericht tendiert in seiner unklaren Rechtsprechung zu den gemäßigten Theorien: „Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es denkbar, dass ein Vertragsgesetz die Verfassung verletzt, während der Vertrag, auf den es sich bezieht, völkerrechtlich bindet. In solchen Fällen mag der Staat zwar völkerrechtlich verpflichtet sein, den abgeschlossenen Vertrag durchzuführen; er kann aber Pflichten haben, den dadurch geschaffenen verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen, soweit dies möglich ist. (BVerfGE 6, 290/295)